APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO. RECURSOS DA DEFESA. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. LAUDOS PERICIAIS DEVIDAMENTE ACOSTADOS AOS AUTOS. PRESCINDIBILIDADE DE PROVA DA POTENCIALIDADE LESIVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA PENAL. NEUTRALIZAÇÃO, DE OFÍCIO, DA CIRCUNSTÂNCIA DA QUANTIDADE DA DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACUSADO QUE RESPONDE A APENAS UM INQUÉRITO POLICIAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS. PROPRIEDADE DEVIDAMENTE COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O BEM FOI UTILIZADO COMO INSTRUMENTO OU CONSTITUA PROVEITO DE CRIME. RESTITUIÇÃO DEVIDA. RECURSOS CONHECIDOS, SENDO O PRIMEIRO PARCIALMENTE PROVIDO E O SEGUNDO PROVIDO. 1. A versão apresentada pela defesa não guarda compromisso com a realidade dos autos, porquanto os laudos periciais dos exames realizado nas armas de fogo apreendidas com os acusados foram juntados aos autos antes da prolação da sentença, sendo, inclusive, referenciados no édito condenatório. 2. Ainda que diferente fosse, eventual ausência de exame pericial não possui o condão de afastar a figura típica do art. 12 da Lei nº 10.826/2003, sendo irrelevante a inexistência de prova da potencialidade lesiva, por tratar-se de crime de perigo abstrato, consumando-se com a mera conduta, consoante precedentes do STJ. 3. No que se refere à quantidade da droga, diferentemente do entendimento consignado na sentença condenatória, verifica-se que a reduzida quantidade de entorpecentes apreendidos com os acusados (aproximadamente 54,17g), embora seja suficiente para caracterizar o tráfico, não autoriza a exasperação da pena-base. Precedentes do STJ, 4. No caso em apreço verifico que o apelante Pedro Rocha possui em seu desfavor apenas uma investigação criminal, autuada sob o n. 0002719-47.2020.8.18.18.0140, na qual, por se encontrar na fase de inquérito, sequer foi oferecida denúncia pelo titular da ação penal. Desta forma, considerando que os autos de n. 0002719-47.2020.8.18.18.0140 ainda se encontram na fase inquisitória, observo que não restou demonstrado, por meio de elementos concretos, que o acusado se dedica a atividades criminosas, sendo este entendimento consentâneo com o princípio da presunção de inocência, positivado no art. 5º, inciso LVII, da CRFB. Assim, tendo em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração de que o acusado se dedica atividades criminosas ou que integre organização criminosa, verifica-se devida a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado. 5. No que toca ao apelante Francylenon Nascimento de Almeida, restou demonstrado nos autos que o apelante se dedica a atividades criminosas, porquanto responde por uma ação penal e um inquérito policial, ambos por delitos de roubo (autos n. 0007081-97.2017.8.18.0140 e 0005004-13.2020.8.18.0140), conforme registros no sistema Themis. Nesse contexto, conquanto o acusado seja tecnicamente primário e possua os bons antecedentes, a demonstração de que se dedica a atividades criminosas constitui óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado. 6. Penas em definitivo redimensionadas para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além do pagamento de 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa, para o apelante Pedro Rocha Aquino Neto, e 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além do pagamento de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, com relação ao apelante Francylenon Nascimento de Almeida. 7. Da leitura combinada dos arts. 119 e 120 do CPP, infere-se que as coisas apreendidas, quando pertencentes ao lesado ou a terceiro de boa-fé, poderão ser restituídas, quando cabível, pela autoridade policial ou juiz, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante. Nesse contexto, destaca-se que não será cabível a restituição das coisas apreendidas nas seguintes hipóteses: (1) enquanto interessarem à persecução penal; (2) instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; (3) qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso; (4) quando houver dúvidas quanto ao direito do reclamante. 8. Na espécie, observa-se que a apelante logrou comprovar ser a legítima proprietária da motocicleta cujo perdimento foi decretado pela sentença condenatória, uma vez que foi juntada ao caderno processual cópia digitalizada do CRLV da motocicleta HONDA/CG 160 FAN (id. num. 3362627 – pág. 101). Por outro lado, não restou demonstrado nos autos que o veículo motocicleta tenha sido utilizado como instrumento do crime de tráfico ou constitua proveito auferido com a prática do referido fato criminoso, restando impositiva a restituição à apelante da motocicleta Honda CG 160 FAN, Ano 2018/2018, Cor Branca, Placa PIW-6406, chassi 9C2KC200JR014441. 9. Recursos conhecidos, sendo o primeiro parcialmente provido e o segundo provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001007-22.2020.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/08/2021 )

