EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO. MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS BANCÁRIOS. INEXISTÊNCIA DA CONTRATAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DOS VALORES NÃO COMPROVADAS. DOCUMENTO UNILATERAL E DESPROVIDO DE AUTENTICAÇÃO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DAS QUANTIAS DESCONTADAS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANOS MORAIS IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Resta evidente a hipossuficiência da parte demandante em face da instituição financeira demandada. Por isso, entendo cabível a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC.[1] 2. Nesse contexto, para demonstrar a existência e a validade do negócio jurídico firmado entre as partes, seria necessário que o banco réu, a quem cabe produzir tal prova, juntasse aos autos o respectivo contrato de empréstimo consignado, bem como prova da efetiva transferência do crédito porventura contratado pelo apelado. 3. Todavia, analisando os documentos colacionados aos autos, verifico que a instituição financeira colacionou cópia do suposto contrato bancário firmado entre as partes que não se revestiu das formalidades legais previstas no art. 595 do Código Civil. 4. In casu, embora conste assinatura rogo, o contrato apresentado pelo banco requerido encontra-se assinado por apenas uma testemunha, contrariando os ditames dos dispositivos retro, afastando a perfectibilidade da contratação. 5. Assim, tem direito a parte autora a ser indenizada pelos danos morais, que se constituem in re ipsa, e à devolução em dobro da quantia que fora indevidamente descontada do seu benefício previdenciário independente de comprovação de má-fé (repetição do indébito – art. 42, parágrafo único, do CDC). 6. Porém, a fim de se evitar enriquecimento sem causa, do valor a ser restituído pelo banco deverá ser deduzida a quantia recebida pela apelante em razão do empréstimo irregular, conforme faz prova o comprovante de transferência eletrônica disponível e não impugnado pelo autor. 7. O valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) adequa-se à situação em apreço (princípios da razoabilidade e proporcionalidade), conforme precedentes desta 4ª Câmara Especializada Cível. 8. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800343-90.2017.8.18.0033 - Relator: OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES - 4ª Câmara Especializada Cível - Data 13/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800343-90.2017.8.18.0033

APELANTE: VALDEMIR CARDOSO VIEIRA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: BANCO CETELEM S.A.
REPRESENTANTE: BANCO CETELEM S.A.

Advogado(s) do reclamado: FREDERICO NUNES MENDES DE CARVALHO FILHO, DIEGO MONTEIRO BAPTISTA

RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES

 

 

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO. MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS BANCÁRIOS. INEXISTÊNCIA DA CONTRATAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DOS VALORES NÃO COMPROVADAS. DOCUMENTO UNILATERAL E DESPROVIDO DE AUTENTICAÇÃO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DAS QUANTIAS DESCONTADAS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANOS MORAIS IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Resta evidente a hipossuficiência da parte demandante em face da instituição financeira demandada. Por isso, entendo cabível a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC.[1]

2. Nesse contexto, para demonstrar a existência e a validade do negócio jurídico firmado entre as partes, seria necessário que o banco réu, a quem cabe produzir tal prova, juntasse aos autos o respectivo contrato de empréstimo consignado, bem como prova da efetiva transferência do crédito porventura contratado pelo apelado.

3. Todavia, analisando os documentos colacionados aos autos, verifico que a instituição financeira colacionou cópia do suposto contrato bancário firmado entre as partes que não se revestiu das formalidades legais previstas no art. 595 do Código Civil.

4. In casu, embora conste assinatura rogo, o contrato apresentado pelo banco requerido encontra-se assinado por apenas uma testemunha, contrariando os ditames dos dispositivos retro, afastando a perfectibilidade da contratação.

5. Assim, tem direito a parte autora a ser indenizada pelos danos morais, que se constituem in re ipsa, e à devolução em dobro da quantia que fora indevidamente descontada do seu benefício previdenciário independente de comprovação de má-fé (repetição do indébito – art. 42, parágrafo único, do CDC).

6. Porém, a fim de se evitar enriquecimento sem causa, do valor a ser restituído pelo banco deverá ser deduzida a quantia recebida pela apelante em razão do empréstimo irregular, conforme faz prova o comprovante de transferência eletrônica disponível e não impugnado pelo autor.

7.  O valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) adequa-se à situação em apreço (princípios da razoabilidade e proporcionalidade), conforme precedentes desta 4ª Câmara Especializada Cível.

8. Recurso conhecido e provido.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo VALDEMIR CARDOSO VIEIRA contra sentença proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Comarca de Piripiri, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência/Nulidade Contratual c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais e Materiais (Proc. nº 0800343-90.2017.8.18.0033) ajuizada em face do BANCO CETELEM S.A.., ora apelado.

