DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE MÉDICO CIRURGIÃO PLANTONISTA. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRIORIDADE DOS CONCURSADOS EM RELAÇÃO AOS TEMPORÁRIOS. ARTIGO 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. PRETERIÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Apelante alega que não houve comprovação de que as contratações temporárias ocasionaram a preterição de candidato aprovado em concurso público anterior, em violação à ordem de classificação. 2. Há farta documentação acostada comprovando a contratação para o mesmo cargo de médico cirurgião em evidente irregularidade, inclusive, com referência a contratos verbais. Assim, a necessidade do serviço está caracterizada, bem como a ocupação irregular e, por isso, indevida do cargo. Configurada a preterição que convola a expectativa de direito em direito líquido e certo à nomeação. 3. Na previsão do artigo 37, IV, da Constituição Federal de 1988, durante o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado deve ser “convocado com prioridade sobre novos concursados”. Mesmo que o candidato seja aprovado fora do número inicial de vagas, surge direito subjetivo à nomeação se a Administração contrata temporariamente outros profissionais para o exercício das mesmas atribuições do cargo e fica “comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação” (STF, ARE nº 971251 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, 1ª Turma). 4. Se a Administração faz a contratação temporária de servidores “para exercerem as mesmas atribuições previstas para os cargos vagos”, fica caracterizado “desvio de poder, porque, se realizada, demonstra a necessidade de servidores […]. Se existe essa necessidade, não há justificativa para deixar de prover os cargos vagos com os candidatos aprovados em concurso público”. 5. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública tem discricionariedade para escolher o momento de nomeação dos aprovados. Porém, diante da comprovada existência de contratações precárias no período, não se sustenta tal discricionariedade, conforme entendimento sedimentado nos tribunais superiores. 6. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0809267-26.2018.8.18.0140 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 08/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0809267-26.2018.8.18.0140

APELANTE: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE, MUNICIPIO DE TERESINA

APELADO: RYAN NOGUEIRA LIMA
REPRESENTANTE: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE, MUNICIPIO DE TERESINA

Advogado(s) do reclamado: JOAO BRAGA CAMPELO NETO NOGUEIRA LIMA

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE MÉDICO CIRURGIÃO PLANTONISTA. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRIORIDADE DOS CONCURSADOS EM RELAÇÃO AOS TEMPORÁRIOS. ARTIGO 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. PRETERIÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Apelante alega que não houve comprovação de que as contratações temporárias ocasionaram a preterição de candidato aprovado em concurso público anterior, em violação à ordem de classificação.

2. Há farta documentação acostada comprovando a contratação para o mesmo cargo de médico cirurgião em evidente irregularidade, inclusive, com referência a contratos verbais. Assim, a necessidade do serviço está caracterizada, bem como a ocupação irregular e, por isso, indevida do cargo. Configurada a preterição que convola a expectativa de direito em direito líquido e certo à nomeação.

 3. Na previsão do artigo 37, IV, da Constituição Federal de 1988, durante o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado deve ser “convocado com prioridade sobre novos concursados”. Mesmo que o candidato seja aprovado fora do número inicial de vagas, surge direito subjetivo à nomeação se a Administração contrata temporariamente outros profissionais para o exercício das mesmas atribuições do cargo e fica “comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação” (STF, ARE nº 971251 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, 1ª Turma).

4. Se a Administração faz a contratação temporária de servidores “para exercerem as mesmas atribuições previstas para os cargos vagos”, fica caracterizado “desvio de poder, porque, se realizada, demonstra a necessidade de servidores […]. Se existe essa necessidade, não há justificativa para deixar de prover os cargos vagos com os candidatos aprovados em concurso público”.

5. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública tem discricionariedade para escolher o momento de nomeação dos aprovados. Porém, diante da comprovada existência de contratações precárias no período, não se sustenta tal discricionariedade, conforme entendimento sedimentado nos tribunais superiores.

6. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do recurso, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a decisão recorrida, em dissonância com o parecer ministerial, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

 

Cuida-se de apelação, interposta pela Fundação Municipal de Saúde, contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Ryan Nogueira Lima, que concedeu a segurança para determinar a nomeação e posse do impetrante no cargo de médico cirurgião geral plantonista 24 horas, para o qual foi aprovado em concurso público.

Na origem, o impetrante, ora apelado, requer sua nomeação para o cargo de Médico Cirurgião Geral (Plantonista 24h), alegando que houve preterição na ordem de convocação, devido a contratações precárias. Argumenta que foi aprovado em concurso público promovido pela Fundação Hospitalar de Teresina, atualmente Fundação Municipal de Saúde de Teresina (FMS) cujo edital (001/2016) previa 8 vagas imediatas e 16 classificados e que obteve a 17ª posição na classificação geral e 9ª entre os classificados. Informa que nenhum aprovado para o cargo a que concorria foi convocado, no entanto, dentro do período de validade do concurso, a FMS abriu processo seletivo para contratação temporária de 232 médicos e realizou contratos irregulares com cerca de 20 médicos. Entende caracterizada a preterição e violação a seu direito líquido e certo à nomeação (ID1506720).

Nas informações prestadas, as autoridades coatoras alegam a inadequação da via eleita, pela ausência de prova pré-constituída, não havendo comprovação de que as contratações temporárias ocuparam o cargo pretendido pelo impetrante. Aduz, ainda, que as contratações temporárias são lícitas (ID14506743, 1506746).

Sobreveio a sentença que concedeu a segurança, reconhecendo a irregularidade das contratações temporárias para o cargo de médico e, por conseguinte, a ocorrência da preterição que deu ensejo à pretensão do mandamus. Determinou a nomeação, no prazo de 30 dias, do candidato no cargo de médico cirurgião geral plantonista 24 horas (ID1506781).

Insatisfeito, o impetrado interpôs o presente recurso, no qual aduz: I) inadequação da via eleita, pela ausência de prova pré-constituída; II) há mera expectativa de direito, uma vez que o apelado foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital; III) inexistência de vaga disponível para o cargo de médico no município de Teresina; IV) as contratações temporárias são lícitas, pois observam os comandos constitucionais e legais; e V) ausentes os requisitos para a concessão da liminar deferida. Requer o provimento do recurso para reforma da decisão. (ID1506800)

Contrarrazões apresentadas, em que o apelado, em síntese, alega: I) inadmissibilidade do recurso em razão de ausência de impugnação específica aos termos da sentença, tratando-se de era reprodução de defesa já apresentada; II) existência de farta documentação comprovando a preterição, ante a irregularidade de contratações precárias; III)  presença dos requisitos para manutenção da liminar concedida. Requer que seja confirmada a sentença.  (ID1506837). 

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e provimento da apelação, pela insubsistência de provas quanto vacância ou a ocupação precária dos cargos em número suficiente a autorizar a nomeação do impetrante (ID3710941).

É o relatório.

VOTO

Admissibilidade

 

Presentes os pressupostos recursais. As partes são legítimas. O apelante possui interesse recursal. Recurso tempestivo. Dispensa do pagamento de preparo a teor do art.1.007, §1º, CPC. Partes legítimas e comprovado interesse recursal, impõe-se reconhecer o juízo de admissibilidade positivo.

Ante o exposto, conheço o recurso de apelação, diante de sua aptidão de ter o mérito examinado.

 

Mérito

 

A demanda versa sobre o direito do apelado a ser nomeado para cargo público de médico cirurgião geral plantonista, para o qual obteve aprovação em concurso, mesmo não estando classificado dentro do número de vagas previstas no edital.

 

Entendo que deve ser negado provimento à Apelação, visto que há provas suficientes de que houve preterição do apelado, quando ocorreram contratações a título precário para o exercício das mesmas funções do cargo para o qual foi aprovado, sem que a excepcionalidade e temporariedade das contratações tenham, de fato, sido adequadamente justificadas.

