APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO APRESENTADO. MÚTUO NÃO CONCRETIZADO. VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE. DANO MORAL INDENIZÁVEL. MINORADO. 1. Hipótese de contrato bancário que se configurou a aplicação do CDC para impor a instituição financeira o ônus de comprovar a regular contratação, restou observado a regular contratação com a assinatura a rogo e duas testemunhas. 2. A doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa e, in casu, a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor da beneficiária, razão pela qual o contrato deve ser declarado inexistente. 3. Diante da não comprovada má-fé do banco a repetição do indébito deve se dar na forma simples. 4. Os descontos consignados nos proventos de aposentadoria encontram-se evidenciados e ocasionaram a recorrentes adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, sendo suficiente para ensejar a indenização por Danos Morais. 5. O arbitramento do valor da indenização não deve ser tão ínfimo que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem causa. 6. Conheço do presente recurso e dou-lhe parcial provimento, modificando a sentença vergastada para ordenar a repetição do indébito na forma simples, minorando o valor da indenização por danos morais para dois mil reais (R$ 2.000,00), mantendo a sentença atacada em todos os seus demais termos. Sem parecer ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000268-43.2017.8.18.0079 - Relator: LUIZ GONZAGA BRANDAO DE CARVALHO - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 08/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000268-43.2017.8.18.0079

APELANTE: ANTONIA MARIA DA CONCEICAO CRUZ

Advogado(s) do reclamante: MAILANNY SOUSA DANTAS

APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado(s) do reclamado: ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO

RELATOR(A): Desembargador LUIZ GONZAGA BRANDÃO DE CARVALHO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO APRESENTADO. MÚTUO NÃO CONCRETIZADO. VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE. DANO MORAL INDENIZÁVEL. MINORADO. 1. Hipótese de contrato bancário que se configurou a aplicação do CDC para impor a instituição financeira o ônus de comprovar a regular contratação, restou observado a regular contratação com a assinatura a rogo e duas testemunhas. 2. A doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa e, in casu, a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor da beneficiária, razão pela qual o contrato deve ser declarado inexistente. 3. Diante da não comprovada má-fé do banco a repetição do indébito deve se dar na forma simples. 4. Os descontos consignados nos proventos de aposentadoria encontram-se evidenciados e ocasionaram a recorrentes adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, sendo suficiente para ensejar a indenização por Danos Morais. 5. O arbitramento do valor da indenização não deve ser tão ínfimo que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem causa. 6. Conheço do presente recurso e dou-lhe parcial provimento, modificando a sentença vergastada para ordenar a repetição do indébito na forma simples, minorando o valor da indenização por danos morais para dois mil reais (R$ 2.000,00), mantendo a sentença atacada em todos os seus demais termos. Sem parecer ministerial.

 

RELATÓRIO

 

Tratam os presentes autos de Apelação Cível interposta por Banco Bradesco Financiamentos S/A, contra sentença proferida (Id. Num. 1852949 – Pág. 1/5) pelo juízo da Vara Única da Comarca de Regeneração, que declarou inválido o contrato em questão, deferindo o pleito de restituição em dobro do valor descontado do benefício de Antonia Maria da Conceição Cruz, ora Apelada, além de conceder a condenação a título de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (seis mil reais), com os devidos acréscimos legais.

Em sede de Apelação (Id. Num. 1852955 – Pág. 1), o Banco se insurge contra a condenação do juízo a quo referente ao contrato de mútuo. Alega que o contrato foi perfeitamente formalizado como visto ao apresentar o instrumento contratual devidamente assinado por duas testemunhas e com a assinatura a rogo do autor, ora Apelado, juntamente com as cópias de seus documentos pessoais (id. Num. 1852947 – Pág. 184/191).

Pontua o exercício regular de seu direito ao descontar os valores; a boa-fé vista por sua parte; a ausência de danos morais; ausência da responsabilidade objetiva do banco; e, ainda, a incoerência, nesse contexto apresentado, de repetição do indébito. E, ainda, diz que valor da indenização por danos morais deve ser proporcional ao real eventual dano gravoso.

Dessa forma, requer o pleno conhecimento e integral provimento do presente recurso, a fim de reformar a sentença aqui guerreada.

A parte apelada, devidamente intimada, não apresentou Contrarrazões.

Manifestação do Ministério Público Superior (id. Num. 3732166 - Pág. 1) devolvendo os autos sem emitir parecer de mérito, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção.

                É o relatório.