 

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001007-22.2020.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Teresina / 7ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTES:  Francylenon Nascimento de Almeida e Pedro Rocha de Aquino Neto
ADVOGADO: Jó Eridan Bezerra  Melo Fernandes (OAB/PI 11.827)
APELANTE: Rosa Maria dos Santos Teixeira
ADVOGADO: Jó Eridan Bezerra Melo  Fernandes (OAB/PI 11.827)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO. RECURSOS DA DEFESA. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. LAUDOS PERICIAIS DEVIDAMENTE ACOSTADOS AOS AUTOS. PRESCINDIBILIDADE DE PROVA DA POTENCIALIDADE LESIVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA PENAL. NEUTRALIZAÇÃO, DE OFÍCIO, DA CIRCUNSTÂNCIA DA QUANTIDADE DA DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACUSADO QUE RESPONDE A APENAS UM INQUÉRITO POLICIAL. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE COISAS APREENDIDAS. PROPRIEDADE DEVIDAMENTE COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE O BEM FOI UTILIZADO COMO INSTRUMENTO OU CONSTITUA PROVEITO DE CRIME. RESTITUIÇÃO DEVIDA. RECURSOS CONHECIDOS, SENDO O PRIMEIRO PARCIALMENTE PROVIDO E O SEGUNDO PROVIDO.
1. A versão apresentada pela defesa não guarda compromisso com a realidade dos autos, porquanto os laudos periciais dos exames realizado nas armas de fogo apreendidas com os acusados foram juntados aos autos antes da prolação da sentença, sendo, inclusive, referenciados no édito condenatório.
2. Ainda que diferente fosse, eventual ausência de exame pericial não possui o condão de afastar a figura típica do art. 12 da Lei nº 10.826/2003, sendo irrelevante a inexistência de prova da potencialidade lesiva, por tratar-se de crime de perigo abstrato, consumando-se com a mera conduta, consoante precedentes do STJ.
3. No que se refere à quantidade da droga, diferentemente do entendimento consignado na sentença condenatória, verifica-se que a reduzida quantidade de entorpecentes apreendidos com os acusados (aproximadamente 54,17g), embora seja suficiente para caracterizar o tráfico, não autoriza a exasperação da pena-base. Precedentes do STJ,
4. No caso em apreço verifico que o apelante Pedro Rocha possui em seu desfavor apenas uma investigação criminal, autuada sob o n. 0002719-47.2020.8.18.18.0140, na qual, por se encontrar na fase de inquérito, sequer foi oferecida denúncia pelo titular da ação penal. Desta forma, considerando que os autos de n.  0002719-47.2020.8.18.18.0140 ainda se encontram na fase inquisitória, observo que não restou demonstrado, por meio de elementos concretos, que o acusado se dedica a atividades criminosas, sendo este entendimento consentâneo com o princípio da presunção de inocência, positivado no art. 5º, inciso LVII, da CRFB. Assim, tendo em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração de que o acusado se dedica atividades criminosas ou que integre organização criminosa, verifica-se devida a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado.
5. No que toca ao apelante Francylenon Nascimento de Almeida, restou demonstrado nos autos que o apelante se dedica a atividades criminosas, porquanto responde por uma ação penal e um inquérito policial, ambos por delitos de roubo (autos n. 0007081-97.2017.8.18.0140 e 0005004-13.2020.8.18.0140), conforme registros no sistema Themis. Nesse contexto, conquanto o acusado seja tecnicamente primário e possua os bons antecedentes, a demonstração de que se dedica a atividades criminosas constitui óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado.
6. Penas em definitivo redimensionadas para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além do pagamento de 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa, para o apelante Pedro Rocha Aquino Neto, e 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além do pagamento de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, com relação ao apelante Francylenon Nascimento de Almeida.
7. Da leitura combinada dos arts. 119 e 120 do CPP, infere-se que as coisas apreendidas, quando pertencentes ao lesado ou a terceiro de boa-fé, poderão ser restituídas, quando cabível, pela autoridade policial ou juiz, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante. Nesse contexto, destaca-se que não será cabível a restituição das coisas apreendidas nas seguintes hipóteses: (1) enquanto interessarem à persecução penal; (2) instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; (3) qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso; (4) quando houver dúvidas quanto ao direito do reclamante.
8. Na espécie, observa-se que a apelante logrou comprovar ser a legítima proprietária da motocicleta cujo perdimento foi decretado pela sentença condenatória, uma vez que foi juntada ao caderno processual cópia digitalizada do CRLV da motocicleta HONDA/CG 160 FAN (id. num. 3362627 – pág. 101). Por outro lado, não restou demonstrado nos autos que o veículo motocicleta tenha sido utilizado como instrumento do crime de tráfico ou constitua proveito auferido com a prática do referido fato criminoso, restando impositiva a restituição à apelante da motocicleta Honda CG 160 FAN, Ano 2018/2018, Cor Branca, Placa PIW-6406, chassi 9C2KC200JR014441.
9. Recursos conhecidos, sendo o primeiro parcialmente provido e o segundo provido. 