 

A petição inicial foi acompanhada por farta documentação, atendendo ao requisito da prova pré-constituída. Há, portanto, conforme destacado na sentença recorrida, comprovação da necessidade da contratação de servidores para a função e a existência de contratações precárias de servidores para o exercício da função, o que configura a preterição do direito do apelado, haja vista que ocorreram em número suficiente para atingir a sua classificação.

 

 Considerando que o apelado ficou classificado em 17º lugar da ampla concorrência, portanto fora do número de vagas previsto no edital, somente teria direito à pretendida nomeação caso comprovasse a contratação precária para o mesmo cargo em quantidade suficiente para atingir sua colocação.

 

Consta nos autos a nomeação de cinco médicos aprovados no indigitado concurso (ID1506771) e relação de treze médicos que ocupam a função de médico cirurgião geral por meio de contratos informais e por prazo determinado (ID1506735). Atingindo, destarte, a classificação do apelado (ID1506726).

 

Assim, não obstante tenha sido aprovado em 17º lugar, no certame público realizado, para o cargo que possuía, inicialmente, 8 vagas, conforme o edital, o apelado, demonstrou a preterição, na medida em que os cargos ocupados irregularmente atingem a ordem de classificação que ocupa.

 

A jurisprudência pátria é pacífica ao afirmar que os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas possuem direito subjetivo à nomeação. Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas possuem mera expectativa de direito. Entretanto, essa expectativa de direito convola-se em direito subjetivo quando comprovada preterição dos candidatos ante a existência de contratações precárias.

 

Diante dessas comprovações o juízo a quo decidiu:

 

No caso dos autos, a Fundação Municipal de Saúde não demonstrou a necessidade excepcional que justifique a contratação precária de servidores. Se efetivou tais contratações, é porque existe necessidade permanente de servidores públicos no quadro de pessoal desta entidade.

Em meu entendimento, quando a Fundação Municipal de Saúde contrata profissionais a título precário, está violando a finalidade para a qual foi instituído o concurso público.

Dessa forma, a contratação de servidores temporários, bem como a existência de médicos contratados verbalmente, sem a existência de sequer teste seletivo, mesmo existindo candidatos aprovados em concurso público viola a Constituição Federal, gerando preterição na ordem de classificação do certame.

 

 

Acertada é a decisão, vez que, no caso em análise, houve preterição ao direito de nomeação do apelado para o cargo de médico cirurgião geral, tendo em vista o preenchimento de vagas existentes por profissionais a título precário.

 

É certo que havendo disponibilidade de cargos e necessidade de seu preenchimento, o candidato aprovado em certame público teria absoluta prioridade sobre os contratados por outros meios, sob pena de ser considerada verdadeira preterição dos classificados. A jurisprudência pátria é uníssona ao afirmar que o direito subjetivo à nomeação e posse do candidato decorre da comprovação de existência da necessidade de preenchimento de vagas para o mesmo cargo. (Precedentes: AgInt no AREsp 9 MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA FERNANDO MELO FERRO GOMES PROCURADOR DE JUSTIÇA 1361083/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/04/2019, DJe 22/04/2019. AgInt no RMS 56.870/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 19/12/2018)). 

 

A teor do artigo 37, IV, da Constituição Federal de 1988, durante o prazo do certame, o candidato aprovado deve ser convocado antes de “novos concursados”:

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[…]

III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

 

Como bem relembra a Professora Di Pietro, “o entendimento tradicional da doutrina – consolidado, até há pouco tempo, na jurisprudência – advogava que os candidatos aprovados em concurso público possuem mera expectativa de direito à nomeação”[1]. É que a “nomeação dos aprovados residiria no âmbito do exercício de competência discricionária”, fruto de juízo acerca da conveniência e oportunidade. Hoje, esse entendimento evoluiu para defender que a expectativa poderia se tornar direito subjetivo nas seguintes hipóteses:

 

(a) se fossem nomeados ou contratados, para a posição que se disputa, candidato não aprovado no concurso;

(b) se houvesse preenchimento sem observância da ordem de classificação ou da ordem dos concursos realizados; ou

(c) se fossem realizadas contratações precárias ou temporárias para o exercício das funções do cargo ou emprego disputado.[2]

 

A terceira hipótese é a que se amolda à situação descrita nestes autos.

