Tratam os presentes autos de APELAÇÃO CÍVEL interposta por FRANCISCA BARBOSA DA SILVA, contra sentença proferida nos autos da Ação de Repetição de Indébito c/c Danos Morais com pedido liminar apresentação de contrato, ajuizada pela Apelante, em face do BANCO BRADESCO S.A, ora Apelado.  

Na sentença recorrida id 2690493, o magistrado a quo julgou improcedente o pedido da inicial, apontando que que houve comprovação de contratação negocial por parte da autora, razão pela qual a improcedência é medida que se impõe. 

Alega a apelante id. 2690496, que não contratou o empréstimo consignado objeto da ação; que houve desconto indevido diretamente nos seus proventos, que a empresa foi negligente na prestação do serviço que disponibiliza no mercado ao realizar empréstimo mediante fraude sem os devidos cuidados. 

Requer o provimento do recurso para que seja concedido o benefício da Assistência Judiciária Gratuita, que seja declarado nulo o contrato de empréstimo discutido, condenando ainda o recorrido à repetição do indébito no valor de R$ 1.801,02 (hum mil oitocentos e um reais e dois centavos), bem ainda ao pagamento de indenização por dano moral e Indenização no valor de R$ 35.678,98 (trinta e cinco mil seiscentos e setenta e oito reais e noventa e oito centavos).   

Em contrarrazões de id. 2690476, o banco apelado alegou que é parte é ilegítima para compor o polo passivo da presente demanda: que a parte apelante pleiteou separadamente ações idênticas para obter indenizações, juntou um comprovante de pagamento (“printe de tela”), que inexiste nos autos qualquer prova do pagamento indevido, por fim pugnou pelo improvimento do recurso.  

O Ministério Público Superior no id 3982862, deixou de opinar por não vislumbrar interesse público a justificar sua intervenção.    

É o relatório.  

1- ADMISSIBILIDADE  

Conheço do presente recurso de Apelação Cível, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.  

Não há preparo, o apelante é beneficiário do benefício da justiça gratuita, concedida na instância singular id 2690493, e ratificada nessa Decisão Monocrática, por este Juízo no id 2727675.  

 2- PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE PARTE 

Inicialmente, cumpre analisar preliminar de ilegitimidade passiva sustentada pelo banco apelado em suas contrarrazões. O recorrido sustenta não fazer parte do polo passivo da presente demanda e, por tal, requer a extinção do feito em face do banco. 

Ocorre que o Banco do Bradesco é parte legítima para figurar no polo passivo da lide, consubstanciado no fato de se ter como contratante a instituição bancária ré e a Apelante, pessoa física que se utiliza do crédito e dos serviços fornecidos como consumidor final, aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor. 

De fato, ao compulsar os autos, observo que o apelante é aposentado, sendo titular de um benefício junto a Previdência Social, de nº 1546397431 e o apelado é a instituição financeira através da qual o apelante recebe seu benefício.   

Tal pleito é verdadeiro, visto que o Banco apresentou contestação no id 2690476 e demostrou que apelante tem uma conta junto ao banco e acostou um comprovante “printe de tela” e um contrato de número 7102744033, em que procura demostrar o pagamento feito pelo empréstimo. 

Afirma o apelado que “Veja Excelência, o Banco-Réu procedeu com a realização de contrato de empréstimo conforme devidamente requerido” .(...) “De fato, o Banco-Réu APENAS AGIU CONFORME LHE ASSISTIA”. 

Desta feita, não lhe assiste razão ao banco apelado no que se refere à sua alegação de ilegitimidade passiva, posto que o banco afirma que celebrou um contrato com a apelante.  

Portanto, forçoso é o reconhecimento da legitimidade passiva da parte demandada, mesmo nos casos de fraude.  

Sendo este o entendimento da Corte Superior editou a súmula n° 479, in litteris: Súmula n° 479 do STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".  

Ante o exposto, rejeito a preliminar.  

