PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
1ª CAMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001748-40.2016.8.18.0031
Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
Origem: 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PARNAÍBA
Apelante: FRANCO HÉLCIO MOURA SILVA
Defensora Pública: Débora Cunha Vieira Cardoso
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. FURTO. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DE QUATRO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, A SABER: CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DOSIMETRIA DA PENA-BASE EM DISSONÂNCIA COM O SISTEMA TRIFÁSICO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. EXCLUSÃO DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POR FATO ANTERIOR, MAS COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Tese de insuficiência de provas. O arcabouço probatório constante nos autos é suficiente para a condenação do Apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito.
2. O depoimento da vítima está em consonância com as demais provas dos autos, estando apto a embasar o decreto condenatório.
3. Dosimetria da pena. A culpabilidade, a conduta social, a personalidade do agente e as circunstâncias do crime foram valoradas negativamente pela magistrada a quo, sem a devida fundamentação.
4. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.
5. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.
6. Personalidade. O fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na “má índole” do acusado. Exclusão desta circunstância judicial.
7. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso. No caso concreto, a justificativa apontada pela julgadora não é suficiente para agravar a pena, pois a sua decisão fundamenta-se em dados genéricos.
8. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.
9. Reincidência. Exclusão da reincidência pois a prática delitiva ocorreu antes do trânsito em julgado da sentença do processo nº 0003270-73.2014.8.18.0031. Porém a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado. Valoração negativa dos antecedentes criminais mantida.
10. Regime inicial da pena. O regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada mas, também, da análise da reincidência do agente e das circunstâncias judiciais do caso. Fixado regime semiaberto para início do cumprimento da pena tendo em vista que o acusado responde a diversos processos.
11. Recurso conhecido e parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reduzir a pena para 01 (um) e 06 (seis) meses de reclusão, e mais 12 (doze) dias-multa, em regime inicial semiaberto, mantendo a sentença nos demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do relator.
RELATÓRIO
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL (ID 3757295, fls. 42/48) interposta por FRANCO HÉLCIO MOURA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que o condenou à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 30 (trinta) dias-multa, pela prática do crime de furto, previsto no artigo 155 do Código Penal.
O réu foi condenado em razão de, no dia 28 de março de 2016, por volta das 18 horas, na cidade de Parnaíba, ter furtado um celular Samsung da vítima Francisca de Brito Castro, enquanto ela estava conversando na calçada de uma loja com a sua vizinha.
Em suas razões recursais, a defesa suscita 05 teses basilares, a saber: a) a ausência de prova da materialidade e autoria apta para a condenação do réu, motivo pelo qual vindica a incidência do Princípio do in dubio pro reo; b) o erro na dosimetria da pena-base, sob o fundamento de que restaram valoradas de maneira equivocada a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade e as circunstâncias do crime; c) a majoração por cada circunstância judicial negativa em 1/8, conforme orientação jurisprudencial, e não 1/6, como aplicado pela magistrada; d) o afastamento da agravante da reincidência, por conta do bis in idem; e) fixação de regime inicial mais brando.
Em contrarrazões (ID 3757295, fls. 50/61), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e parcial provimento da apelação, a fim de que se proceda a reforma da sentença atacada na primeira fase da dosimetria da pena de modo a afastar a circunstância judicial da conduta social, bem como na segunda fase, para afastar a agravante da reincidência.
A Procuradoria Geral de Justiça (ID 3999207, fls. 01/11), em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, tão somente para correção da dosimetria da pena e modificação do regime inicial de cumprimento de pena.
Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.
Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.
É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.
PRELIMINARES
Não há preliminares arguidas pelas partes.
MÉRITO
O Apelante fundamenta o pleito em 05 teses basilares, a saber: a) a ausência de prova da materialidade e autoria apta para a condenação do réu, motivo pelo qual vindica a incidência do Princípio do in dubio pro reo; b) o erro na dosimetria da pena-base, sob o fundamento de que restaram valoradas de maneira equivocada a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade e as circunstâncias do crime; c) a majoração por cada circunstância judicial negativa em 1/8, conforme orientação jurisprudencial, e não 1/6, como aplicado pela magistrada; d) o afastamento da agravante da reincidência, por conta do bis in idem; e) a fixação de regime inicial mais brando.
Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das alegações aduzidas.
1- DA AUTORIA E MATERIALIDADE
A defesa alega ausência de prova da materialidade e autoria apta para a condenação do réu, motivo pelo qual vindica a incidência do Princípio do in dubio pro reo.
Ocorre que o exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime de furto. Senão vejamos:
A materialidade e a autoria do delito encontram-se comprovadas no depoimento pela vítima, apontando o Apelante como o autor do delito, bem como no Auto de Exibição e Apreensão (ID 3757294, fls. 21) e pelo Auto de Restituição (ID 3757294, fls. 23).
A vítima FRANCISCA DE BRITO CASTRO, juízo afirmou que:
“ (...)Eu estava em frente a minha loja, e aí eu saí na calçada pra pegar um vento, e coloquei meu celular assim no bolso, quando ele passou correndo e puxou. Não, não (quando perguntada se foi ameaçada ou lesionada).”
Ora, in casu, é possível constatar que a condenação não se firmou, apenas, em elementos indiciários, mas também em provas produzidas em juízo, dentre elas o depoimento da vítima, que apontou o Apelante como autor do delito bem como pelo Auto de Apreensão que evidenciou que o bem furtado estava em posse do réu.
Logo, a versão explanada pelo acusado é incapaz de invalidar todas as provas produzidas em juízo, ao tempo em que as provas colacionadas aos autos revelam a materialidade e autoria do crime, não havendo justificativa jurídica para a aplicação do brocado do "in dubio, pro réu", sobretudo quando a conduta se amolda perfeitamente ao tipo penal, como no feito em apreço.
Portanto, não prospera a alegação de ausência de prova apta a ensejar a condenação do Apelante, restando comprovada a materialidade e a autoria dos delitos perpetrados.
Não se pode olvidar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, nos crimes o patrimônio, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.
Corroborando com este entendimento, encontra-se o seguinte precedente:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA.AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS.ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.
(...)3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 1577702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 01/09/2020)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO.ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ALEGADA NULIDADE DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. INOCORRÊNCIA.RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO ACOMPANHADO DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA COLHIDOS NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA.AGRAVO IMPROVIDO.
1. Consoante o art. 155 do Código de Processo Penal, é vedada a eventual prolação de decreto condenatório fundamentado exclusivamente em elementos informativos colhidos durante a fase do inquérito policial, no qual não existe o devido processo legal.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, contudo, firmou-se no sentido de que órgão jugador pode se valer desses elementos informativos para reforçar seu convencimento, desde que eles sejam repetidos em juízo ou corroborados por provas produzidas durante a instrução processual.
3. Na hipótese, conforme foi pontuado pelo Tribunal de origem, os reconhecimentos realizados inicialmente perante a autoridade policial, foram confirmados pelas vítimas na fase instrutória, não se tratando, portanto, de condenação fundamentada exclusivamente em elementos probatórios colhidos na fase policial.
4. Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavrada vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos (AgRg no AREsp n. 1.250.627/SC, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 3/5/2018, DJe de 11/5/2018).
5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 574.604/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 25/06/2020)
Aduzidas tais razões, há que se manter a condenação do acusado.
2- DA DOSIMETRIA DA PENA
A defesa alega erro na dosimetria da pena-base, sob o fundamento de que restaram valoradas de maneira equivocada a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade e as circunstâncias do crime.
Passa-se, doravante, à análise dos fundamentos utilizados pela julgadora como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.
CULPABILIDADE: Consta na sentença:
“Sua culpabilidade é acentuada, já que tomado pelo descontrole pelo uso de drogas, no final da tarde do dia dos fatos ao ver que a vitima estava com o celular no bolso puxou e efetuou o furto, fugindo em seguida. Esse tipo de comportamento e o modo como cometeu o crime é uma demonstração de sua profissionalização no mundo do crime, já que é reincidente específico, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6.”
Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:
“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”
Neste aspecto, é relevante pontuar que culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.
Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime.
Compulsando a sentença, observa-se que culpabilidade apontada pela magistrada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Senão vejamos:
Afirma a magistrada que o acusado “já tomado pelo descontrole pelo uso de drogas, no final da tarde do dia dos fatos ao ver que a vitima estava com o celular no bolso puxou e efetuou o furto, fugindo em seguida.” Ora, puxar o celular para furtar é inerente à prática de crime, não podendo ser considerada como plus da reprovabilidade da conduta.
Prossegue fundamentando a exasperação no fato de que “esse tipo de comportamento e o modo como cometeu o crime é uma demonstração de sua profissionalização no mundo do crime, já que é reincidente específico.” Contudo, o fato dele possuir condenações foi utilizado para valorar negativamente os antecedentes criminais, não podendo ser utilizado para valorar de forma negativa a culpabilidade.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que “Não se apresenta razoável a valoração negativa da culpabilidade do réu, tomando como base o próprio dolo em sua conduta, pois a consciência do caráter ilícito das condutas é essencial para a configuração do crime, sendo que apontado dolo revela-se inerente ao próprio tipo penal (STJ, REsp. 1199497/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJe 14/8/2012).
Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na pena-base.
ANTECEDENTES: A magistrada valorou negativamente esta circunstância sob o argumento de que o apelante responde a outros processos, inclusive com condenações.
Em relação aos antecedentes do crime há que se diferenciar os processos em andamento daqueles que têm trânsito em julgado.
No que tange aos processos em andamento, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:
Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
Contudo, analisando os autos observa-se que a magistrada aponta pelo menos 12 (doze) processos, dentre eles, o processo de nº 0003270- 73.2014.8.18.0031, em que os fatos ocorreram no ano de 2014 e a decisão condenatória com trânsito em julgado ocorreu em 2019. Esta decisão, não é capaz de reconhecer a aplicação da circunstância agravante da reincidência, na 2ª fase de dosimetria da pena. Contudo, pode ser considerada para valoração negativa da circunstância judicial referente aos antecedentes.
Ressalta-se que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado.
Corroborando este entendimento, temos o seguinte precedente:
RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n.º 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima.
2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.
3. (...)
8. Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio" (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).
9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.
(REsp 1794854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021)
Logo, correta esta valoração negativa desta circunstância judicial.
PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :
“(..) Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu. (...)”
No caso dos autos, a magistrada a quo valora negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:
“Sua personalidade, embora não realizado estudo específico, pelo que foi evidenciado nos autos é violenta, porquanto é usuário de drogas e vive no mundo do crime. De qualquer modo, é certo que a forma como o crime foi praticado não deixa dúvidas sobre o seu incomensurável desrespeito as normal sociais e a justiça, elevo em mais 1\6.”
Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).
Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.
Ocorre que o fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a afirmar que o acusado é violento, usuário de drogas e vive no mundo do crime, sendo que a violência é ínsita à prática de crimes.
Assim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.
Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.
3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).
(REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)
Em vista disso, é crucial que se reduza o 1/6 (um sexto) da pena-base relativo à personalidade.
CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.
Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"
No caso dos autos, a juíza valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:
“Sua conduta social, também não é boa, não trabalha ou estuda, vive no mundo crime desde a menoridade, foi solto mediante condições e sequer foi encontrado para ser interrogado, descumpriu as condições, assim elevo em mais 1\6.”
Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe ou não tenha estudado.
Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.
Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.
(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.
(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)
Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais ( accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena.
Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.
Perscrutando-se a sentença, observa-se que as circunstâncias do crime foram valoradas negativamente, nos seguintes termos:
“As circunstâncias são de que a vitima foi furtada mediante arrebatamento e assim, sem condições de reagir, elevo em mais 1\6”.
No caso concreto, a justificativa apontada pela julgadora não é suficiente para agravar a pena, pois a sua decisão fundamenta-se em dados genéricos. Ora, o modo de execução do crime em tela fora praticado dentro das elementares do delito de furto, não agindo o acusado de maneira que ultrapassasse os limites dos elementos do delito.