 

A simples leitura do inciso IV, artigo 37, da CF/1988 permite inferir que tal conduta – realização de novo seletivo após a homologação do primeiro – não configura, por si só, violação do direito dos aprovados, desde que obedecida a ordem de precedência dos concursos e, quanto a cada certame, a ordem de classificação dos aprovados. O gestor, mediante legítimo exercício do poder discricionário, pode decidir que o primeiro concurso não será suficiente para atender a necessidade da Administração e que há urgência nesse atendimento, daí a conveniência de lançar um segundo certame, antes mesmo de esgotar a lista de candidatos do primeiro.

 

Ocorre que, no caso, não foi obedecida a ordem de precedência de concursos. Sem justificativa plausível, a Administração optou, deliberadamente, por convocar médicos com vínculo temporário e precário, inclusive, com contratos informais, em evidente preterição de candidatos aprovados para cargos de provimento efetivo.

 

Se a Administração faz a contratação temporária de servidores “para exercerem as mesmas atribuições previstas para os cargos vagos”, fica caracterizado “desvio de poder, porque, se realizada, demonstra a necessidade de servidores […]. Se existe essa necessidade, não há justificativa para deixar de prover os cargos vagos com os candidatos aprovados em concurso público”[3].

 

Nesse sentido, é a jurisprudência do STF sobre o tema:

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CF/88, ART. 37, IX. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MAGISTÉRIO MUNICIPAL. PRETERIÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. 1. A regra constitucional é o provimento de cargo público mediante concurso. 2. Comprovada a necessidade de contratação de pessoal, os candidatos aprovados em concurso público serão nomeados em detrimento de contratações temporárias. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 555141 AgR, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 08/02/2011, DJe-037 DIVULG 23-02-2011 PUBLIC 24-02-2011 EMENT VOL-02470-02 PP-00314)

 

 

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO HABILITADO. DIREITO À NOMEAÇÃO. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. No particularizado caso dos autos, a instância judicante de origem assentou a plena vigência do concurso para o cargo de “Professor da Educação Básica” da rede estadual de ensino, bem como a existência de vagas e de candidatos aprovados. Isso não obstante, o Estado do Maranhão realizou processo seletivo simplificado e contratou professores em caráter temporário para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o referido concurso público. Logo, a postura do Estado implicou preterição de candidato habilitado. 2.Agravo regimental desprovido.
(ARE 661070 AgR, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 29/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO Dje-239 DIVULG 16-12-2011 PUBLIC 19-12-2011)

 

 

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SÚMULA 279/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a repetir as razões de mérito desenvolvidas no recurso extraordinário. Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedente. 2. O exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital. Caso comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação no respectivo certame, ficaria caracterizada a preterição e garantido o direito subjetivo à nomeação. 3. O Tribunal de origem assentou a existência de contratação de pessoal, a título precário, para o mesmo cargo para o qual a ora recorrida havia sido aprovada em concurso público, o que evidencia sua preterição. De modo que dissentir dessa conclusão demandaria uma nova análise dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento.

(ARE 971251 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-189 DIVULG 05-09-2016 PUBLIC 06-09-2016) [grifou-se]

 

O STJ também entende que, mesmo aprovado fora do número de vagas, tem o candidato direito à nomeação se houver contratação temporária para idêntica função. Cito, a título de ilustração, a ementa abaixo:

 

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra o Governador do Estado de Minas Gerais com o objetivo de assegurar à impetrante o direito à nomeação para o cargo de Especialista em Educação Básica – EEB – Nível I Grau A – Supervisão Pedagógica, no Município de Lavras-MG, para o qual foi aprovada em 16º lugar.

2. Sustenta a impetrante que, para aquele município, foram oferecidas 3 (três) vagas, mas, com a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar 100/2007 pelo STF no julgamento da ADI 4876, vários funcionários deveriam ser demitidos, o que daria lugar para que ela assumisse o cargo pleiteado.

