APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS — MÚTUO NÃO CONCRETIZADO — CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. — MÁ-FÉ — REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO — VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE — DANO MORAL INDENIZÁVEL. VALOR DA MULTA ADEQUADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa e, in casu¸ a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor do beneficiário, razão pela qual os contratos devem ser declarados inexistentes. 2. É evidente a má-fé da instituição financeira, posto que autorizou os descontos mensais no benefício da Apelada, sem que lhe tenha repassado os valores dos empréstimos e, diante da inexistência da relação jurídica, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco. 3. Os descontos consignados nos proventos da recorrida se encontram evidenciados e ocasionaram ao apelado adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, sendo suficiente para ensejar a indenização por Danos Morais. 4. O arbitramento do valor de indenização ou multa não deve ser tão ínfimo que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem causa. 5.Honorários advocatícios recursais arbitrados, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15. 6.Sentença mantida. 7. Decisão unânime. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800905-47.2018.8.18.0039 - Relator: LUIZ GONZAGA BRANDAO DE CARVALHO - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 08/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800905-47.2018.8.18.0039

APELANTE: BANCO BRADESCO S.A.

Advogado(s) do reclamante: WILSON SALES BELCHIOR

APELADO: MARIA JOSE BENAVENUTO ARAUJO

Advogado(s) do reclamado: JOSE CASTELO BRANCO ROCHA SOARES FILHO, VITOR GUILHERME DE MELO PEREIRA, EDUARDO FURTADO CASTELO BRANCO SOARES

RELATOR(A): Desembargador LUIZ GONZAGA BRANDÃO DE CARVALHO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS — MÚTUO NÃO CONCRETIZADO — CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. — MÁ-FÉ — REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO — VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE — DANO MORAL INDENIZÁVEL. VALOR DA MULTA ADEQUADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa e, in casu¸ a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor do beneficiário, razão pela qual os contratos devem ser declarados inexistentes. 2. É evidente a má-fé da instituição financeira, posto que autorizou os descontos mensais no benefício da Apelada, sem que lhe tenha repassado os valores dos empréstimos e, diante da inexistência da relação jurídica, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco. 3. Os descontos consignados nos proventos da recorrida se encontram evidenciados e ocasionaram ao apelado adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, sendo suficiente para ensejar a indenização por Danos Morais. 4. O arbitramento do valor de indenização ou multa não deve ser tão ínfimo que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem causa. 5.Honorários advocatícios recursais arbitrados, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15. 6.Sentença mantida. 7. Decisão unânime.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível, interposta por Banco Bradesco Financiamentos S.A, em face da sentença proferida nos autos da ação de repetição de indébito c/c indenização por danos morais, promovida por Maria José Benavenuto Araújo contra o supracitado Apelante.

Em sentença de ID. Num. 1794364, o Juízo de 1º instância julgou procedente a ação, declarando que o contrato de empréstimo consignado discutido é inválido. Por conta disso, o Recorrente foi condenado na restituição em dobro na quantia descontada indevidamente, bem como ao pagamento de R$ 3000,00, a título de danos morais.

Em apelação de ID Num. 1794367, o Recorrente requer a total reforma da sentença vergastada. Alega que o contrato discutido foi devidamente firmado entre as partes, não caracterizando o dever de devolver o valor descontado e reparar os supostos danos sofridos pelo Recorrido. Atesta, subsidiariamente, pela redução do montante indenizatório. Diante disso, requer a total reforma da sentença vergastada.

Contrarrazões de ID Num. 1794373, requerendo o improvimento do referido recurso.

Parecer Ministerial, ID Num. 3808259, sem manifestação de mérito, por restar ausente o interesse público que justifique a sua intervenção.

É o relatório.

 

VOTO

O Desembargador BRANDÃO DE CARVALHO (Relator):

 

Recurso cabível e processado na forma da lei.

Trata-se de ação de repetição de indébito c/c indenização por danos morais, proposta por Maria José Benavenuto Araújo contra Banco Bradesco Financiamentos S.A.

Em sentença, o Juízo considerou que o contrato não deve prevalecer, tendo em vista que foi feito de forma irregular.

Em contrapartida, O Apelante pede a reforma da sentença, tendo em vista que a contratação observou os requisitos legais necessários para regularizar a contratação com analfabeto.

Dessa forma, passo a análise do mérito recursal.

Ressalte-se que é inegável a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos, contratos bancários, consoante entendimento consolidado no Enunciado 297 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que assim prescreve: " O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

Como da parte demandante não se pode exigir a produção de prova negativa, é dever do banco comprovar a regularidade da contratação com a autora e, assim, a origem da dívida, ônus do qual não se livrou.

Assim, diante da atividade de risco desenvolvida, responde a instituição financeira pelas disfunções de sua atividade, absorvendo os danos decorrentes, que não podem ser repassados ao consumidor.

A súmula 479 do STJ diz, in verbis:

“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”

Consubstanciado no fato de se ter como contratante a instituição bancária ré, ora Apelante, e a parte Apelada, pessoa física que se utiliza do crédito e dos serviços fornecidos como consumidor final, aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor. De igual modo, entendo ser cabível a aplicação do art. 6°, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova, considerando-se a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabendo à instituição financeira, e não à parte autora, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito do autor, segundo a regra do art. 373, II do Código de Processo Civil.

Diante do exposto, cabe a instituição bancária o ônus da prova na referida relação de consumo.

O banco recorrente não demonstrou a regularidade do contrato firmado, uma vez que sequer apresentou a comprovação de pagamento. Como da parte demandante não se pode exigir a produção de prova negativa, cumpria à parte demandada ter evidenciado a regularidade da contratação com o autor e, assim, a origem da dívida, ônus do qual não se livrou.