Na sentença atacada (Num. 2740219 - Pág. 6), o d. juízo do 1° grau julgou totalmente improcedente a demanda, com base no art. 487, I do CPC/15, por entender que não há nos autos prova de qualquer irregularidade na formalização do contrato discutido da demanda. Por fim, condenou a parte autora, por litigância de má-fé, ao pagamento de multa de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, bem como de indenização para a parte demandada do valor correspondente a 01 (um) salário mínimo. Custas e honorários advocatícios a cargo da parte autora, estes fixados em 10% do valor da causa.

 

Em suas razões recursais (Num. 2740223 - Pág. 2), o apelante sustenta que no contrato colacionado pelo banco requerido consta a assinatura de apenas uma testemunha, violando o art. 595, do Código Civil e ensejando a invalidade do negócio jurídico. Defende ter direito à repetição de indébito, bem como à indenização a título de danos morais. Alega não ser caso de litigância de má-fé. Requer o provimento do recurso com o afastamento da multa por litigância de má-fé e o julgamento de procedência dos pleitos formulados na inicial.

Em contrarrazões (Num. 2740227 - Pág. 2), o banco apelante sustenta a validade da contratação objeto da demanda.  Alega que o contrato fora assinado por duas testemunhas. Sustenta o não cabimento da repetição de indébito ou da condenação em danos morais. Requer o improvimento do apelo.

 

O Ministério Público Superior deixou de exarar parecer quanto ao mérito da demanda por entender desnecessária sua intervenção (Num. 3783169 - Pág. 1).

 

Vieram-me os autos conclusos.

 

É o relatório.

 

VOTO

 

O Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES (Relator):

 

 I. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

 

Recurso tempestivo (Num. 2740224 - Pág. 1) e formalmente regular. Preparo dispensado por ser a parte apelante beneficiária da gratuidade da justiça. Preenchidos os demais requisitos necessários à admissibilidade recursal, CONHEÇO do apelo.

 

 II. MATÉRIA PRELIMINAR

 

Não há.

 

III. MATÉRIA DE MÉRITO

 

Versa o caso acerca do exame do contrato de empréstimo consignado (contrato n.º 51-824825055/17) supostamente firmado pela parte requerente com a instituição financeira requerida.

 

Resta evidente a hipossuficiência da parte demandante em face da instituição financeira demandada. Por isso, entendo cabível a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC.[1]

 

Nesse contexto, para demonstrar a existência e a validade do negócio jurídico firmado entre as partes, seria necessário que o banco réu, a quem cabe produzir tal prova, juntasse aos autos o respectivo contrato de empréstimo consignado, bem como prova da efetiva transferência do crédito porventura contratado pelo apelado.

 

Todavia, analisando os documentos colacionados aos autos, verifico que a instituição financeira juntou cópia do suposto contrato bancário firmado entre as partes (Num. 2740202 - Pág. 1) que não se revestiu das formalidades legais previstas no art. 595 do Código Civil, in verbis:

 

Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. - grifou-se.

 

Prevê, ainda, o art. 104, III, do Código Civil:

 

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei. - grifou-se.

 

In casu, embora conste assinatura rogo (ANTÔNIO VIEIRA DA SILVA FILHO), o contrato apresentado pelo banco requerido encontra-se assinado por apenas uma testemunha (FRANCISCO EMERSON DE OLIVEIRA FILHO), contrariando os ditames dos dispositivos retro, afastando a perfectibilidade da contratação. Nesse sentido:

 

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – INDÍGENA - AUSÊNCIA DE VALIDADE DA CONTRATAÇÃO – INOBSERVÂNCIA ART. 595 C.C - ASSINATURA ROGO - APENAS UMA TESTEMUNHA - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – CONDUTA ILÍCITA – DANO MORAL CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR - QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS DE FORMA SIMPLES – COMPENSAÇÃO DE VALORES DEVIDA - RECURSO DESPROVIDO. A instituição financeira que realiza trato financeiro de empréstimo consignado, para desconto em benefício previdenciário, sem que para isso adote as medidas formais necessárias, garantindo a segurança e regularidade da respectiva transação, responde pelos danos que vier a causar a terceiro, mormente quando este é pessoa idosa, indígena e apedeuta. Ademais, ante a inobservância do art. 595, do Código Civil, onde exige-se que nos contratos de prestação de serviços em que a parte seja analfabeta, sua assinatura dê-se de forma hológrafa (a rogo), acompanhada de duas testemunhas. A fixação do dano moral deve atender às condições financeiras das partes, a gravidade do dano e especialmente o grau de culpa no cometimento do ato ilícito, tendo em vista os precedentes desta Câmara. Os valores das parcelas descontados indevidamente do benefício da autora serão devolvidos de forma simples, ante a ausência da prova da má-fé da instituição financeira. Comprovada a disponibilização do montante a parte autora, a compensação do valor é medida que se impõe, isso porque a não observância quanto esse fato acarretaria o enriquecimento sem causa da autora, o que é expressamente vedado em nosso sistema normativo. O que não configura, portanto, uma decisão extra ou ultra petita, vez que in casu há o emprego do direito, mesmo que sob fundamentos distintos aos apresentados pela parte.*