 

 

ACÓRDÃO

                       Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer dos presentes recursos de apelação, para dar parcial provimento ao apelo de Francylenon Nascimento de Almeida e Pedro Rocha Aquino Neto, para neutralizar a circunstância preponderante da quantidade da droga e reconhecer a incidência do tráfico privilegiado exclusivamente quanto ao apelante Pedro Rocha Aquino Neto, para, assim, redimensionar as penas em definitivo para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além do pagamento de 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa, para o apelante Pedro Rocha Aquino Neto, e 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além do pagamento de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, com relação ao apelante Francylenon Nascimento de Almeida. Ademais, dar provimento ao apelo de Rosa Maria dos Santos Teixeira para determinar a restituição à apelante da motocicleta Honda CG 160 FAN, Ano 2018/2018, Cor Branca, Placa PIW-6406, chassi 9C2KC200JR014441".

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dezessete aos vinte e quatro dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e um. 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator)

Trata-se de Recursos de Apelação interpostos por Francylenon Nascimento de Almeida, Pedro Rocha Aquino Neto e Rosa Maria dos Santos Teixeira, em face da sentença condenatória proferida pelo Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina nos autos da Ação Penal n. 0001007-22.2020.8.18.0140.

O réu Francylenon Nascimento de Almeida foi sentenciado à pena de 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e 12, da Lei n. 10.826/03.

Por sua vez, o réu Pedro Rocha Aquino Neto foi sentenciado à pena de 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, também pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e 12 da Lei n. 10.826/03.

As razões recursais de Francylenon Nascimento e Pedro Rocha defendem, em síntese, a absolvição pelo crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03, por ausência de prova de potencialidade lesiva, bem como o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. (id. num. 3404227)

Devidamente intimado, o Ministério Público Estadual  apresentou contrarrazões ao recurso de Francylenon Nascimento e Pedro Rocha, nas quais pugnou pelo desprovimento do apelo.  (id. num. 3549132)

Ao seu lugar, as razões recursais de Rosa Maria dos Santos Teixeira requerem a restituição do veículo motocicleta apreendido nos autos, com fundamento no art. 120 do CPP. (id. num. 3404251)

O órgão ministerial apresentou contrarrazões ao recurso de Rosa Maria dos Santos Teixeira, nas quais pugnou pelo desprovimento do apelo, destacando que as condições e circunstâncias em que a motocicleta foi apreendida indicam o nexo causal com o delito de tráfico de drogas. (ids. num. 3549134).

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e desprovimento de ambos os recursos. (id. num. 3685305)

É o relatório.

 

VOTO

 

Os apelos são tempestivos e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual deles conheço.

1. DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO – TESE ABSOLUTÓRIA

Defendem os apelantes a absolvição pela prática do crime de posse irregular de arma de fogo, porque o laudo que demonstra a potencialidade lesiva da arma foi apresentado somente após a prolação da sentença condenatória.

Inicialmente, importa destacar que a versão apresentada pela defesa não guarda compromisso com a realidade dos autos, porquanto os laudos periciais dos exames realizado nas armas de fogo apreendidas com os acusados foram juntados aos autos antes da prolação da sentença, sendo, inclusive, referenciados no édito condenatório.

