PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI 11.343/06 – CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – Inicialmente constato que a autoria e materialidade do delito se encontra comprovada pelo auto de apreensão e apresentação, pelo auto de exame preliminar e pelo laudo definitivo de exame em substância entorpecente, indicando que a droga apreendida se constituía em 123g de cocaína; 2 – A conduta social e a personalidade do agente só podem ser negativadas se devidamente sustentas em elementos probatórios concretos. A natureza da droga apreendida, bem como a quantidade, são elementos suficientes para exasperar a pena acima do mínimo legal. Patamar de 1/10 (um décimo) sobre a diferente das penas mínima e máxima da pena em abstrato; 3 – Condenações anteriores servem para desnaturar a minorante do tráfico privilegiado, uma vez que demonstram que o acusado se dedica a atividade criminosa. 4 – Recurso conhecido e parcialmente provido, a fim de fixar a pena em 7 (sete) anos de reclusão, iniciados no regime fechado. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0758909-21.2020.8.18.0000 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 08/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0758909-21.2020.8.18.0000

APELANTE: MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI

APELADO: RICARDO GALVAO SILVA

Advogado(s) do reclamado: HUMBERTO CARVALHO FILHO, EDNILSON HOLANDA LUZ

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

 

PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI 11.343/06 – CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Inicialmente constato que a autoria e materialidade do delito se encontra comprovada pelo auto de apreensão e apresentação, pelo auto de exame preliminar e pelo laudo definitivo de exame em substância entorpecente, indicando que a droga apreendida se constituía em 123g de cocaína;

2 – A conduta social e a personalidade do agente só podem ser negativadas se devidamente sustentas em elementos probatórios concretos. A natureza da droga apreendida, bem como a quantidade, são elementos suficientes para exasperar a pena acima do mínimo legal. Patamar de 1/10 (um décimo) sobre a diferente das penas mínima e máxima da pena em abstrato;

3 – Condenações anteriores servem para desnaturar a minorante do tráfico privilegiado, uma vez que demonstram que o acusado se dedica a atividade criminosa.

4 – Recurso conhecido e parcialmente provido, a fim de fixar a pena em 7 (sete) anos de reclusão, iniciados no regime fechado.

RELATÓRIO

O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA (Presidente):

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ contra a sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina - PI, nos autos da ação penal que move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ (processo de origem: 0758909-21.2020.8.18.0000).

 

O apelado RICARDO GALVAO SILVA foi denunciado pelo delito de tráfico de drogas, disposto no art. 33 da LAD.

 

Narra a exordial acusatória (fs. 04/08) que no dia 06 de novembro de 2015, por volta das 23h:40m, o acusado teria sido abordado por policiais militares, ocasião em que foram apreendidos 123g de cocaína (laudo pericial comprobatório) e balança de precisão.

 

Durante a audiência de instrução, realizada no dia 09 de dezembro de 2016, em sede de ALEGAÇÕES FINAIS, o MINISTÉRIO PÚBLICO sustentou que haveria de ser reconhecida autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, presente a causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado. A defesa do apelado, por meio de MEMORIAIS escritos, pugnou pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o crime de usuário (art. 28, LAD).

 

Na SENTENÇA (f. 516/528), o juiz a quo julgou RICARDO GALVAO SILVA como incurso no delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), impondo-lhe uma pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias multa. Na oportunidade, lhe foi negado o direito de recorrer em liberdade.

 

A apelação criminal foi interposta às f. 785. Nas RAZÕES (f. 786/802), o apelante alega inicialmente que a sentença de primeiro grau não apreciou com acuidade os vetores negativos dispostos no art. 42 da LAD, havendo erro no calculo da dosimetria da pena. Além disso, argumenta que não haveria possibilidade da incidência do tráfico privilegiado, uma vez que o acusado teria sido condenado em outra ação penal, pelo mesmo crime.

 

Nas CONTRARRAZÕES (fs. 808/813), a defesa argumenta que não existe erro na sentença de primeiro grau, no que tange à dosimetria. Por fim, quanto à causa de diminuição de pena, ação penais em curso não podem inferir atividade criminosa previa. Além disso, o próprio apelante teria requerido, em alegações finais, a o reconhecimento de tal privilégio.

 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (fs. 834/838). Opina pelo conhecimento da apelação e por seu provimento.