Logo, esta circunstância também não pode ser valorada negativamente.
Em vista de todo o exposto, subsistindo apenas uma circunstância judicial valorada negativamente, FIXO a PENA-BASE em 01 (um) ano e 06 (seis) meses.
3- AUMENTO DA PENA-BASE NA FRAÇÃO DE 1/6 POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA
A defesa sustenta que há equívoco na exasperação da pena-base em 1/6, alegando que esta deveria ser aumentada no montante de 1/8.
Neste aspecto, é importante assentar que a exasperação em 1/8 por circunstância judicial é uma construção jurisprudencial que estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, não sendo este cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso, desde que fundamentado em elementos concretos dos autos.
Isto se justifica na medida em que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).
Na verdade, os parâmetros que vinculam o julgador são abstratamente cominados pela lei e permitem uma atuação discricionária, desde que haja motivação concreta que justifique a exasperação.
Assim, embora exista construção jurisprudencial recomendando que o aumento seja fixado em 1/8, esta orientação não é cogente, sendo razoável e plausível a sua fixação em 1/6. Neste aspecto, notam-se as jurisprudências a seguir:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE CRIMES. FUNDAMENTO INIDÔNEO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
(...)3. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 626.522/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 09/02/2021)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. AUMENTO DESPROPORCIONAL. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
2. Hipótese em que o Tribunal de origem, mesmo tendo afastado a valoração negativa da culpabilidade, manteve a pena inicial em 4 anos e 8 meses acima do mínimo legal, pela aferição desfavorável da natureza e da quantidade da droga (395g de maconha e 15,73g de crack). Todavia, sendo estas as únicas vetoriais sopesadas em desfavor do agente, e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (10 anos), tem-se como suficiente o aumento da pena em 1 ano de reclusão.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 568.387/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PATAMAR PROPORCIONAL. AGRAVANTES. CIRCUNSTÂNCIAS RECONHECIDAS NA ORIGEM COM BASE NO ACERVO PROBATÓRIO. QUANTUM DA REDUÇÃO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA AGRAVANTE RECONHECIDA. CONTINUIDADE DELITIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PENAS REDIMENSIONADAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. (...)2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
3. A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes.
4. Hipótese em que as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base em patamar que não excede 1/8 sobre a diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas ao delito para cada circunstância judicial negativada, critério que se afigura proporcional. Precedentes.
5. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, sendo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a adoção de fração inferior a 1/6 para cada atenuante exige motivação específica e idônea. Precedentes.
6. (...)
10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar as penas dos pacientes.
(HC 605.628/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 08/04/2021)
Portanto, em razão do livre convencimento motivado do magistrado, consolidada jurisprudencialmente a proporcionalidade do aumento na fração de 1/6, rejeito esta tese.
4- EXCLUSÃO DA REINCIDÊNCIA
A defesa pugna pela afastamento da aplicação da circunstância agravante da reincidência, sob pena de bis in idem.
A palavra reincidência deriva de "recidere", que significa recair, repetir o ato, correspondendo no Direito à repetição da prática do crime. Lecionando sobre o tema, esclarece DAMÁSIO DE JESUS, in Direito Penal – Parte Geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 611, que:
“(...) A reincidência pressupõe uma sentença condenatória transitada em julgado por prática de crime. Há reincidência somente quando o novo crime é cometido após a sentença condenatória de que não cabe mais recurso.”
No mesmo sentido, ensina Cezar Roberto Bitencourt, in litteris:
“Reincidente é quem pratica um crime após ter transitado em julgado sentença que, no País ou no estrangeiro, condenou-o por crime anterior, enquanto não houver transcorrido cinco anos do cumprimento ou da extinção da pena.”
Desta forma, a reincidência, prevista no artigo 63 do Código Penal, pressupõe a existência de três requisitos para sua configuração, a saber: a) a condenação, por crime, com trânsito em julgado anterior à prática do novo delito; b) não superação do prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior, ou a declaração de extinção de sua punibilidade; e c) prática do novo delito.