Com efeito, a sentença condenatória foi proferida na data de 10 de agosto de 2020 (id. num. 3362625 – pág. 255), enquanto que os laudos periciais foram acostados aos autos em 09 de agosto de 2020 (conforme consulta ao sistema ThemisWeb).

Ainda que diferente fosse, é cediço que a eventual ausência de exame pericial não possui o condão de afastar a figura típica do art. 12 da Lei nº 10.826/2003, sendo irrelevante a inexistência de prova da potencialidade lesiva, por tratar-se de crime de perigo abstrato, consumando-se com a mera conduta, consoante precedentes do STJ:

“Nos termos do entendimento desta Corte, o crime de posse ilegal de arma de fogo é delito de mera conduta (ou de simples atividade), ou seja, consuma-se independentemente da ocorrência de efetivo prejuízo. Precedentes. (AgRg no AREsp 1631613/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020)

“O simples porte de arma de fogo, acessório ou munição, por si só, coloca em risco a paz social, porquanto o instrumento, independentemente de sua potencialidade lesiva, intimida e constrange as pessoas, o que caracteriza um delito de perigo abstrato. O tipo penal visa à proteção da incolumidade pública, não sendo suficiente a mera proteção à incolumidade pessoal (AgRg no REsp 1.434.940/GO, Rel. Min. Rogerio Schietti, Sexta Turma, DJe 4/2/2016).

Em acréscimo, confira-se ainda jurisprudência da Suprema Corte:

“Os tipos penais de posse e de porte ilegal de arma de fogo, acessórios e ou munição, de uso permitido, são formais e, a fortiori, de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual as características do seu objeto material são irrelevantes, porquanto independe do quantum para ofender a segurança e incolumidade públicas, bem como a paz social, bens jurídicos tutelados, sendo ainda despiciendo perquirir-se acerca da potencialidade lesiva das armas e munições eventualmente apreendidas, de modo que, não cabe cogitar quanto à aplicação do princípio da insignificância para fins de descaracterização da lesividade material da conduta. Precedentes: HC 138.157 AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 19/06/2017; RHC 128.281, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 26/08/2015; HC 120.214-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 22/09/2015; RHC 117.566, Primeira Turma, minha relatoria, DJe de 16/10/2013; HC 110.792, Rel. minha relatoria, DJe de 07/10/2013 (…).”[1]

Do exposto, inexistem dúvidas quanto à tipicidade da conduta de possuir arma de fogo sem autorização ou em desconformidade com determinação legal ou regulamentar, por se tratar de delito de perigo abstrato, cujo bem jurídico protegido é a incolumidade pública, independentemente da existência de qualquer resultado naturalístico.

Destarte, não merece acolhida o pleito absolutório em razão da alegada atipicidade da conduta.

2. DA DOSIMETRIA PENAL – TRÁFICO DE DROGAS

2.1 DA PENA-BASE

Conquanto não tenha sido objeto do recurso do interposto pela defesa, passo ao reexame das circunstâncias judicias, de ofício, em atenção ao efeito devolutivo amplo do recurso de apelação criminal.

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na espécie, o juiz sentenciante reputou como desfavorável aos acusados as circunstâncias preponderantes da natureza e da quantidade da droga, conforme excerto a seguir transcrito:

“9. Natureza da droga: Apreendido cocaína com o réu. A cocaína possui altor poder lesivo e devastador ao organismo, sendo extremamente nociva ao ser humano, merecendo maior reprovabilidade. Exaspero a pena base por esta circunstância.
10. Quantidade da droga: A quantidade do entorpecente apreendido é significativa, motivo pelo qual será valorada negativamente a presente circunstância”.

No que se refere à quantidade da droga, diferentemente do entendimento consignado na sentença condenatória, verifica-se que a reduzida quantidade de entorpecentes apreendidos com os acusados (aproximadamente 54,17g), embora seja suficiente para caracterizar o tráfico, não autoriza a exasperação da pena-base.