Nesse ínterim, inexistindo a regularidade do contrato, deve ser declarado inválido o negócio jurídico e, por corolário, gera ao Banco o dever de devolver os valores indevidamente descontados do benefício previdenciário do recorrido.

Extrai-se do art. 42, parágrafo único, do CDC, a seguinte previsão acerca da repetição do indébito:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que para haver a condenação em repetição do indébito em dobro, faz-se necessária a demonstração da má-fé, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE COMORIVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. “A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé é devida a restituição simples” (AgInt nos EDcl no REsp 1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).

Na espécie, ocorreu a má-fé da instituição financeira, posto que autorizou os descontos mensais no benefício do recorrido, sem que lhe tenha repassado os valores dos empréstimos e diante da inexistência da relação jurídica, que não foi efetivada, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco.

Portanto, deve ser devolvido em dobro à Apelada os valores descontados indevidamente, que repousem sobre o contrato.

Em relação aos danos morais, não se discute que um desconto efetuado, sem o menor embasamento, sobre uma pensão de pequeno valor, não traga prejuízos à Recorrida. Em razão disso, a fim de que se faça justiça isonômica, não se pode considerar o desgaste emocional do pensionista como mero aborrecimento, ou dissabor do cotidiano, ante a peculiaridade de ser beneficiária de pensão de valor módico, exigindo-se, no caso presente, tratamento diferenciado.

Evidencie-se que uma vez aplicável o Código de Defesa do Consumidor, cabe à instituição financeira assumir os riscos inerentes ao exercício de sua atividade. Nesse sentido é o posicionamento do STJ:

PROCESSO CIVIL E CIVIL, RECURSO ESPECIAL APRESENTADO PELO AUTOR DA AÇÃO. PRÉVIA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES PELO RÉU. DESERÇÃO DOS EMBARGOS. INADMISSÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA O RECURSO ESPECIAL DA PARTE CONTRÁRIA. POSSIBILIDADE. [...] 2. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que, à luz da teoria do risco profissional, a responsabilidade das instituições financeiras não é elidida por consistir em risco inerente à atividade econômica por elas exercidas, caracterizando o chamado fortuito interno, que não tem o condão de romper o nexo de causalidade entre a atividade e o evento danoso. Precedentes. 3. A consideração pelo Tribunal de que determinados fatos não foram impugnados em contestação não pode ser revista nesta sede por força do óbice do Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 4. O montante fixado a título de indenização por dano moral não comporta revisão nesta sede, salvo hipóteses de patente exagero ou excessiva modicidade. Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido (REsp 1091958/PR, Rel. Ministra NANCY ADRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 03/11/2011).

É que a privação do uso de determinada importância, subtraída do rendimento mensal da Apelada, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário, por ato executivo e não compensado, praticado pelo Banco, reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como meros aborrecimentos.

É assente na doutrina e jurisprudência, que a indenização por danos morais, além de servir para compensar a vítima pelos danos causados deve possuir o caráter pedagógico, funcionando como advertência para que o causador do dano não reincida na conduta ilícita.

O arbitramento do valor, por sua vez, deverá levar em conta todas as circunstâncias do caso e atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Logo, a condenação por dano moral não deve ser tão ínfima que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem causa, sob pena de se haver desvirtuada a natureza do instituto do dano moral.

Sendo assim, o ofensor deve ser condenado a pagar indenização suficiente que sirva de desestimulo à prática ilícita, observando-se sua capacidade econômica, mas que torne necessária a imediata correção da prática reprovável, razão pela qual, com base nos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, a indenização por danos morais no valor de R$ 3000,00 ( três mil reais) atende às orientações da espécie, não sendo ínfima e nem exorbitante.

Desta feita, quanto à correção monetária do valor fixado a título de danos morais na sentença apelada, deve ser aplicada a súmula 362 do STJ:

“Súmula 362 - A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.

Ademais, quanto aos juros moratórios, estes deverão ser fixados a contar do evento danoso, conforme a súmula 54 do STJ.

“Súmula 54 - Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.”

No que diz respeito aos honorários recursais, cumpre destacar que o artigo 85, §11, do Código de Processo Civil estabelece que, independentemente da existência de pedido das partes, o Colegiado desta Corte de Justiça arbitrará honorários advocatícios pelo trabalho adicional prestado pelo causídico neste grau de jurisdição, sendo vedado ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§2º e 3º para a fase de conhecimento, in verbis:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2^o a 6^o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos os §§ 2^o e 3^o para a fase de conhecimento.

Sobre o tema em análise é oportuno trazer à baila a lição do culto jurista Daniel Amorim Assumpção Neves¹, que a seguir se transcreve:

Entendo que a previsão legal faz com que a readequação do valor dos honorários advocatícios passe a fazer parte da profundidade do efeito devolutivo dos recursos, de forma que, mesmo não havendo qualquer pedido das partes quanto a essa matéria, o tribunal poderá analisá-la para readequar os honorários conforme o trabalho desempenhado em grau recursal.

Deste modo, a parte recorrente deve arcar com pagamento de honorários recursais ao advogado da parte vencedora, os quais vão fixados em 5%, que deverão ser acrescidos ao percentual de 10% já fixado na sentença, a fim de não ultrapassar o limite disposto no art. 85, §2º, da lei processual, resultando no percentual total de 15%.

Em face do exposto, conheço do recurso, mas nego-lhe provimento, para manter a sentença em todos os seus termos. Sem parecer ministerial. Além disso, majoro em 5% os honorários advocatícios já fixados no primeiro grau, levando em conta o trabalho adicional realizado neste grau recursal, em conformidade com o art. 85, § 11, do CPC/15, totalizando estes no percentual de 15% sobre a condenação.

 

Teresina, 06/09/2021

 

DES. BRANDÃO DE CARVALHO 

RELATOR