EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO ACOLHIDA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE GENÉRICA DA MENORIDADE RELATIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ATENUANTE GENÉRICA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 630 DO STJ. NÃO RECONHECIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Após a prolação de sentença condenatória, resta sobrepujada a tese de falta de justa causa por inépcia da denúncia. 2. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 3. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 quando provas do processo demonstram a traficância. A condição de usuário não impede o cometimento do crime de tráfico. 4. Reconhecida a incidência da atenuante genérica da menoridade relativa, pois o réu era, ao tempo do crime, menor de 21 anos. 5. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio (Súmula 630 do STJ). 6. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que as anotações penais do acusado, por atos infracionais praticados na menoridade, não impedem a aplicação da causa de diminuição da pena do §4, do art. 33 da Lei 11.343/2006. 7. A comprovação da situação de miserabilidade jurídica do apelante para fins de pagamento das custas é matéria atinente ao juízo da execução. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000796-31.2020.8.18.0028 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 15/09/2021 )

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO ACOLHIDA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ATENUANTE GENÉRICA DA MENORIDADE RELATIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ATENUANTE GENÉRICA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 630 DO STJ. NÃO RECONHECIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Após a prolação de sentença condenatória, resta sobrepujada a tese de falta de justa causa por inépcia da denúncia.

2. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

3. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 quando provas do processo demonstram a traficância. A condição de usuário não impede o cometimento do crime de tráfico.

4. Reconhecida a incidência da atenuante genérica da menoridade relativa, pois o réu era, ao tempo do crime, menor de 21 anos.

5. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio (Súmula 630 do STJ).

6. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que as anotações penais do acusado, por atos infracionais praticados na menoridade, não impedem a aplicação da causa de diminuição da pena do §4, do art. 33 da Lei 11.343/2006.

7. A comprovação da situação de miserabilidade jurídica do apelante para fins de pagamento das custas é matéria atinente ao juízo da execução.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena privativa de liberdade do acusado para 4 (quatro) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 471 (quatrocentos e setenta e um) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, determinando a expedição de alvará de soltura do sentenciado, se por outro motivo o réu não estiver preso, para que possa aguardar em liberdade até o trânsito em julgado da condenação, cabendo ao juízo da execução de Floriano acompanhar o cumprimento da pena, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por GESIMAR DA ROCHA HONÓRIO FILHO, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Floriano-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0000796-31.2020.8.18.0028, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“Relata o incluso Inquérito Policial que no dia 10 de agosto de 2020, por volta das 20h, nas proximidades da Padaria Pão Doce os Denunciados JOAQUIM NETO HONÓRIO LIMA e GESIMAR DA ROCHA HONÓRIO FILHO TRAZIAM CONSIGO 50 (cinquenta) gramas de MACONHA e 83 (oitenta três) gramas de COCAÍNA.

Por ocasião dos fatos, uma equipe da polícia militar recebeu a informação do COPOM que teriam dois indivíduos tentando esconder uma motocicleta no matagal do Bairro Via Azul, e ao fazer rondas no Bairro Guia, visualizou dois indivíduos com as mesmas características apontadas na informação do COPOM. Ato continuo os indivíduos empreenderam fuga e após o acompanhamento tático foram abordados nas proximidades da Padaria Pão doce. Durante a realização da abordagem pessoal em ambos os indivíduos foram encontrados aproximadamente 50 (cinquenta) gramas de MACONHA e aproximadamente 83 (oitenta e três) gramas de CRACK, a quantia de R$ 113,00 (centro e treze reais) em notas de variadas”.

Em suas razões recursais (ID 1275260), a defesa suscita oito teses basilares: I) preliminarmente, aponta a inépcia da denúncia alegando que não foram descritas corretamente a conduta do acusado; no mérito: II) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória ou a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei 11.343/2006; III) o redimensionamento da pena-base, fixando-a próximo ao patamar mínimo previsto em lei; IV) o reconhecimento da atenuante genérica da menoridade relativa na segunda fase da dosimetria da pena; V) o reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria da pena; VI) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei 11.343/2006 e VII) a redução da pena de multa ao mínimo legal, por ser o apelante pobre na forma da lei; e VIII) o direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do presente recurso de apelação.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do presente Recurso, mantendo-se a sentença in totum.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

 

PRELIMINARES

Da inépcia da denúncia

O apelante aduz, preliminarmente, a nulidade por inépcia da denúncia ao afirmar que não foi especificada a conduta do acusado, violando, dessa forma, os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Verifico que não lhe assiste razão, uma vez que consta na denúncia os nomes dos acusados, a descrição dos fatos e a classificação do crime, de modo que foi observado os requisitos legais estabelecidos no art. 41 do CPP, viabilizando o início da persecução penal na via judicial.