Essa conclusão baliza-se em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos a seguir transcritos:

No particular, não se verifica a presença de elementos concretos e individualizados, colhidos do flagrante e valorados pelo Juízo de primeiro grau, que justifiquem a imprescindibilidade da prisão preventiva do paciente, ajustados às hipóteses legais que autorizam, excepcionalmente, a restrição da liberdade, notadamente diante da quantidade de droga apreendida, que não é expressiva (cerca de 100 gramas de maconha) e da primariedade do agente, apesar da existência de passagens criminais anteriores (porte de drogas e tráfico). O paciente é primário e não há indício de envolvimento em organização criminosa. (HC 609.118/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020)

Apresentada fundamentação concreta para a manutenção da prisão preventiva, evidenciada na periculosidade do paciente, pois indicada elevada quantidade de entorpecentes encontrada - 1kg de maconha - e o envolvimento de adolescente no crime, de modo que não há falar em ilegalidade da prisão.  (AgRg no HC 599.279/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020)

Do exposto, considerando que a circunstância preponderante da quantidade da droga foi valorada negativamente de forma indevida, impõe-se o refazimento da métrica punitiva, para reavaliar e redimensionar o quantum da pena.

2.2 DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

2.2.1. RÉU PEDRO ROCHA AQUINO NETO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, verifica-se que o acusado Pedro Rocha Aquino Neto não possui condenação transitada em julgado, circunstância que foi reconhecida pelo juiz sentenciante na análise dos antecedentes do sentenciado.

Lado outro, o juiz de primeiro grau entendeu que o acusado se dedica a atividades criminosas, porquanto “o réu ostenta inquérito policial em curso sob o n. 0002719-47.2020.8.18.18.0140”, circunstância que fundamentou a não incidência da minorante em comento.

Não se ignora o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica às atividades criminosas (EREsp n.1.431.091/SP).

 No caso em apreço, contudo, verifico que o apelante Pedro Rocha possui em seu desfavor apenas uma investigação criminal, autuada sob o n. 0002719-47.2020.8.18.18.0140, na qual, por se encontrar na fase de inquérito, sequer foi oferecida denúncia pelo titular da ação penal.

Desta forma, considerando que os autos de n.  0002719-47.2020.8.18.18.0140 ainda se encontram na fase inquisitória, observo que não restou demonstrado, por meio de elementos concretos, que o acusado se dedica a atividades criminosas, sendo este entendimento consentâneo com o princípio da presunção de inocência, positivado no art. 5º, inciso LVII, da CRFB.

Assim, tendo em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração de que o acusado se dedica atividades criminosas ou que integre organização criminosa, verifica-se devida a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente[2].

Na espécie, uma das quatro circunstâncias preponderantes estabelecidas pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006[3] não favorece o réu, qual seja a natureza da droga apreendida, circunstância esta que constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Assim, considerando especialmente a alta nocividade da droga apreendida e a prática do crime em comparsaria, tenho por adequada a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração de 1/3 (um terço).

2.2.2 RÉU FRANCYLENON NASCIMENTO DE ALMEIDA

No que toca ao apelante Francylenon Nascimento de Almeida, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que o acusado é tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.

Por outro lado, restou demonstrado nos autos que o apelante se dedica a atividades criminosas, porquanto responde por uma ação penal e um inquérito policial, ambos por delitos de roubo (autos n. 0007081-97.2017.8.18.0140 e 0005004-13.2020.8.18.0140), conforme registros no sistema Themis.

Nesse contexto, conquanto o acusado seja tecnicamente primário e possua os bons antecedentes, a demonstração de que se dedica a atividades criminosas constitui óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado.

A propósito:

“O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva” (AgRg no HC 551.262/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 15/06/2020).

Inviável, pois, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao apelante Francylenon Nascimento de Almeida.

2.3 REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

2.3.1 PEDRO ROCHA AQUINO NETO

TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006)

Primeira fase da dosimetria: remanescendo apenas uma circunstância judicial desfavorável ao réu, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria: não incidem atenuantes ou agravantes, motivo pelo qual torno intermediária a pena anteriormente fixada.

Terceira fase da dosimetria: incide a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, do CP), motivo pelo qual aplico o redutor na fração de 1/3 (um terço), resultando na pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Diante da inexistência de causa de aumento de pena, torno definitiva a pena anteriormente fixada.

POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO (ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003)

Mantém-se inalterada a dosimetria realizada na sentença condenatória, que fixou a pena em definitivo pelo crime de posse irregular de arma de fogo em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

CONCURSO MATERIAL DE CRIMES

Em se aplicando a regra do cúmulo material prevista no art. 69 do Código Penal (concurso material de crimes), procedo ao somatório das penas anteriormente fixadas, resultando na pena definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além do pagamento de 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

2.3.2 RÉU FRANCYLENON NASCIMENTO DE ALMEIDA

TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006)

Primeira fase da dosimetria: remanescendo apenas uma circunstância judicial desfavorável ao réu, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria: incide a atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual reduzo a pena para o patamar de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além do pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa.