 

É o relatório.

VOTO

O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA (Presidente):

 

ADMISSIBILIDADE

A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).

Portanto, deve ser conhecido o recurso.

 

 

MATERIALIDADE E AUTORIA

Inicialmente constato que a materialidade do delito se encontra comprovada pelo auto de apreensão e apresentação, pelo auto de exame preliminar e pelo laudo definitivo de exame em substância entorpecente, indicando que a droga apreendida se constituía em 123g de cocaína.

 

A autoria, por seu turno, está sobejamente demonstrada pelo auto do flagrante e pelas declarações colacionadas durante a instrução processual de primeiro grau, sobretudo pelo depoimento das testemunhas, bem como pelo interrogatório do acusado, que disse ser a droga para consumo próprio.

 

VALOR PROBATÓRIO DA PALAVRA DOS POLICIAIS

No ponto, acentuo que o depoimento dos policiais que participaram da prisão pode ser levado em consideração como prova auxiliar para a condenação, quando em harmonia com os demais elementos de prova coligidos aos autos e sobretudo quando a negativa de autoria do tráfico se encontra dissociada do restante do acervo probatório, como ocorre in casu.

 

O status funcional de policial, por si só, não suprime o valor probatório do seu depoimento, que goza de presunção juris tantum de veracidade, notadamente quando prestado em juízo sob o crivo do contraditório, se constituindo em prova idônea, como também o depoimento de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita.

 

Assim, entendo que são idôneos para embasar a condenação os depoimentos dos policiais, mesmo que envolvidos na prisão do réu, desde que coerentes, sólidos e harmônicos com os demais elementos de prova e não maculados por interesses particulares, e, especialmente, quando submetidos ao crivo do contraditório, em juízo.

 

SUBSUNÇÃO

Conforme se vê, os fatos descritos na exordial encontram amplo suporte nas provas coligidas aos autos, que indicam, de forma sólida, a materialidade e a autoria do crime imputado, não existindo nos autos qualquer elemento que permita conclusão diversa do juízo de primeiro grau.

 

Não existem causas excludentes de tipicidade ou de ilicitude, nominadas ou inominadas. De igual forma, são inaplicáveis as causas dirimentes previstas no Código Penal. Também não existem causas extintivas de punibilidade a serem consideradas. 

 

DOSIMETRIA DETALHADA

Primeira fase

Como é sabido, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.

 

No caso de tráfico de drogas, ainda devem ser consideradas, como preponderantes, as circunstâncias previstas no art. 42 da lei 11.343/06.

 

Na espécie, o magistrado a quo considerou desfavoráveis as circunstâncias do delito, pois a quantidade de droga mostrava-se desfavorável ao réu. 

 

Em sede de recurso de Apelação, o Ministério Público argumenta estarem presentes os vetores negativos da conduta, uma vez que o crime que a conduta social, a personalidade do agente, a quantidade e a natureza da droga seriam elementos concretos para exasperar a pena acima do mínimo legal.

 

Argumento que merece parcial provimento.

 

Quanto à conduta social do agente, o apelante explica que o fato de haver outra condenação, pela mesma prática criminosa, desabonaria a conduta social. No entanto, utiliza o mesmo fato a fim de negativar a personalidade do agente.

 

A conduta social, nesses termos, refere-se ao comportamento do sujeito em sociedade e diante de seus pares, tem, com isso, caráter comportamental. Assim, não existem nos autos elementos concretos que possam garantir a má conduta social do acusado.

 

Quanto à personalidade, esta se refere ao caráter pessoal do ser humano, bem como suas qualidades morais e sociais. Assim, não existem nos autos elementos concretos que possam garantir a personalidade desviada do acusado.