 

VOTO

O Desembargador BRANDÃO DE CARVALHO (Relator):

 

Inicialmente, urge ressaltar que o presente apelo é próprio, tempestivo e encontra-se regularmente processado, logo, admissível.

A lide, como bem demonstrou o relatório, envolve contratação bancária, dessa forma, as circunstâncias que envolveram o negócio e a documentação coligida nos autos, indicam o dano sofrido pela recorrente.

Elevada à categoria de princípio geral, a boa-fé objetiva não pode ser negligenciada em qualquer das fases que constituem a relação obrigacional, seja na sua formação, quer na sua integração ou na sua execução.

A natureza da responsabilidade das instituições financeiras em casos como este dos autos, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico de que se trata de responsabilidade objetiva, conforme estabelecido no julgamento do " Recurso Especial n° 1.199.782/PR, processado sob o rito dos recursos especiais repetitivos, e no qual se firmou a seguinte tese:

“Tese Firmada, tema n° 466: As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Anotações Nugep: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.
(STJ, Tema nº 466, publicada em 13/09/2019)” grifa-se.

No mesmo sentido, a Corte Superior editou a súmula n° 479, in litteris: Súmula n° 479 do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Consubstanciado no fato de se ter como contratante a instituição bancária ré, ora Apelante, e a parte Apelada, pessoa física que se utiliza do crédito e dos serviços fornecidos como consumidor final, aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor. De igual modo, entendo ser cabível a aplicação do art. 6°, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova, considerando-se a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabendo à instituição financeira, e não à parte autora, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito do autor, segundo a regra do art. 373, II do Código de Processo Civil. Nesse caminho, colaciono a seguinte jurisprudência:

"DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. POSSUIDOR INDIREDO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL REJEITADA. ÔNUS DA PROVA. POSSE E ESBULHO COMPROVADOS PELA PARTE AUTORA. SENTENÇA MANTIDA. PEDIDO DE RESSARCIMENTO DE BENFEITORIAS INVIABILIZADO. (...) 2. A teor do art. 333 do Código de Processo Civil, incumbe ao autor o ônus da prova quanto aos fatos constitutivos do direito alegado e ao réu provar a existência dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. (...) 5. Recurso desprovido. (Acórdão n.765840, 20100710079158APC, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Revisor GISLENE PINHEIRO, 58 Turma Cível do TJDFT, Data de Julgamento: 26/02/2014, Publicado no DJE: 06/03/2014. Pág.: 213)." grifa-se.

Diante do exposto, cabe a instituição bancária o ônus da prova na referida relação de consumo.

No caso sub examine, trata-se de contrato de mútuo, empréstimo em dinheiro, aperfeiçoado pela própria entrega da coisa, conforme o entendimento doutrinário:

Em se tratando de mútuo de dinheiro, a entrega efetiva da quantia em dinheiro é elemento essencial do contrato real de mútuo, sem o qual inexiste o próprio mútuo e não se gera qualquer espécie de obrigação de crédito. Vale dizer, o crédito e a obrigação decorrente de pagar não decorrem da promessa de transferir o dinheiro frente à promessa de aceitá-lo para pagamento futuro, mas sim da transferência efetiva do valor ao mutuário (NERY JR., Nelson. Código Civil Comentado, 11ª ed., 2014, p. 1714).

Na hipótese dos autos, verifico que a instituição financeira fez a juntada das cópias dos contratos, mas não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o repasse do valor contratado diretamente a autora da ação, ora Apelada. Nesse sentido, segue entendimento sumulado neste Tribunal:

“Súmula n° 18 – A ausência de comprovação pela instituição financeira de transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.”

Nesse ínterim, inexistindo a prova do pagamento, deve ser declarado inexistente o negócio jurídico e, por corolário, gera ao Banco o dever de devolver o valor indevidamente descontado do benefício previdenciário da recorrida.

Extrai-se do art. 42, parágrafo único, do CDC, a seguinte previsão acerca da repetição do indébito:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que para haver a condenação em repetição do indébito, faz-se necessária a demonstração da má-fé, in verbis:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE COMORIVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. “A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé é devida a restituição simples” (AgInt nos EDcl no REsp 1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017)." grifa-se.