Dessa forma, constato que o exercício da defesa se desenvolveu de forma plena, sem demonstração de prejuízo apto a encampar tese de inépcia da exordial acusatória.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça tem lastra jurisprudência afirmando que, após a prolação de sentença condenatória, resta sobrepujada a tese de falta de justa causa por inépcia da denúncia, “isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal” (AgRg no AREsp 537.770/SP, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 4/8/2015, DJe 18/08/2015).

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EDCL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO CULPOSO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA SUPERVENIENTE. PERDA DE OBJETO EM RAZÃO DA COGNIÇÃO PROFUNDA E EXAURIENTE. HABEAS CORPUS JULGADO PREJUDICADO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O trancamento da ação penal na via estreita do habeas corpus somente é possível, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.
2. Cingindo-se a controvérsia ao pleito de análise de inépcia da denúncia, sendo absolutória ou condenatória, a sentença torna a discussão superada, já que sua prolação requer cognição profunda e exauriente dos fatos narrados na inicial acusatória, ocorrendo em ambas as situações a perda de objeto.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no HC 633.535/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 24/05/2021)

 

RECURSO ESPECIAL. ART. 619 DO CPP. PREQUESTIONAMENTO FICTO. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA QUESTÃO POR ESTA CORTE. OFENSA AO JUÍZO NATURAL. SÚMULA N. 284 DO STF. INÉPCIA FORMAL DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. PREJUDICIALIDADE DA TESE. DETRAÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO E DE PREJUÍZO PARA O RÉU. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. MOTIVAÇÃO JUDICIAL. ERRO NA DOSIMETRIA. RECURSO DEFICIENTE. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AOS ITENS SEM ORIGEM ILÍCITA DELINEADA PELO TRIBUNAL. TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO PARA CASSAR A CONDENAÇÃO PROFERIDA EM SEGUNDO GRAU, COM A MANUTENÇÃO APENAS DOS CRIMES DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA RECONHECIDOS NA SENTENÇA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO, PARA, AFASTADOS OS MAUS ANTECEDENTES, REDUZIR A PENA APLICADA E DETERMINAR A REALIZAÇÃO DE DETRAÇÃO PENAL, EM PROCESSO DE EXECUÇÃO, ANTES DO CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO.
[...] 3. A superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal. [...]
(REsp 1631721/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 02/06/2021)

Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito.

 

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito em sete teses, de forma que vindica: I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória ou a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei 11.343/2006; II) o redimensionamento da pena-base, fixando-a próximo ao patamar mínimo previsto em lei; III) o reconhecimento da atenuante genérica da menoridade relativa na segunda fase da dosimetria da pena; IV) o reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria da pena; V) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei 11.343/2006; VI) a redução da pena de multa ao mínimo legal, por ser o apelante pobre na forma da lei e VII) o direito de recorrer em liberdade.

 

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovada. Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que o decreto condenatório foi proferido sem ter sido praticada nenhuma das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/2006 e, ainda, desvinculado de provas acerca da mercancia.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria dos delitos. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (fl. 3, ID 3508960), dando conta que foram apreendidas: 46,2g (quarenta e seis gramas e dois decigramas) de substância vegetal, desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas, caules e frutos, acondicionados em 1 (um) invólucro plástico, atestando positivo para Cannabis Sativa L e 79,8g (setenta e nove gramas e oito decigramas) de substância sólida, de cor branca, distribuídas em 1 (um) invólucro plástico, atestando positivo para cocaína.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos do acusado e das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha de acusação EDIVAN FERREIRA DA SILVA, policial militar, afirmou, em seu depoimento prestado durante a fase judicial, que estava com a equipe fazendo ronda na região, quando receberam informações da ocorrência de um crime patrimonial (furto de moto). Ao avistarem os denunciados em uma moto, verificaram semelhança com a descrição dos envolvidos no mencionado delito, momento em que realizaram a abordagem. Afirma que, em um primeiro momento, os denunciados tentaram empreender fuga e que, ao desistirem, o sujeito que estava garupa tentou se desvencilhar das drogas. Relembra que, ao proceder com a busca pessoal, encontrou drogas e dinheiro apenas com aquele que estava na garupa, não se recordando o seu nome, nem o valor em dinheiro que foi apreendido (ID 3460253).