 

Em ambos os casos, a condenação anterior não pode ser utilizada, de maneira isolada, como elemento desabonador das conduta social e da personalidade do agente. Entende a jurisprudência:

 

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ARGUMENTOS GENÉRICOS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA, QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. PREPONDERÂNCIA. MINORANTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A potencial consciência da ilicitude diz respeito à culpabilidade em sentido estrito, assim definida como elemento integrante da estrutura do crime, em sua concepção tripartida, e não à culpabilidade em sentido lato, a qual se refere à maior ou à menor reprovabilidade do agente pela conduta delituosa praticada, motivo pelo qual não autoriza a exasperação da pena-base. 2. O Magistrado, ao destacar a natureza, a quantidade e a diversidade de drogas apreendidas, atuou em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que preconiza que "O Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 3. Não foram mencionados elementos concretos e idôneos dos autos que, efetivamente, evidenciassem especial agressividade e/ou perversidade do agente, ou mesmo menor sensibilidade ético-moral, de modo que não há como manter a conclusão pela desfavorabilidade da personalidade. 4. Não havendo sido mencionado nenhum fundamento concreto que, de fato, demonstrasse a inadequação do comportamento do paciente no interior do grupo social a que pertence (família, vizinhança, trabalho, escola etc.), deve ser afastada a análise desfavorável da conduta social do agente. 5. A alegação genérica de que os motivos do crime são desfavoráveis, sem a indicação de elementos concretos que justifiquem o porquê de tal conclusão, não autoriza o aumento da pena-base. 6. Constatado que, por ocasião do cometimento do delito objeto deste writ, o paciente não ostentava nenhuma condenação transitada em julgado por fato anterior, não há como subsistir o aumento efetivado na pena-base a título de maus antecedentes. 7. Não há constrangimento ilegal no ponto em que foi negada a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tendo em vista que foram apontados elementos concretos que indicam a dedicação do acusado a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 8. Para afastar a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência essa que, como cediço, é vedada na via estreita do habeas corpus. 9. Não há como conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto, além de essa matéria não haver sido analisada pelo Tribunal de origem, o paciente ficou definitivamente condenado à pena de 6 anos e 9 meses de reclusão, superior, portanto, ao limite objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. 10. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para reduzir em parte a pena-base aplicada ao paciente e, consequentemente, tornar a sua reprimenda definitiva em 6 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 580 dias-multa. (STJ - HC: 208993 RS 2011/0129074-6, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 15/10/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/10/2015)

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE NEGATIVADA POR CONDENAÇÃO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há se falar em desclassificação para uso de drogas diante de vasto conjunto que comprova a traficância, em especial a prisão em flagrante delito, palavra dos agentes policiais, filmagens, quantidade de droga e depoimento de usuário contra o réu. 2. Condenações transitadas em julgado não são elementos idôneos para macular a personalidade do agente. Precedente do STJ. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-DF 20180110140225 DF 0003027-89.2018.8.07.0001, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Data de Julgamento: 13/06/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 19/06/2019. Pág.: 169/182)

Quanto a natureza e quantidade de droga apreendida, estas possuem condão de encrudescer a pena base. No caso dos autos, não há como negar a considerável quantidade e a natureza altamente deletéria da droga encontrada com o apelado, totalizando mais de 123g (cento e vinte e três gramas) de cocaína, além da presença da balança de precisão, instrumento muito utilizado na atividade da traficância.

 

Em que pese ele ter alegado que comprou os entorpecentes para consumo próprio, a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas, assinala de forma veemente e incontornável que a droga apreendida com o apelante não se destinava ao uso próprio, mas sim à mercancia

 

Assim decidem os Tribunais:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA. COCAÍNA E CRACK. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. ANTECEDENTES. FRAÇÃO. 1/6. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. O aumento da pena-base do paciente em razão da natureza da droga apreendida (cocaína e crack) está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06. 3. No que diz respeito aos antecedentes, o aumento foi de 1/6, não 1/3, com fundamento em condenação anterior transitada em julgado, em conformidade com o disposto no art. 59 do Código Penal - CP. Nesse sentido: HC 524.452/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 24/9/2019. 4. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 539623 SP 2019/0308822-3, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 19/11/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/11/2019)

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. DOSIMETRIA. 1. Não se pode desconsiderar que a natureza da droga apreendida em posse da Apelante exige maior rigor na repressão, tendo em vista a exigência de maior preponderância do disposto art. 42 da lei de tóxicos, garantindo a fixação de penas distintas para casos em que não são constatados os mesmos níveis de periculosidade social e lesão ao bem jurídico tutelado. 2. Em que pese seja a condenada primária, de bons antecedentes, e não se dedique à atividade criminosa, a quantidade de droga encontrada importa a reforma do patamar aplicado na sentença primeva no que tange à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei de drogas. 3. Regime inicial de cumprimento de pena devidamente aplicado, em consonância com a imposição prevista no Código Penal. Impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade quando ausentes os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal. 4. Recurso parcialmente provido. (TJ-ES - APL: 00032452620158080024, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Data de Julgamento: 04/05/2016, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 12/05/2016)

