APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDÊNCIADA – PROVAS ROUBUSTAS. DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE. NOVA DOSIMETRIA DA PENA – IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1 - Comprovada a materialidade e a autoria dos delitos, inviável a absolvição pretendida. 2 - Desclassificação inviável, uma vez que as circunstâncias afastam a finalidade de posse para consumo pessoal. 3 - Tráfico privilegiado. Inviabilidade de reconhecimento. 4 - As circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, foram devidamente analisadas. 5 – Recurso improvido, conforme parecer ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0758383-54.2020.8.18.0000 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 22/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0758383-54.2020.8.18.0000

APELANTE: INACIO RAIMUNDO DE MORAES

Advogado(s) do reclamante: GLEUTON ARAUJO PORTELA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE –MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDÊNCIADA – PROVAS ROUBUSTAS. DESCLASSIFICAÇÃO –IMPOSSIBILIDADE.  TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE. NOVA DOSIMETRIA DA PENA – IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 

1 - Comprovada a materialidade e a autoria dos delitos, inviável a absolvição pretendida.

2 -  Desclassificação inviável, uma vez que as circunstâncias afastam a finalidade de posse para consumo pessoal.

3 - Tráfico privilegiado. Inviabilidade de reconhecimento.

4 - As circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, foram devidamente analisadas. 

5 - Recurso improvido, conforme parecer ministerial. 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CRIMINAL (417) -0758383-54.2020.8.18.0000
Origem: 
APELANTE: INACIO RAIMUNDO DE MORAES
 
Advogado do(a) APELANTE: GLEUTON ARAUJO PORTELA - PI6828-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI


RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por INACIO RAIMUNDO DE MORAES, em face do representante do Ministério Público, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Itainópolis. 

O Ministério Público denunciou INACIO RAIMUNDO DE MORAES, pela prática dos delitos tipificados no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, e artigo 12, da Lei nº 10.826/03 (fls. 04/06).

Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou   procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o denunciado pela prática dos delitos tipificados no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, e artigo 12, da Lei nº 10.826/03, a pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 610 (seiscentos e dez) dias multas (fls. 250/256).

A defesa interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 316/330): 

" (...)

Ante o exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso, absolvendo-se o réu, nos termos do artigo 386, inciso V ou VII, do Código de Processo Penal, como medida da mais lídima justiça. Caso Vossas Excelências entendam de maneira diversa, requer seja desclassificada a imputação de tráfico para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Tóxicos. Subsidiariamente, requer em caso de eventual condenação, a consideração da incidência da atenuante da confissão. Ademais, deve seja revista a dosimetria utilizada para exasperar o delito de tráfico, redimensionando-se a pena no mínimo legal, ante a ausência de fatores que ensejem tal aumento e, também, aplicada a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas em grau máximo, uma vez que comprovada a sua primariedade, ocupação lícita e não ser integrante de organização criminosa. Requer, também, a mitigação do §1º do art. 2º da Lei nº8.072/90, com a consequente fixação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado ou a conversão em pena restritiva de direitos, além da manutenção do direito de apelar em liberdade. (...)” (fl. 330)  

O Ministério Público em contrarrazões de apelação requereu o desprovimento do recurso (fls. 332/347).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer opinou pelo conhecimento e improvimento da apelação interposta (fls. 376/382).    

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

MÉRITO  

A defesa pugna pela absolvição do apelante.

Ao examinar o conjunto probatório colhido nos autos, contudo, tem-se que a irresignação não merece acolhimento. 

E para evitar a tautologia, bem como homenagear o trabalho do Douto Magistrado sentenciante, transcrevo os muito bem lançados termos de sua sentença, que traz percuciente exame do conjunto probatório dos autos, adotando-os como razão de decidir:

“ (...)

DA AUTORIA E MATERIALIDADE ART 33, DA LEI 11343/2006

A conduta atribuída ao denunciado encontra tipificação no artigo 33, da lei 11343/06, cujo teor é o seguinte:

 Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O delito do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla no qual são admitidas várias condutas, todas tipificadas em um mesmo dispositivo, não fazendo a lei qualquer distinção entre as condutas nucleares ali tipificadas.