O acusado, em seu depoimento em juízo, negou a prática do delito e afirmou que era apenas dependente químico. Alegou que tinha saído de Bertolínia para Floriano para comprar as drogas em quantidade que permitiria o seu uso por 75 dias, tendo pedido para seu irmão, Joaquim Neto Honório Lima, que tinha habilitação para dirigir, para irem juntos buscar uma encomenda, sem mencionar o conteúdo (ID 3460228).

A versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais e o depoimento do acusado são categóricos, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de transportar entorpecentes.

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.
2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.
3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).
2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).
3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa. Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Portanto, é inegável que o apelante praticou o verbo de transportar drogas. Entretanto, trata-se de conduta prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas.

Isto posto, resta apenas analisar se a droga que o réu transportava era destinada ao consumo pessoal, tarefa que sempre foi árdua para os magistrados.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se o nítido escopo de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Analisando os autos, constato que o réu foi preso com relevante quantidade de drogas, mais precisamente 79,8g de cocaína e 46,2g de maconha, número que discrepa do usualmente apreendido em casos de porte para consumo.

O apelante, a despeito de assumir que as drogas eram suas, não conseguiu demonstrar, diante dos fatos, que a droga era para uso pessoal, razão pela qual não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio.

Ademais, a título de informação, verifico no sistema Themis que ao apelante foi concedida remissão por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas (0000114-07.2017.8.18.0085), praticado em 2017, com fulcro nos arts. 112, III, 180, inc. II e 188, todos da Lei 8.069/1990.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

 

II) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e art. 42 da lei 11.343/2006

No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, argumenta o apelante que restaram valoradas de maneira equivocada as circunstâncias judiciais de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei 11.343, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006, fixou a pena do réu em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, fundamentando a exasperação na valoração negativa do vetor circunstâncias do crime previstas no art. 59 do CP, o que encontra amparo na jurisprudência dos Tribunais.

Consta da sentença:

“1 Fase: Circunstâncias Judiciais: Inicialmente, passo a examinar as Circunstancias judiciais do artigo 59 do Código Penal: Culpabilidade: Inerente à espécie. Antecedentes: não possui antecedentes. Conduta social: não foi apurada. Personalidade: não há elementos que permitam aferi-la. Motivos: normais a espécie, desejo de obtenção de lucro fácil em detrimento da saúde pública. Circunstâncias: merece ser valorada, haja vista a diversidade dos entorpecentes apreendidos, quais sejam maconha e cocaína, sendo esta última de elevado poder viciante. Consequências do crime: não foi possível identificá-las, já que a vítima é a sociedade. Comportamento da vítima: Nada digno de nota no que tange ao comportamento da vítima, que no caso, é o Estado.”

Quanto ao único vetor desfavorável (circunstâncias do crime), trata-se, na verdade, de elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, conquanto alheios à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para fins de agravá-la ou abrandá-la.

A lei aponta as circunstâncias legais – atenuantes e agravantes –, mas há também as circunstâncias inominadas, que são as circunstâncias judiciais, as quais podem, de acordo com avaliação discricionária do juiz, ocasionar um aumento ou uma diminuição de pena.

São do eminente Ricardo Augusto Schmitt os seguintes esclarecimentos:

“Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros. Não podemos nos esquecer, também aqui, de evitar o bis in idem pela valoração das circunstâncias que integram o tipo ou qualificam o crime, ou, ainda, que caracterizam agravantes ou causas de aumento de pena.” (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória: teoria e prática. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 136).