Estabelecidos os pressupostos da agravante, há que se analisar o caso concreto. Na sentença de piso a magistrada valorou negativamente a segunda fase pela reincidência diante do fato do apelante responder a outros processos, inclusive com condenação transitada em julgado.
Contudo, na apreciação da dosimetria da pena revela que o juízo a quo incorreu em equívoco quanto a reincidência, pois a sentença que condenou criminalmente o acusado no processo nº 0003270- 73.2014.8.18.0031, cujos fatos ocorreram em 2014, fora transitada em julgado no ano de 2019, após a data dos fatos narrados na denúncia que inaugurou o presente processo, qual seja, dia 28/03/2016.
Neste caso, o recorrente cometeu o delito de furto antes do trânsito em julgado, não havendo que se falar em reincidência. Porém, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado, como já analisado na parte referente aos antecedentes criminais.
Dessa forma, deve ser afastada a aplicação da circunstância agravante da reincidência.
DOSIMETRIA DA PENA
1ª FASE - PENA-BASE: subsistindo apenas uma circunstância judicial valorada negativamente, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses.
2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Com o afastamento da reincidência, inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena resta mantida em 01 (um) ano e 06 (seis) meses.
3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: não há causa de diminuição ou aumento de pena. Dessa maneira, torno a pena definitiva em 01(um) ano e 06 (seis) meses de reclusão.
Considerando que a pena privativa de liberdade restou fixada, após a reforma, em um ano e seis meses de reclusão, o estabelecimento de 30 (trinta) dias-multa se afigura desproporcional, não guardando pertinência com a pena privativa, dentro dos parâmetros de razoabilidade, proporcionalidade e discricionariedade.
Ora, havendo a pena privativa se fixado no próximo ao mínimo legal, a pena de multa também deve ser fixada próxima ao mínimo, a saber: 12 (dez) dias-multa, guardando proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.
Logo, há que ser reduzida a pena de multa para fixá-la em doze dias-multa.
5- REGIME DA PENA
Por fim, o acusado aduz que lhe foi aplicado regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que o que faria jus em razão do quantum aplicado.
Em relação ao regime inicial da pena, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, litteris:
“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Observa-se, assim, que o regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada mas, também, da análise da reincidência do agente e das circunstâncias judiciais do caso.
Considerando que a pena do apelante foi modificada para 01 (um) anos, 06 (seis) meses de reclusão, poderia começar a cumprir sua pena em regime aberto, de acordo com o artigo 33, § 2º, “c”, contudo, o acusado já responde a outros processos e sempre que posto em liberdade volta a delinquir.
Diante de tal análise, mesmo a pena tendo sido fixada em quantidade que permite o início da pena em regime aberto, fixo o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena.
Nesse sentindo, colaciona-se o seguinte julgado:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TENTATIVA DE FURTO. INDEVIDO BIS IN IDEM NO AGRAVAMENTO DA PENA-BASE E NO RECRUDESCIMENTO DO REGIME INICIAL COM FUNDAMENTO NA REINCIDÊNCIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PENA TOTAL INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU REINCIDENTE. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. (...)
3. Firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito. Na hipótese dos autos, embora as circunstâncias judiciais sejam favoráveis e o quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos, permitem, em tese, a fixação do regime aberto, a reincidência do paciente justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, que no caso é o semiaberto, de acordo com o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, e em conformidade com o entendimento jurisprudencial desta Corte, firmado no enunciado de n. 269/STJ, segundo o qual: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".
4. Habeas corpus não conhecido.
(HC 513.049/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 25/06/2019)
Em vista disso, a pena definitiva deve ser fixada em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e mais 12 (doze) dias-multa, em regime inicial semiaberto.
DISPOSITIVO
Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena para 01 (um) e 06 (seis) meses de reclusão, e mais 12 (doze) dias-multa, em regime inicial semiaberto, mantendo a sentença nos demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
É como voto.
Teresina, 14/09/2021
0001748-40.2016.8.18.0031
Órgão JulgadorDesembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
Órgão Julgador Colegiado1ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalRoubo
AutorFRANCO HELCIO MOURA SILVA
RéuMINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
Publicação14/09/2021