3- PRELIMINAR DE CONEXÃO  

A parte Apelada levanta preliminar de conexão entre o referido processo e outros que tramitam perante o mesmo Juízo, alegando que todos versam sobre a mesma causa de pedir.  

A conexão entre duas causas ocorre quando elas, apesar de não serem idênticas, possuem um vínculo de identidade entre si quanto a algum dos seus elementos caracterizadores. Sobre a-Conexão, assim dispõe o Código.de Processo Civil: 

Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.  

Partindo dessa premissa,constata-se quenão há identidade da causa de pedir ou do pedido, ainda que todos os processos tratem de contratos de empréstimo, cada um deles traz uma causa de pedir própria, contratos e fundamentos diversos, eis que cada contrato é uma relação jurídica diversa.  

Sendo o fato pertinente, relevante, controvertido, estando o processo já devidamente instruído, e sem a necessidade de realização de novas provas, impõe-se o julgamento conforme o estado do processo.  

Isso porque, versando a causa tão somente sobre questão de direito, ou de direito e de fato, e estando em condições de imediato julgamento, ou seja, não necessitando de produção de outras provas, além das que já constam nos autos, encontra-se a causa madura para julgamento, aplicando a teoria da causa madura, passo a analisar a matéria da questão.  

Ante o exposto, rejeito a preliminar.  

4- MÉRITO  

A lide, como bem demonstrou o relatório, envolve contratação bancária, dessa forma, as circunstâncias que envolveram o negócio e a documentação coligida nos autos, indicam o dano sofrido pela recorrente.  

Elevada à categoria de princípio geral, a boa-fé objetiva não pode ser negligenciada em qualquer das fases que constituem a relação obrigacional, seja na sua formação, quer na sua integração ou na sua execução.  

A natureza da responsabilidade das instituições financeiras em casos como este dos autos, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacifico de que se trata de responsabilidade objetiva, conforme estabelecido no julgamento do " Recurso Especial n° 1.199.782/PR, processado sob o rito dos recursos especiais repetitivos, e no qual se firmou a seguinte tese:  

Tese n° 466: "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno"(STJ, REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011 réJe 12(09/2011)  

No mesmo sentido, a Corte Superior editou a súmula n° 479, in litteris: Súmula n° 479 do STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".  

Consubstanciado no fato de se ter como contratante a instituição bancária ré,ora Apelante, e a parte Apelada, pessoa física que se utiliza do crédito e dos serviços fornecidos como consumidor final, aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor. De igual modo, entendo ser cabível a aplicação do art. 6°, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova, considerando-se a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabendo à instituição financeira, e não à parte autora, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito do autor, segundo a regra do art. 373, II do Código de Processo Civil. Nesse caminho, colaciono a seguinte jurisprudência:  

DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. POSSUIDOR INDIREDO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL REJEITADA. ÔNUS DA PROVA. POSSE E ESBULHO COMPROVADOS PELA PARTE AUTORA. SENTENÇA MANTIDA. PEDIDO DE RESSARCIMENTO DE BENFEITORIAS INVIABILIZADO. (...) 2. A teor do art. 333 do Código de Processo Civil, incumbe ao autor o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do direito alegado e ao réu provar a existência dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. (...) 5. Recurso desprovido. (Acórdão n.765840, 20100710079158APC, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Revisor GISLENE PINHEIRO, 58 Turma Cível do TJDFT, Data de Julgamento: 26/02/2014, Publicado no DJE: 06/03/2014. Pág.: 213).  

Diante do exposto, cabe a instituição bancária o ônus da prova na referida relação de consumo.  

Na hipótese dos autos, verifico que a instituição financeira fez a juntada das cópias dos contratos, mas não se desincumbiu no tempo correto do ônus de provar que realizou o repasse dos valores contratados diretamente a autora da ação, ora apelante.  