3. O Tribunal a quo denegou a segurança.

4. O parecer do Parquet Federal bem analisou a questão: “De acordo com o que consta nos autos, foram nomeados 15 candidatos para o referido concurso (fl. 102) e há comprovação de que, durante o prazo de validade do certame, foram realizadas várias contratações temporárias pela Administração para exercer o mesmo cargo pretendido pela Recorrente” (fl. 148, e-STJ).

5. O STJ possui entendimento sedimentado de que a contratação de servidor em caráter temporário em detrimento de candidato aprovado em concurso público para provimento definitivo gera o direito líquido e certo à nomeação deste. Nesse sentido: MS 18.685/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, Dje 09/08/2017.

6. No caso, a recorrente logrou êxito em comprovar que a contratação temporária de servidores se deu de forma ilegal, visto que ela própria exerce, em caráter precário, o cargo para o qual fora aprovada em concurso.

7. Além disso, à fl. 18, e-STJ, observa-se que a própria Administração Pública do Estado, ainda dentro do prazo de validade do concurso, reconhece a existência de cargo vago em resposta a consulta feita pela insurgente ao Portal da Transparência.

8. Enfim, nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação.

9. Portanto, há direito líquido e certo a ser amparado pelo Mandado de Segurança.

10. Recurso Ordinário provido.

(RMS 55.675/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2018, Dje 23/05/2018) [grifou-se]

 

 

Os argumentos ventilados pelo apelante, em sua defesa, não se sustentam, haja vista que não se adequa à hipótese dos autos.

 

Alega o apelante que a contratação temporária, por si só, não implica na comprovação de preterição vez que é medida autorizada para situações excepcionais, tendo ocorrido em estrita observância do que autoriza a Constituição Federal, a Lei nº 8.745/1993 e a Lei Municipal 3.290/2004.

 

De fato, a coexistência é possível, desde que a situação seja excepcional, para atender a relevante interesse público. O caráter temporário implica no fato de que a necessidade do serviço não seja permanente, caso contrário, a contratação configura burla à finalidade e, por conseguinte, ilegalidade, em especial, com a reiteração constante da medida.

 

No presente caso, o apelado já se encontra nomeado há mais de dois anos, resta evidente que atende a uma necessidade constante da administração.

 

No que diz respeito à discricionariedade quanto ao momento mais adequado para a nomeação, verifica-se que é plenamente viável durante o prazo de validade do concurso. Com efeito, homologado o certame, tem o gestor a prerrogativa de escolher qual seria o momento mais oportuno e conveniente ao provimento dos cargos. Porém, comprovada a ocorrência de contratações precárias no período, fica afastada a discricionariedade, conforme entendimento sedimentado nos tribunais superiores e nesta Corte:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. CONTRATAÇÃO INDEVIDA PARA PREENCHIMENTO DO MESMO CARGO EFETIVO AO QUAL A IMPETRANTE FOI APROVADA. PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.

1.1 Os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação. Em contrapartida, a Administração Pública tem o dever de nomeação, em respeito às regras do edital e aos princípios constitucionais da segurança jurídica, da proteção à confiança legítima e da boa-fé.

1.2 Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a nomeação em si, pois esta passa a constituir um direito do concursado aprovado dentro do número de vagas e, consequentemente, um dever imposto ao poder público.

1.3 A discricionariedade da Administração quanto ao momento da nomeação fica reduzida a zero quando: i) transcorrido o prazo de validade do certame sem a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas; ii) a realização de novo concurso dentro do prazo de validade de concurso anterior com preterição dos candidatos aprovados anteriormente em detrimento dos candidatos aprovados em novo concurso; iii) quando demonstrada a necessidade premente e inadiável de provimento dos cargos; iv) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF).

[…]

6.2 In casu, o Impetrado abriu processo seletivo simplificado para a formação de cadastro de reserva e a consequente contratação temporária de professores substitutos para o cargo de professor de história, no prazo de validade de concurso anterior.