Terceira fase da dosimetria: não incidem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.

POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO (ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003)

Mantém-se inalterada a dosimetria realizada na sentença condenatória, que fixou a pena em definitivo pelo crime de posse irregular de arma de fogo em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

CONCURSO MATERIAL DE CRIMES

Em se aplicando a regra do cúmulo material prevista no art. 69 do Código Penal (concurso material de crimes), procedo ao somatório das penas anteriormente fixadas, resultando na pena definitiva de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além do pagamento de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

3. DO PERDIMENTO DOS BENS

Da leitura combinada dos arts. 119 e 120 do CPP, infere-se que as coisas apreendidas, quando pertencentes ao lesado ou a terceiro de boa-fé, poderão ser restituídas, quando cabível, pela autoridade policial ou juiz, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante.

Nesse contexto, destaca-se que não será cabível a restituição das coisas apreendidas nas seguintes hipóteses: (1) enquanto interessarem à persecução penal; (2) instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; (3) qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso; (4) quando houver dúvidas quanto ao direito do reclamante.

Por sua vez, ao art. 63, I, da Lei n. 11.343/2006, disciplina que “ao proferir sentença, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem, direito ou valor apreendido ou objeto de medidas assecuratórias”.

Na espécie, verifica-se que a juíza sentenciante decretou o perdimento dos bens apreendidos nos autos, sob o argumento de que a apelante Rosa Maria dos Santos Teixeira não comprovou “ser terceira de boa fé, sendo certo que as condições e circunstâncias em que a motocicleta foi apreendida indicam o nexo causal com o delito de tráfico de drogas” (id. num. 3362625 – pág. 255).

Pois bem.

Inicialmente, observa-se que a apelante logrou comprovar ser a legítima proprietária da motocicleta cujo perdimento foi decretado pela sentença condenatória, uma vez que foi juntada ao caderno processual cópia digitalizada do CRLV da motocicleta HONDA/CG 160 FAN (id. num. 3362627 – pág. 101).

Por outro lado, não restou demonstrado nos autos que o veículo motocicleta tenha sido utilizado como instrumento do crime de tráfico ou constitua proveito auferido com a prática do referido fato criminoso.

Por certo, o fato de o veículo ter sido encontrado na mesma residência em que foram apreendidas as substâncias entorpecentes e efetuada a prisão em flagrantes dos acusados não permite, por si só, inferir que a motocicleta estava sendo utilizada na comercialização de drogas.

Ademais, não há indícios de que a acusada tenha participação ou sequer conhecimento da prática do crime de tráfico pelo qual os apelantes foram sentenciados, não existindo elementos, ainda que indiciários, de que o bem foi adquirido com valores oriundos do ilícito penal.

Assim, observados os requisitos previstos nos arts. 119 e 120 do CPP, impõe-se a restituição à apelante da motocicleta Honda CG 160 FAN, Ano 2018/2018, Cor Branca, Placa PIW-6406, chassi 9C2KC200JR014441.

 

 DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço dos presentes recursos de apelação, para dar parcial provimento ao apelo de Francylenon Nascimento de Almeida e Pedro Rocha Aquino Neto, para neutralizar a circunstância preponderante da quantidade da droga e reconhecer a incidência do tráfico privilegiado exclusivamente quanto ao apelante Pedro Rocha Aquino Neto, para, assim, redimensionar as penas em definitivo para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além do pagamento de 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa, para o apelante Pedro Rocha Aquino Neto, e 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além do pagamento de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, com relação ao apelante Francylenon Nascimento de Almeida. Ademais, dou provimento ao apelo de Rosa Maria dos Santos Teixeira para determinar a restituição à apelante da motocicleta Honda CG 160 FAN, Ano 2018/2018, Cor Branca, Placa PIW-6406, chassi 9C2KC200JR014441. 

 

 

Desembargador Erivan Lopes
Presidente/ Relator

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[1] (STF / RHC 158087 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-219 DIVULG 11-10-2018 PUBLIC 15-10-2018)

[2] STJ, HC 249.606/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 18/10/2012.

[3] Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

 

Teresina, 27/08/2021