(TJ-MS - AC: 08004180820198120040 MS 0800418-08.2019.8.12.0040, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 15/06/2021, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 18/06/2021)

 

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AUTOR ANALFABETO. CONTRATO ASSINADO A ROGO, PORÉM MEDIANTE VISTO DE APENAS UMA TESTEMUNHA. IRREGULARIDADE. CONSUMIDOR HIPERVULNERÁVEL. RIGOR NA ANÁLISE PROBATÓRIA. PROVAS DOS AUTOS QUE NÃO DEMONSTRAM A EXISTÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO CONSUMIDOR E SUA CIÊNCIA EM RELAÇÃO AOS TERMOS DO PACTO. DESCONTOS INDEVIDOS CONFIGURADOS. VALOR TRANSFERIDO POR MEIO DE TED NÃO IMPUGNADO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REDUÇÃO, PORÉM, QUE TEM CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE .CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO (TJPR - 2ª Turma Recursal - 0001679-23.2016.8.16.0141 - Realeza - Rel.: Juiz Rafael Luis Brasileiro Kanayama - J. 19.06.2018)

(TJ-PR - RI: 00016792320168160141 PR 0001679-23.2016.8.16.0141 (Acórdão), Relator: Juiz Rafael Luis Brasileiro Kanayama, Data de Julgamento: 19/06/2018, 2ª Turma Recursal, Data de Publicação: 19/06/2018)

 

Assim, tem direito a parte autora a ser indenizada pelos danos morais, que se constituem in re ipsa, e à devolução em dobro da quantia que fora indevidamente descontada do seu benefício previdenciário (repetição do indébito – art. 42, parágrafo único, do CDC).

 

Com efeito, não há falar, in casu, em necessária prova da má-fé, vez que o instituto da repetição de indébito é aplicável tanto no caso de má-fé (dolo) como no caso de culpa.

 

Desse modo, existente, no mínimo, a negligência (culpa) da instituição financeira bancária, que efetua descontos em benefício previdenciário sem as cautelas necessárias, cumpre determinar a sustação das cobranças efetuadas e, como forma de reparação dos danos materiais ocasionados, a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente.

 

Essa inclusive é a orientação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, através de paradigmático caso no EAREsp 676.608, de Relatoria do Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020 e publicado no DJe de 30/03/2021, ipsis litteris:

 

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.

(…)

4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).

5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. (grifos nossos).

 

Porém, a fim de se evitar enriquecimento sem causa, do valor a ser restituído pelo banco deverá ser deduzida a quantia recebida pela apelante em razão do empréstimo irregular, conforme faz prova o comprovante de transferência eletrônica disponível e não impugnado pelo autor (Num. 2740201 - Pág. 1).

 

No tocante ao quantum indenizatório a título dos danos morais, entendo que a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) adequa-se à situação em apreço (princípios da razoabilidade e proporcionalidade), conforme precedentes desta 4ª Câmara Especializada Cível.

 

É o quanto basta

 

V. DISPOSITIVO

 

Com estes fundamentos, DOU PROVIMENTO ao recurso, para reformar a sentença e julgar procedente a ação proposta, com a declaração de inexistência do contrato de empréstimo consignado nº 51-824825055/17 e o imediato cancelamento dos descontos indevidos. Em consequência, voto pela condenação da instituição financeira apelada à devolução em dobro do que fora descontado dos proventos da apelante, com incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar da data da citação (art. 405 do Código Civil), bem como correção monetária a contar do efetivo prejuízo (de desconto de cada parcela) (Súmula 43 do STJ), de cujo montante deverá ser deduzido o valor recebido pelo apelante em razão do empréstimo, conforme comprovante de Num. 2740201 - Pág. 1; e ainda, ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), valor este acrescido de juros de mora a incidir desde a data da citação (art. 405 do Código Civil) e correção monetária a partir do arbitramento (data da decisão), nos termos da Súmula 362 do STJ.

 

Revertidos os ônus sucumbenciais, condeno o banco réu/apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, §§1º e 2º, do NCPC).

 

Sem preliminares.

 

Sem parecer do Ministério Público Superior.

 

É como voto.

 

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[1] Art. 6º São direitos básicos do consumidor: […] VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

 

Teresina, 10/09/2021