Ademais, considerando as peculiaridades do caso concreto, não se afigura desproporcional ou irrazoável a fixação da pena base em patamar superior ao mínimo, sobretudo considerando que existem duas circunstâncias que negativam a conduta do acusado. Dessa forma, utilizo a fração de 1/10 (um décimo) para cada elemento, como ensinam os Tribunais:

 

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NATUREZA DA DROGA. VALORAÇÃO NEGATIVA. EXASPERAÇÃO EM 1/10. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. A natureza altamente nociva da droga apreendida em poder do acusado, qual seja, cocaína, autoriza a exasperação da pena-base em razão da valoração negativa das consequências do crime, tendo como base o critério estabelecido no art. 42, da Lei 11.343/2006. 2. Para fins de dosimetria da pena dos crimes previstos na Lei nº 11.343/06, é razoável e proporcional adotar, na primeira fase, o aumento de 1/10 para cada circunstância judicial negativa, calculada sobre a diferença entre a pena máxima e a mínima abstratamente previstas no tipo penal, em razão da preponderância da quantidade e da natureza da droga (art. 42 da referia lei) sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-DF 07229040320208070001 DF 0722904-03.2020.8.07.0001, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 06/05/2021, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 14/05/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL ÂÂ- APELAÇÃO CRIMINAL ÂÂ- TRÁFICO DE DROGAS ÂÂ- REFORMA DA DOSIMETRIA ÂÂ- DETRAÇÃO PENAL ÂÂ- PARCIAL PROVIMENTO ÂÂ- DECISÃO UNÂNIME. 1. O magistrado a quo, acertadamente, valorou negativamente duas circunstâncias judiciais, entretanto, verifica-se que o patamar aplicado de 5/10 (cinco décimos) mostra-se desproporcional. Dessa forma, aplico a fração de 1/10 (um décimo) para cada circunstância judicial desvalorada, impondo-se, portanto, o redimensionando da pena-base; 2. A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que é possível a aplicação da detração pelas Cortes Estaduais, desde que existam informações suficientes a respeito do período em que o apelante permaneceu preso cautelarmente. 3. Na hipótese, tendo em vista o período de custódia provisória, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a primariedade do apelante, constata-se que o REGIME SEMIABERTO mostra-se como o mais adequado para o cumprimento da pena remanescente; 4. Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

(TJ-PI - APR: 00002835120138180079 PI, Relator: Des. Pedro de Alcântara Macêdo, Data de Julgamento: 15/08/2018, 1ª Câmara Especializada Criminal)

 

Por isso, utilizando o patamar de 1/10 (um décimo) para cada circunstância, fixo a pena base em 7 (sete) anos de reclusão.

 

Segunda fase – agravantes e atenuantes

Não foram identificadas circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Assim, considerando que, no presente caso, inexistem peculiaridades a sugerir a aplicação de percentual distinto, bem como as considerações tecidas pelo magistrado a quo, entendo que não merece reparos a agravação/atenuação da pena na segunda fase da dosimetria.

 

Terceira fase – causas de aumento e de diminuição

 

No ponto, destaco que o magistrado a quo entendeu especificamente ser aplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4^o, da Lei 11.343/06.

 

Irresignado, o Ministério Público argumenta que tal instituto não poderia ser aplicado, uma vez que existe sentença, transitada em julgado, pelo mesmo crime de tráfico de drogas, que pesa contra o acusado.

 

Tese que merece prosperar.

 

De fato, a primariedade do agente, um dos requisitos exigidos pela causa de diminuição de pena, resta prejudicado. A defesa afirma ainda, em sede de contrarrazoes, que o apelante estaria sendo contraditório ao pugnar estes termos, uma vez que ele mesmo teria adotado esta tese em sede alegações finais.

 

No caso, de fato o apelante argumento nesse sentido. No entanto, isto aconteceu no dia 09 de dezembro de 2016, antes da sentença condenatório nos autos de nº 0004343- 05.2018.8.18.0140, sentenciado em 18 de novembro de 2018.