Ou seja, o Apelado não juntou o comprovante do TED ou DOC oportunamente, documento hábil a comprovar que o valor contratado foi disponibilizado ao autor. Assim, o suposto contrato de empréstimo consignado não obriga o contratante já que não há provas de que o demandado tenha cumprido sua parte na avença.  

No caso sub examine, trata-se de contrato de mútuo, empréstimo em dinheiro, aperfeiçoado pela própria entrega da coisa, conforme o entendimento doutrinário:  

Em se tratando de mútuo de dinheiro, a entrega efetiva da quantia em dinheiro é elemento essencial do contrato real de mútuo, sem o qual inexiste o próprio mútuo e não se gera qualquer espécie de obrigação de crédito. Vale dizer, o crédito e a obrigação decorrente de pagar nãodecorrem da promessa de transferir o dinheiro frente à promessa de aceitá-lo para pagamento futuro, mas sim da transferência efetiva do valor ao mutuário (NERY JR., Nelson. Código Civil Comentado, 11ª ed., 2014, p. 1714).  

Nesse sentido, vejamos recente súmula deste Egrégio Tribunal:  

SÚMULA Nº 18 A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.  

O apelado limita-se a apresentar um comprovante de crédito informando o repasse dos valores id. 2690492, não constando nos autos TED ou DOC, com número de controle válido a comprovar a concretização do mútuo.  

Ante a inércia do Réu, ora Apelado, em juntar aos autos documentos comprobatórios da relação contratual entre as partes, passo a analisar os pontos objeto da presente ação, quais sejam, a existência, ou não, do contrato de empréstimo e suas consequências indenizatórias.  

Observa-se que não restou provado nos autos a contratação regular do empréstimo então contestado. Cabia, então, ao Reu fazer prova quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor" (art. 373. II, do CPC/15).  

Entretanto, a parte Apelada não apresentou comprovante de repasse dos valores referente ao contrato, havendo apenas detalhamentos de crédito nos autos e “print de tela”, id. 2690492, documentos inservíveis para comprovar o recebimento da quantia supostamente contratada, vez que se tratam de documentos unilaterais, inclusive desprovidos de números de autenticação ou controle, portanto, não houve a juntada na oportunidade devida de elementos que comprovassem de forma inequívoca o repasse dos valores a parte Apelante.  

O Banco Apelado não se desincumbiu do ônus de comprovar que a suposta quantia tomada de empréstimo fora depositada em favor do consumidor, o que afasta a perfectibilidade da relação contratual, ensejando a declaração de sua inexistência.  

Nesse ínterim, inexistindo a prova do pagamento, deve ser declarado inexistente o negócio jurídico e, por corolário, gera ao Banco o dever de devolver o valor indevidamente descontado do benefício previdenciário da recorrida.  

Extrai-se do art. 42, parágrafo único, do CDC, a seguinte previsão acerca da repetição do indébito:  

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.  

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que para haver a condenação em repetição do indébito, faz-se necessária a demonstração da má-fé, in verbis:  

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE COMORIVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. “A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé é devida a restituição simples” (AgInt nos EDcl no REsp 1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).  

Na espécie, a má-fé da instituição financeira é evidente, posto que autorizou os descontos mensais no benefício da aposentada, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo. Destarte, ante a inexistência da relação jurídica não efetivada, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco.  

Evidencie-se que uma vez aplicável o Código de Defesa do Consumidor, cabe à instituição financeira assumir os riscos inerentes ao exercício de sua atividade. Nesse sentido é o posicionamento do STJ:  

PROCESSO CIVIL E CIVIL, RECURSO ESPECIAL APRESENTADO PELO AUTOR DA AÇÃO. PRÉVIA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES PELO RÉU. DESERÇÃO DOS EMBARGOS. INADMISSÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA O RECURSO ESPECIAL DA PARTE CONTRÁRIA. POSSIBILIDADE. [...] 2. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que, à luz da teoria do risco profissional, a responsabilidade das instituições financeiras não é elidida por consistir em risco inerente à atividade econômica por elas exercidas, caracterizando o chamadofortuito interno, que não tem o condão de romper o nexo de causalidade entre a atividade e o evento danoso. Precedentes. 3. A consideração pelo Tribunal de que determinados fatos não foram impugnados em contestação não pode ser revista nesta sede por força do óbice do Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 4. O montante fixado a título de indenização por dano moral não comporta revisão nesta sede, salvo hipóteses de patente exagero ou excessiva modicidade. Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido (REsp 1091958/PR, Rel. Ministra NANCY ADRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 03/11/2011).  