A finalidade da norma é combater a proliferação nociva de substância entorpecente que cause dependência física ou psíquica, vez que se sabe os efeitos devastos sociais e físicos que as drogas podem causar.

No caso em espécie, a materialidade encontra-se quanto a substância apreendida e da qual o denunciado tentou livrar-se por ocasião da abordagem policial, tendo sido esta submetida a exame químico toxicológico com resultado positivo. Operito subscritor do laudo pericial concluiu que a substância se trata de maconha, conforme às fls. 72/73.

Quanto à autoria, esta também resta induvidosa. Isto porque, o denunciado em sua defesa, assim como em seu interrogatório, asseverou que a droga lhe pertencia, em que pese ter afirmado que o entorpecente apreendido era para consumo pessoal, já que afirmou ser usuário de maconha há bastante tempo.

Do laudo pericial verifica-se que se trata de um tablete contendo um pouco mais de 500 gramas. Difícil crê que tanto entorpecente fosse apenas para consumo pessoal, sobretudo, se analisarmos as circunstâncias em que o denunciado foi apreendido, assim como sua conduta, ao tentar se desfazer da substância entorpecente, quando abordado pelos policiais em uma blitz.

As testemunhas arroladas pela defesa, declararam apenas que conhecem o denunciado, o qual trabalha no Lava Jato onde funciona também um bar e que, pelo que sabem, é apenas usuário.

Por outro lado, as testemunhas arroladas pelo Ministério Público prestaram depoimentos coesos e firmes, no sentido de que o denunciado estava na posse do entorpecente e que ao ser abordado tentou dele se desfazer, passando o policial a buscar o tablete deixado no mato.

Assim, a conduta do denunciado, em realidade, se subsume ao tipo acima transcrito, nas modalidades adquirir, trazer consigo e ter em depósito.

Deve ser dito, aliás, que para a consumação do delito do tráfico de drogas, a ação de delitos de adquirir, trazer consigo e ter em depósito substância entorpecente não exige qualquer ato de transferência entre outras pessoas para a caracterização da traficância, isto porque, o tipo não exige uma finalidade especial.

Neste sentido:

Para a configuração do delito não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga consigo, transporte, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, fazendo-se, também, inexigível, a traditio, para a consumação (TJSP, Ap.Crim. 899.394-3/0, 6ª Câm. do 3º Gr. da S. Crim., Rel. Des. Marco Antônio). Tóxicos. Anotada e Interpretada. Renato Marcão. 2015. p. 99.

Para a existência do crime de tráfico (artigo 33, da Lei nº 11.343/2006) não é imprescindível a realização de atos de mercancia, ou seja, o agente não precisa ser flagrado no momento da comercialização da droga, pois basta que tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é comprovada por indícios e circunstâncias, tais como a forma de acondicionamento, a quantidade e a incriminação de policiais e testemunhas. (...)". (TJPR - AC n.º 701.922-9

Assim, nos termos dos depoimentos das testemunhas, a forma que encontrava-se a droga embalada, a quantidade da substância entorpecente permitem concluir concluir que o denunciado praticava o tráfico de drogas e não só o consumo como usuário.

DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO ARTIGO 28, DA LEI 11343/03

O denunciado pleiteou a desclassificação do delito de tráfico para uso de entorpecente, nos moldes do artigo 28 da lei 11.343/03.

Ocorre que o § 2º do art. 28 da lei nº 11.343/2006 estabelece os parâmetros para se determinar se a droga se destina ou não ao consumo pessoal:

Art.28§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Por conseguinte, não é apenas a quantidade de droga apreendida que serve para comprovar o tráfico que "não se nega, é fator importante, mas não pode ser exclusivo, devendo, pois, o juiz apreciar as demais circunstâncias que envolvem o delito, tais como o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente. (...) No sistema anterior ao Decreto-Lei n. 385, o critério único de distinção era o da pequena quantidade, circunstância que determinou que o tráfico passasse a ser feito sempre em pequenas quantidades, de modo a possibilitar ao traficante a arguição constante do uso próprio." (Vicente Greco Filho, in TÓXICOS prevenção e repressão).

Neste sentido é a jurisprudência pátria:

"(...) A desclassificação, além de depender de exame acurado de provas, não pode se fundar apenas no critério da quantidade do tóxico apreendido, em especial se outras circunstâncias ligadas a conduta justificam a configuração do crime de tráfico." (STF, HC 70315/SP). "(...)