 

Em caso similar já decidiu o Superior Tribunal de Justiça o seguinte:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Com o advento da Lei 11.343/2006, tornou-se mais rigoroso o tratamento daqueles que se entregam com frequência ao comércio de entorpecentes, deixando o benefício da redução constante do § 4.º do art. 33 ao traficante eventual, desde de que seja primário, portador de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. 2. No caso em apreço, o Tribunal de origem negou ao paciente a aplicação da minorante pleiteada, por reconhecer que ele se dedica à atividade criminosa do tráfico, diante do montante e da variedade das substâncias entorpecentes apreendidas (1,82g de cocaína pura; 8.35g de crack e 20.18 g de maconha), bem como pelo local onde foi efetuada a prisão do réu (um bar de fachada, conhecido como ponto de venda de drogas). 3. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. 4. Ordem denegada. (HC 130.740/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 05/12/2011)

 

Desta forma, entendo por reconhecer o pedido apelativo, sobretudo prestigiando a força das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e no art. 42 da lei 11.343/06, bem como a inaplicabilidade da causa de diminuição da pena multicitada.

 

Assim, presentes os elementos configuradores da conduta típica, e inexistentes quaisquer excludentes, dirimentes ou exculpantes, impõe-se a subsunção da conduta imputada ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06), modificando os termos da sentença vergastada.

 

Quanto ao regime prisional, entendo como mais adequado o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda, sobretudo considerando os critérios estabelecidos no art. 33, § § 2^o e 3^o, c/c art. 59 do CP, bem como a Súmula 719 do STF.

 

Por fim, fixo a pena em 7 (sete) anos de reclusão, cumpridos inicialmente no regime fechado, dada a existência de condenações anteriores pelo mesmo crime de tráfico de drogas.

 

 

SUSPENSÃO DA PENA/SUBSTITUIÇÃO

Na hipótese dos autos, é incabível a substituição da pena privativa por restritiva de direitos, vez que ausentes os seus pressupostos autorizativos (art. 44 do CP). Com efeito, a pena é superior a quatro anos e o crime foi cometido com violência, e as circunstâncias judiciais desfavoráveis indicam que tal substituição não seria suficiente.

 

De igual forma, não estão presentes os requisitos exigidos para a suspensão condicional da pena (art. 77 do CP), vez que a pena aplicada é superior a dois anos e foram consideradas desfavoráveis a culpabilidade, os antecedentes e as circunstâncias do delito, o que desautoriza a concessão do benefício.

 

 

SEGREGAÇÃO CAUTELAR

Enfim, entendo que o apelante não faz jus ao direito de recorrer em liberdade.

 

Com efeito, a segregação cautelar deverá ser mantida quando evidenciado o fumus comissi delicti e ainda presente o periculum libertatis, fundado no risco que o agente, em liberdade, possa criar à ordem pública/econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal.

 

A periculosidade concreta do apelante é denotada das próprias circunstâncias apuradas nestes autos, do tráfico de drogas e da reiteração delitiva, restando demonstrada a incompatibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

 

Ato contínuo, considerando a necessidade de resguardo da ordem pública, se mantém hígidos os fundamentos objetivos que autorizaram sua segregação cautelar ainda naquele primeiro grau.

 

Enfim, leve-se em consideração que ele permaneceu preso durante toda a instrução processual e durante o julgamento da presente apelação, que confirmou a incursão no delito narrado e sua respectiva condenação. Assim, seria incompatível a sua prisão provisória e, logo quando condenado, ver-se solto.

 

Assim, deve lhe ser negado o direito de recorrer em liberdade, mantendo sua prisão provisória, como fixado na sentença, sem prejuízo da unificação com outras penas e/ou de eventual progressão de regime ou do direito a outros benefícios, a serem pleiteados junto ao Juízo da execução.

 

Assim, é de ser mantida a segregação cautelar do apelante, conforme determinada pelo juiz a quo.

 

Assim, além de demonstrar completo desprezo pela atuação das forças que combatem o tráfico de drogas naquelas municipalidade, além de desdém pelas condições então fixadas na sua liberação provisória por este Tribunal, a apelante representa um risco concreto de reiteração delitiva no que tange ao tráfico de drogas.

 

DISPOSITIVO

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso de apelação interposto, a fim de fixar a pena em 7 (sete) anos de reclusão, em regime fechado, parcialmente acordes com o parecer ministerial superior.

 

É como voto.