É que a privação do uso de determinada importância, subtraída da parca pensão do INSS, recebida mensalmente para o sustento da pensionista, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário, por ato executivo e não compensado, praticado pelo Banco reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como meros aborrecimentos.  

No que se refere aos danos morais, estes se configuram como in re ipsa, isto é, presumidamente, prova-se tão somente pela ofensa ou constrangimento, o que ficou evidenciado nos autos, não se enquadrando como mero aborrecimento, visto a presença do abalo psíquico, aangústiaea preocupação vivenciada pelo autor.  

DIREITO CIVIL. DANO MOR L. OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DANO IN RE IPSA Sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana, dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento para configuração de dano moral. Segundo doutrina e jurisprudência do STJ, onde se vislumbra a violação de um direito fundamental, assim eleito pela CF, também se alcançará, por consequência, uma inevitável violação da dignidade do ser humano. A compensação nesse caso independe da demonstração da dor, traduzindo-se, pois, em consequência in re ipsa, intrínseca à própria conduta que injustam te atinja a dignidade do ser humano. Aliás, cumpre ressaltar que essas sensações (dor e sofrimento), quecostumeiramente estão atreladas à experiência das vitimas de danos morais, não se traduzem no p eprio dano, mas têm nele sua causa direta. (STJ, REsp 1 292 141-SP Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012)  

Não se pode falar em engano justificável, capaz de excluir a reconhecida má-fé, eis que o banco detinha as ferramentas necessárias para não proceder a cobrança indevida.  

Em relação ao quantum a ser arbitrado a título de ressarcimento por danos morais tenho que, ressalvada a notória dificuldade da fixação de valores a serem pagos a título de indenização por danos morais, tendo em vista a inexistência legal de critérios objetivos para seu arbitramento, o julgador deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Outrossim, deve-se atentar para a natureza jurídica da indenização deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação além de cumprir seu cunho pedagógico sem caracterizar enriquecimento ilícito.  

   Vejamos a orientação do STJ sobre o assunto:  

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AUTOMÓVEL. RESCISÃO DO CONTRATO. COBRANÇA INDEVIDA.MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N° 282/STF. DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. RAZOABILIDADE. PARÂMETROS DO STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MÁ-FÉ CONFIGURADA. SÚMULA 7/STJ. (...) (...) 3. (...) A indenização por danos morais deve ser arbitrada com fulcro na razoabilidade e na proporcionalidade, de modo que seu valor não seja excessivo a ponto de gerar o enriquecimento ilícito do ofendido nem se mostrar irrisório e, assim, estimular a prática danosa. (...) (...) Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1240834/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BOAS CUEVA, TERCEIRA TURM• julgado em 03/12/2018, DJe 06/12/2018)  

É que a privação do uso de determinada importância, subtraída do rendimento mensal da Apelante, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário, por ato executivo e não compensado, praticado pelo Banco, reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como meros aborrecimentos. 

É assente na doutrina e jurisprudência, que a indenização por danos morais, além de servir para compensar a vítima pelos danos causados deve possuir o caráter pedagógico, funcionando como advertência para que o causador do dano não reincida na conduta ilícita. 

O arbitramento do valor, por sua vez, deverá levar em conta todas as circunstâncias do caso e atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Logo, a condenação por dano moral não deve ser tão ínfima que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem causa, sob pena de se haver desvirtuada a natureza do instituto do dano moral. 

5- DA CONCLUSÃO 

É como voto.