O fato de o paciente ter sido apreendido com pequena quantidade de substância entorpecente não é suficiente para descaracterizar o tipo penal de tráfico de drogas, devendo ser analisadas outras circunstâncias do fato, o que, contudo, demanda profundo revolvimento fático-probatório, não cabível na via eleita (...)". (STJ, HC 169.527/TO)

Assim, o contexto probatório existente nos autos, especialmente a prova oral e a apreensão de material entorpecente, conforme relatado acima, impede a caracterização do crime como mero usuário, vez que as provas coligadas, mostram-se suficientes para embasar o juízo condenatório com base nos arts. 33 da Lei n. 11.343/06, visto que foram confirmados em Juízo os elementos informativos colhidos na fase inquisitorial.

DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DO ARTIGO 12, DA LEI 10.826/03.

Ao denunciado igualmente é atribuída a conduta de posse irregular de arma de fogo de uso permitido, cuja tipificação legal está no artigo 12, da Lei 10826/03:

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:

Pena detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Pertinente à autoria, esta resta induvidosa nos autos. O próprio denunciado reconheceu em seu depoimento que possuia as armas de fogo, as quais foram compradas em outras cidades (depoimento audiovisual em anexo nos autos).

Além disto, as testemunhas ouvidas, tanto na fase inquisitiva, quanto na fase judicial, apresentaram depoimentos coesos, afirmando que a arma foi encontrada no interior da residência do denunciado.

No tocante à materialidade delitiva, consta dos autos termo de apreensão (fls.08.) e Laudo de Exame em Arma de Fogo, realizado pela Instituto de Criminalística do Estado do Piauí. (fls.76/78), encontrando-se apta a realizar disparos.

Insta observar que o delito em análise é de perigo abstrato, isto é, independe de lesão a um bem jurídico ou a colocação deste bem em risco real e concreto. Em outras palavras, a consumação do delito ocorre com a simples posse da arma de fogo, tendo em vista que o réu não possuia porte ou autorização legal para possuir a arma apreendida.

Demonstradas a autoria e materialidade delitivas, dúvidas não existem quanto à sua configuração.

DO DISPOSITIVO:

ANTE O EXPOSTO, julgo procedente o pedido formulado na denúncia, para condenar INÁCIO RAIMUNDO DE MORAES, qualificado nos autos, com incurso nas sanções previstas no artigo 33 da Lei 11343 e 12 da Lei 10.826/03, em concurso material, passando a dosar a pena a ser-lhe aplicada, em estrita observância ao disposto pelo artigo 68, caput, do Código Penal. (...)” (fls. 251/253) 

A estas razões pouco há de se acrescentar.

Ainda que a defesa sustente inexistir lastro probatório capaz de demonstrar a prática do ilícito imputado ao acusado, verifico que os elementos de prova trazidos aos autos evidenciam sua participação com o tráfico de drogas, diante das circunstâncias do delito, apreensão de expressiva quantidade de drogas (maconha), aliados a apreensão de dinheiro trocado, de arma de fogo e munição, somados aos depoimentos das testemunhas tanto na fase administrativa quanto judicial, tudo, coaduna-se com a prática do tráfico de drogas. 

Nesse diapasão, considerando todas as provas carreadas aos autos e não havendo indícios contrários aos fatos narrados na denúncia, não há que se falar em insuficiência probatória, o conjunto probatório aponta para a prática do delito.

Com efeito, sem razão ao pedido de desclassificação da conduta para aquele previsto no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06. A quantidade de droga apreendida, as circunstâncias do flagrante, o fato de ter sido apreendido dinheiro trocado, tudo, coaduna-se com a prática do tráfico de drogas.

Assim, tenho que todas as circunstâncias somadas excluem qualquer possibilidade de desclassificação, não há dúvida acerca da prática do crime de tráfico de drogas.

Saliento que o tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização – como no caso restou, nos termos acima expostos.