No caso em tela, percebo que o magistrado de piso valorou a o vetor circunstâncias do crime levando em consideração a diversidade da droga apreendida, bem como sua natureza, o que não acarreta irregularidade, posto que o art. 42 da Lei 11.343/2006 determina que a natureza da droga deve ser considerada com preponderância sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do CP.

Ademais, no que diz respeito à natureza da droga, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.
2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).
3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o “profissionalismo” do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À TRANSNACIONALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. PENA- BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
I- Para o reconhecimento da nulidade aduzida, indispensável a demonstração do prejuízo experimentado com o ato que se pretende impugnar, conforme consagra o art. 563 do Código de Processo Penal.
II- Quanto às questões relativas à forma tentada do delito e a ocorrência da circunstância ensejadora da aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06, não há possibilidade de modificação das conclusões a que chegou a col. Corte federal sem nova apreciação do acervo fático-probatório, o que torna a pretensão impossível de ser satisfeita na via especial, em face do óbice da Súmula n. 7/STJ.
III- A apreciação negativa dos vetores contidos no art. 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza do entorpecente) justifica a exasperação da pena-base, de modo que não cabe se falar em insuficiência na fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias quanto a este ponto. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 625.887/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 19/10/2016).

Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado encontra-se adequada, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade.

No que diz respeito à utilização da fração de 1/3 pelo magistrado de piso para exasperar a pena-base diante da única circunstância judicial desfavorável, é importante frisar que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para ser obedecido.

Desta feita, cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de maneira fundamentada, analisando o caso concreto, estabelecer o critério de majoração da pena-base, sempre observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

A esse respeito, o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO EM REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 621, I, DO CPP E 59 DO CP. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA O PROVIMENTO DA AÇÃO REVISIONAL, PORQUANTO INEXISTENTES ERRO JUDICIÁRIO OU SURGIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS QUE AUTORIZASSEM A REDUÇÃO DO APENAMENTO. ALTERAÇÃO DO QUANTO DECIDIDO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSÁRIA ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO REDUÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E DE RAZOABILIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DE 1/8 OU DE 1/6. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PRECEDENTES.
1. O Tribunal goiano destacou que os argumentos colacionados no pedido revisional não autorizam a sua procedência, notadamente diante da carência de preenchimento de requisito contido no art. 621, I, do Código de Processo Penal.
2. A inversão do que ficou decidido, como pretendido pelo recorrente, no sentido da ilegalidade na dosimetria da pena, demandaria o reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência essa que contraria a Súmula 7/STJ.
3. A revisão criminal não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação, pois o acolhimento da pretensão revisional reveste-se de excepcionalidade, cingindo-se às hipóteses em que a contradição à evidência dos autos seja manifesta, induvidosa, dispensando a interpretação ou análise subjetiva das provas produzidas. [...] Nessa senda, este “Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP.” (HC 206.847/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016). [...] A alteração do entendimento apresentado na via do recurso especial constitui-se em revolvimento de conteúdo fático-probatório, inviável ante o óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ (AgRg no AREsp n. 1.563.982/MT, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 5/12/2019)
4. Quanto ao argumento de desproporcionalidade na exasperação dada à pena-base, melhor sorte não socorreria à defesa, notadamente em função da discricionariedade inerente aos juízos ordinários na valoração das circunstâncias judiciais.
5. Inexiste um critério legal para a exasperação da pena-base. Assim, o magistrado, diante de sua discricionariedade vinculada, aprecia as circunstâncias judiciais e incrementa a pena-base com indicação de elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. [...] Consoante precedentes, uma única circunstância judicial pode acarretar a exasperação da pena-base ao máximo legal cominado em abstrato, o que afasta a adoção de um critério que imponha outro teto na primeira fase da dosimetria da pena (AgRg no AREsp n. 1.598.525/MT, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 4/5/2020).
6. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1907335/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021)

Constato, portanto, que o magistrado fixou a pena-base fundamentando de forma idônea o vetor tido por desfavorável, além do que não vislumbro irregularidade no quantum escolhido para aumento, razão pela qual não há justificativa para modificá-la.