6.3 No entanto, na prática, o Impetrado contratou professor substituto, na área de história, na GRE de São João do Piauí, em detrimento da nomeação da Impetrante para esse mesmo cargo, em caráter efetivo, consoante aprovação em concurso anterior dentro do número de vagas do edital.

6.4 Preterição configurada.

7 SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.008280-2 | Relator: Des. José Francisco do Nascimento | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 27/04/2017)

 

 

CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DOCUMENTOS COMPROBATÓRIOS. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRESCINDIBILIDADE DE CITAÇÃO DOS DEMAIS CONCURSADOS E CONTRATADOS PRECARIAMENTE. APROVAÇÃO EM 4º LUGAR, DE 14 VAGAS DISPONÍVEIS NO EDITAL. CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO POSSUEM ABSOLUTA PRIORIDADE SOBRE TEMPORÁRIOS. ORDEM CONCEDIDA.

[…]

V – Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública tem discricionariedade para escolher o momento de nomeação dos aprovados. Porém, diante da comprovada existência de contratações precárias no período, não se sustenta tal discricionariedade, conforme entendimento sedimentado nos nossos tribunais superiores.

Ordem concedida.

(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2014.0001.000742-0 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 19/03/2015) [grifou-se]

 

Havendo disponibilidade de cargos e a necessidade do seu preenchimento, o candidato aprovado em certame público possui absoluta prioridade sobre os contratados por outros meios, sob pena de ser considerada verdadeira preterição dos classificados. E tal regra não foge à aplicação no caso concreto.

 

No mesmo sentido, é o entendimento já consolidado do Supremo Tribunal Federal, inclusive com a consideração de que a ocupação por servidores temporários em cargos vagos e diante de aprovados em certame público configura desvio de finalidade. No Agravo de Instrumento n. 776.070/MA, em caso análogo ao vertente, o Ministro Gilmar Mendes asseverou:

 

“DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário que impugna acórdão assim ementado:

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSOR. NOMEAÇÃO E POSSE. DIREITO SUBJETIVO. NECESSIDADE DO SERVIÇO E EXISTÊNCIA DE VAGA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA.

I – É unânime na jurisprudência o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso público possuem mera expectativa de direito à nomeação.

II – Diante da evidente necessidade do serviço e da existência de vaga, bem como da demonstração de contratação a título precário para as mesmas atribuições, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação e posse no cargo para o qual foi habilitado e classificado.

III – Segurança concedida.” (fl. 127)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 5º, LV, da Constituição Federal.

O recorrente sustenta, em síntese, que a contratação de temporários foi regular e que a aprovação em concurso público fora do número de vagas não assegura direito à nomeação.

Decido.

No caso dos autos discute-se a legalidade da contratação de professores temporários, apesar da existência de candidatos aprovados em concurso público e constantes do cadastro de reserva para o cargo em comento.

Com efeito, a jurisprudência desta Corte segue o entendimento de que a ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal.

 

 

De certo que, como mencionado, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública tem discricionariedade para escolher o momento de nomeação dos aprovados. Porém, além do prazo do referido concurso já ter se expirado e diante da comprovada designação de outros servidores, em nítido desvio de finalidade, não se sustenta tal discricionariedade, conforme entendimento sedimentado nos nossos tribunais superiores.

 

 Diante do exposto, voto, por conhecer da presente apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão recorrida em todos os seus termos.

 

É o voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do recurso, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a decisão recorrida, em dissonância com o parecer ministerial, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Antônio Reis de Jesus Nollêto- Juiz Convocado/ Portaria (Presidência) nº 272/2021. Ausência justificada do Exmo. Desembargador Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: não houve.

         Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 06 a 17 de AGOSTO de 2021.

 

 

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

 

RELATOR/PRESIDENTE

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[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício; FERRAZ, Luciano de Araújo. Servidores públicos na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 50.

[2] idem.

[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; MOTTA, Fabrício. Tratado de direito administrativo: administração pública e servidores públicos (v. 2). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 396.