Ressalto, ainda, que inexiste demonstração de que os agentes penitenciários envolvidos no flagrante tivessem o interesse de prejudicar o réu, devendo-se acolher a prova acusatória para manter a condenação do acusado, pois o testemunho policial ostenta inequívoca credibilidade. Nesse sentido, colhe-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

É entendimento já há muito pacificado neste Sodalício, de que são válidos os testemunhos de policiais, mormente quando não dissociados de outros elementos contidos nos autos aptos a ensejar a condenação. (AgRg no AREsp 482.641/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2014, DJe 08/10/2014). 

No tocante ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, sem razão a defesa, uma vez que a prova dos autos mostrou que o apelante, embora primário, não preenche o requisito de não se dedicar às atividades criminosas, tendo em vista que responde a outros processos criminais.

 Colaciono a jurisprudência: 

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. INSURGÊNCIAS DEFENSIVAS. 1. Preliminar de nulidade das interceptações telefônicas. Havendo juntada nos autos das decisões judiciais que autorizaram a realização de interceptações telefônicas, inexiste qualquer nulidade na prova produzida. A alegação de que o telefone interceptado não pertencia ao réu trata do mérito, e não de preliminar de eventual nulidade. Preliminar afastada. 2. Mérito. Materialidade e autoria comprovadas. Caso concreto em que policiais civis, em cumprimento à mandado de busca e apreensão à pousada onde residia o acusado, expedido após investigação que visava apurar a prática de tráfico de drogas, lograram êxito em encontrar e apreender uma porção de maconha, pesando 500g, além de duas balanças de precisão e um revólver calibre 32 com numeração suprimida. Validade dos depoimentos dos policiais, prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sem apresentarem divergências relevantes. Desnecessidade de ato de mercancia para caracterização da infração penal, quando os indicativos de prova demonstram, à saciedade, a intenção do comércio ilegal. Condenação mantida. 3. Apenamento. Minorante do tráfico privilegiado. Caso em que não deveria ser reconhecida a redutora em questão, pois o réu não preenche o requisito de não se dedicar a atividades criminosas, na medida em que responde a outros dois feitos criminais, ambos relacionados ao tráfico de entorpecentes, demonstrando envolvimento reiterado em crimes dessa espécie. No entanto, como não há recurso do Ministério Público, e considerando a vedação de reformatio in pejus, resta mantida a aludida minorante, bem como o quantum de redução da pena estabelecido pelo Sentenciante. 4. Atenuante de confissão espontânea. Crime de posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida. Atenuante já reconhecida em sentença, sendo inviável, entretanto, a sua efetiva aplicação, diante da vedação de que a pena seja reduzida para aquém do mínimo legal em razão de circunstância atenuante. 5. Substituição da pena. Inviável a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do total da pena imposta ao réu, que extrapola o limite máximo de quatro anos previsto no art. 44 do CP. PRELIMINAR AFASTADA. RECURSO IMPROVIDO. (Apelação Crime Nº 70074497157, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Victor Luiz Barcellos Lima, Redator: , Julgado em 12/07/2018) 

Com relação a pena base aplicada, a sentença não comporta alteração.

No caso, as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, foram analisadas e, por uma ter sido sopesada desfavorável ao apelante, o magistrado fixou a pena base acima do mínimo legal, estando o apenamento em conformidade com os critérios da proporcionalidade, necessidade e suficiência, razão pela qual descabe falar em modificação da pena base aplicada. 

Cabe salientar, que a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria.

Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); ou 1/8 (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático: 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. O legislador não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria (pena-base). 2. O critério aludido pelo agravante (1/6 por cada vetorial negativa), embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018), não traduz uma imposição, mesmo porque há precedentes que reputam justificada a fixação de fração de aumento em 1/8 por vetorial negativa (a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador) - HC n. 544.961/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020. 3 Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada). 4. Considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.852.272/PA, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 4/6/2020)

 

 [...] III - "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013). Habeas corpus não conhecido. (HC n. 540.295/SP, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador Convocado do TJ/PR, DJe 13/12/2019)

Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância singular, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada).

No caso, considerando que o magistrado singular utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em ilegalidade do percentual aplicado.

Quanto ao pedido de alteração do regime inicial fixado na sentença, também, sem razão, eis que corretamente fixado nos termos do artigo 33, §2º, letra “b” e §3º, do Código Penal.

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do Recurso, negando-lhe provimento, em consonância com o parecer ministerial. 

Teresina, 07/09/2021