 

III) Do reconhecimento da atenuante genérica da menoridade relativa na segunda fase da dosimetria da pena. Necessidade de redimensionamento da pena

A defesa suscita o reconhecimento e aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, tendo em vista que o Réu era menor de 21 (vinte e um) anos na época do fato delituoso.

O art. 65, inciso I, do Código Penal preconiza que:

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I- ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Compulsando os autos, verifica-se que o acusado nasceu em 30.08.1999, conforme documento pessoal acostado (fl.14, ID 3453582), e, tendo o crime ocorrido no dia 10.08.2020, evidencia-se que, de fato, o acusado possuía 20 (vinte) anos, 11 (onze) meses e 11 (onze) dias na data do crime.

Portanto, o apelante faz jus ao reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.

 

IV) Do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria da pena. Impossibilidade. Súmula 630 do STJ

No pedido recursal em apreço, a defesa requer que seja aplicada a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP, possibilitando a redução da pena intermediária em razão da confissão do apelante.

O magistrado a quo declarou na sentença:

“Não obstante, Gesimar admitiu a propriedade dos entorpecentes em que pese asseverar que era para seu consumo pessoal, referindo que veio a esta cidade na companhia do corréu, seu irmão, comprar drogas em razão da sua condição de usuário”.

Em que pese o argumento defensivo ao invocar a Súmula 545 do STJ, afirmando que a confissão do apelante foi utilizada para a formação do julgado, declaro que a tese não merece prosperar.

De início, cumpre ressaltar que, embora o apelante tenha admitido a posse dos entorpecentes apreendidos, alegou que a sua destinação seria para uso próprio, de maneira que resta prejudicado o reconhecimento da confissão espontânea, conforme abaliza a Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 630 – STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Nessa linha de raciocínio, trago à colação jurisprudência sobre o tema em questão:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE NÃO CARACTERIZADA. SÚMULA N 630 DO STJ. APLICAÇÃO AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio” (Súmula n. 630 do STJ). 2. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 592957 BA 2020/0156756-1, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 01/12/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/12/2020)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. ANÁLISE. INVIABILIDADE. ENUNCIADO N. 7 DO STJ. NÃO APLICAÇÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 630 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO. IMPRESTABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Tribunal de origem concluiu que, na espécie, a Acusação produziu provas hábeis a alicerçar a condenação do Agravante pelo delito de tráfico de entorpecentes, não tendo havido inversão do ônus probatório. Rever esse entendimento, com o intuito de desclassificar a conduta imputada para a do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, implicaria no reexame do acervo fático-probatório, providência inviável em recurso especial, nos termos do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
2. O acórdão recorrido, ao deixar de reconhecer a atenuante da confissão, está em conformidade com a Súmula n. 630 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, “[a] incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.
3. Não cabe o apelo nobre, mesmo pela alínea c da previsão constitucional, pois colacionados como paradigmas acórdãos proferidos em habeas corpus.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1777377/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021)

Outrossim, no que tange a confissão apresentada, não observei que qualquer elemento fornecido pelo acusado tenha sido preponderante para a formação da convicção do magistrado de piso ao sentenciá-lo pela traficância, razão pela qual afasto a tese apresentada.

 

V) Do reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei 11.343/2006. Impossibilidade

Requer o apelante que sejam reconhecidos a primariedade, os bons antecedentes do agente, bem como que ele não se dedica às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no artigo 33, § 4º, da Lei 11.346/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que, porventura, venha lhe ser imputada.

A Lei 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau não concedeu o benefício ao apelante na terceira fase da dosimetria da pena sob o seguinte fundamento:

“Na hipótese, entendo inviável a incidência da causa especial de diminuição de pena, porquanto embora o réu seja tecnicamente primário insta ressaltar que possui um registro de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas o que a meu sentir, revela indicativo de habitualidade delitiva, e, em que pese o lapso temporal da prática do ato infracional- cometido em 2017 (proc. 114-07.2017.8.18.0085), não se pode perder de vista que cuida-se de reiteração especifica, cuja valoração também deve ser diferente daquele que reitera em delito diverso”.