Na espécie, a má-fé da instituição financeira não se resta evidente, pois não basta a mera cobrança indevida e o respectivo pagamento em excesso pelo consumidor para que haja direito à repetição do indébito, para que se aplique a sanção do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

Evidencie-se que uma vez aplicável o Código de Defesa do Consumidor, cabe à instituição financeira assumir os riscos inerentes ao exercício de sua atividade. Nesse sentido é o posicionamento do STJ:

PROCESSO CIVIL E CIVIL, RECURSO ESPECIAL APRESENTADO PELO AUTOR DA AÇÃO. PRÉVIA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES PELO RÉU. DESERÇÃO DOS EMBARGOS. INADMISSÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA O RECURSO ESPECIAL DA PARTE CONTRÁRIA. POSSIBILIDADE. [...] 2. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que, à luz da teoria do risco profissional, a responsabilidade das instituições financeiras não é elidida por consistir em risco inerente à atividade econômica por elas exercidas, caracterizando o chamado fortuito interno, que não tem o condão de romper o nexo de causalidade entre a atividade e o evento danoso. Precedentes. 3. A consideração pelo Tribunal de que determinados fatos não foram impugnados em contestação não pode ser revista nesta sede por força do óbice do Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 4. O montante fixado a título de indenização por dano moral não comporta revisão nesta sede, salvo hipóteses de patente exagero ou excessiva modicidade. Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido (REsp 1091958/PR, Rel. Ministra NANCY ADRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 03/11/2011).

É que a privação do uso de determinada importância, subtraída do parco benefício do INSS, recebida mensalmente para o sustento do beneficiário, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário, por ato executivo e não compensado, praticado pelo Banco reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como meros aborrecimentos.

No tocante aos danos morais, estes se configuram como in re ipsa, isto é, presumidamente, prova-se tão somente pela ofensa ou constrangimento, o que ficou evidenciado nos autos, não se enquadrando como mero aborrecimento visto a presença do abalo psíquico, a angústia e a preocupação vivenciada pelo autor. Nesse viés, segue entendimento:

“DIREITO CIVIL. DANO MOR L. OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DANO IN RE IPSA Sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana, dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento para configuração de dano moral. Segundo doutrina e jurisprudência do STJ, onde se vislumbra a violação de um direito fundamental, assim eleito pela CF, também se alcançará, por consequência, uma inevitável violação da dignidade do ser humano. A compensação nesse caso independe da demonstração da dor, traduzindo-se, pois, em consequência in re ipsa, intrínseca à própria conduta que injustamente atinja a dignidade do ser humano. Aliás, cumpre ressaltar que essas sensações (dor e sofrimento), que costumeiramente estão atreladas à experiência das vítimas de danos morais, não se traduzem no próprio dano, mas têm nele sua causa direta. (STJ, REsp 1 292 141-SP Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012).” grifa-se.

Em relação ao quantum a ser arbitrado a título de ressarcimento por danos morais tenho que, ressalvada a notória dificuldade da fixação de valores a serem pagos a título de indenização por danos morais, tendo em vista a inexistência legal de critérios objetivos para seu arbitramento, o julgador deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Igualmente, deve-se atentar para a natureza jurídica da indenização deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação além de cumprir seu cunho pedagógico sem caracterizar enriquecimento ilícito.

Vejamos a orientação do STJ sobre o assunto:

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AUTOMÓVEL. RESCISÃO DO CONTRATO. COBRANÇA INDEVIDA.MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N° 282/STF. DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. RAZOABILIDADE. PARÂMETROS DO STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MÁ-FÉ CONFIGURADA. SÚMULA 7/STJ. (...) (...) 3. (...) A indenização por danos morais deve ser arbitrada com fulcro na razoabilidade e na proporcionalidade, de modo que seu valor não seja excessivo a ponto de gerar o enriquecimento ilícito do ofendido nem se mostrar irrisório e, assim, estimular a prática danosa. (...) (...) Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1240834/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BOAS CUEVA, TERCEIRA TURM• julgado em 03/12/2018, DJe 06/12/2018)". grifa-se.

        Dessa forma, levando em consideração o potencial econômico do apelado, as circunstâncias e a extensão do evento danoso, minoro a condenação do Apelado ao pagamento da indenização por danos morais para o valor de dois mil reais (R$ 2.000,00), valor este razoável e em concordância com os critérios legais que regem a matéria e os parâmetros adotados pela jurisprudência.

           Do exposto, e verificada a regularidade e fundamentação de primeiro grau, voto pelo conhecimento do apelo, e no mérito, conceder parcial provimento, modificando a sentença vergastada para ordenar a repetição do indébito na forma simples, além de minorar o valor da indenização por danos morais para dois mil reais (R$ 2.000,00). Sem parecer ministerial.

             É como voto.

 

Teresina, 06/09/2021

 

DES. BRANDÃO  DE CARVALHO

RELATOR