O Superior Tribunal de Justiça vem formando precedentes no sentido de que as anotações penais do acusado, por atos infracionais praticados na menoridade, não impedem a aplicação da causa de diminuição da pena do §4, do art. 33 da Lei 11.343/2006.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o seguinte precedente:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.
2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 – SINASE.
3. No entanto, apesar de a medida socioeducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal.
4. Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.
5. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em recentes julgados, tem reafirmado que “[a] prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas, (arts. 1º e 112) e visam à proteção integral do adolescente infrator” (HC 184.979-AgR/SP, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, SEGUNDA TURMA, DJe 07/08/2020).
6. Recurso especial conhecido e desprovido.
(REsp 1916596/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021)

Ademais, inobstante a divergência jurisprudencial a respeito do tema, os tribunais só afastam a aplicação da minorante do §4 do art. 33 da Lei 11.343/2006 quando, da análise das anotações por ato infracional, conseguem inferir pela habitualidade do acusado na traficância, o que não vislumbro no caso.

Pelo lapso temporal entre a anotação apontada e a prática da conduta que ora se avalia e, também, pela quantidade de drogas apreendidas que, embora relevante, não é de muito vulto, não há como concluir que se está diante de um traficante habitual ou ocasional.

Portanto, no caso dos autos, sopesando as circunstâncias explanadas acima, determino a aplicação da fração mínima de 1/6 ao reconhecer a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria.

 

Passo à análise da dosimetria da pena do apelante.

 

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Sem redimensionamento.

 

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado deixou de aplicar a circunstância atenuante genérica prevista no art. 65, I do Código Penal (menoridade relativa).

Compulsando os autos, verifico que o acusado nasceu em 30.08.1999, conforme documento pessoal acostado (fl.14, ID 3453582), e, tendo o crime ocorrido no dia 10.08.2020, evidencia-se que, de fato, o acusado possuía 20 (vinte) anos, 11 (onze) meses e 11 (onze) dias na data do crime. Portanto, o apelante faz jus ao reconhecimento da atenuante da menoridade.

Nesse sentido, atento ao disposto na Súmula 231 do STJ e reconhecendo a incidência da atenuante prevista no art. 65, I do CP, aplico a fração de 1/6, de forma que fixo a pena-intermediária em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias reclusão e 566 (quinhentos e sessenta e seis) dias-multa com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

 

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o magistrado sentenciante não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena.

Reconheço em favor do apelado a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o que permite a redução na fração mínima de 1/6 (um sexto), restando fixada a pena em 4 (quatro) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 471 (quatrocentos e setenta e um) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a qual torno definitiva.

Fixo o regime inicial semiaberto, respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei 7.210/1984.

Quanto ao pedido vindicado para que venha a recorrer em liberdade, verifico que se coaduna com os abalizamentos recentes da Suprema Corte, haja vista que “a manutenção da prisão preventiva, própria das cautelares, representaria, em última análise, a legitimação da execução provisória da pena em regime mais gravoso do que o fixado no próprio título penal condenatório” (HC 165.932/SP, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 14.12.2018). Precedentes: HC 115.786/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 20.8.2013; HC 114.288/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 07.6.2013.

Dessa forma, considerando a alteração do regime de cumprimento da pena, bem como o fato de que o réu se encontra preso preventivamente, determino a expedição de alvará de soltura para que possa aguardar em liberdade até o trânsito em julgado da condenação, cabendo ao juízo da execução de Floriano acompanhar o cumprimento da pena.

 

VI) Da redução da pena de multa ao mínimo legal, por ser o apelante pobre na forma da lei

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que reduza a pena de multa imposta ao recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação, não obstante esteja assistido por advogado particular.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelecem os arts. 33 da Lei 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo. A defesa, por sua vez, entende que esse quantum corresponde a uma fixação desproporcional ao levar em conta a situação econômica do apelante.

Em síntese, a tese não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei 7210/1984), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve manter-se nesse ponto.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena privativa de liberdade do acusado para 4 (quatro) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e 471 (quatrocentos e setenta e um) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, determinando a expedição de alvará de soltura do sentenciado, se por outro motivo o réu não estiver preso, para que possa aguardar em liberdade até o trânsito em julgado da condenação, cabendo ao juízo da execução de Floriano acompanhar o cumprimento da pena, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.