EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1 - Os embargos declaratórios constituem recurso cabível quando houver na sentença ou no acórdão obscuridade, contradição ou omissão sobre ponto no qual o juiz ou tribunal deveria pronunciar-se. 2 - Da análise do caso em apreço, concluo que, de fato, restaram configuradas as omissões alegadas pelo embargante, eis que o acórdão atacado deixou de analisar os pontos levantados pelo embargado. 3 – Quanto a questão atinente à necessidade de comprovação de má-fé para que seja cabível a condenação na repetição de indébito, é de se dizer que,Sendo nula a relação contratual entre os litigantes, certo é que a cobrança fora realizada de forma indevida, vez que a dívida se constituiu sem os requisitos essenciais. Mesmo sem saber se houve ato doloso (participação) da instituição financeira na efetivação do empréstimo, na melhor das hipóteses, a culpa (negligência) do banco apelante é fato inequívoco, uma vez que este não apresentou prova de engano justificável que pudesse ensejar a referida contratação. 4 - Resta evidente, portanto, a obrigação do apelante em restituir em dobro o quantum descontado indevidamente. Não há, in casu, que se falar em necessária prova da má-fé, vez que o instituto da repetição de indébito é aplicável tanto no caso de má-fé (dolo) como no caso de culpa. Desta forma, inexigível a comprovação de má-fé para a aplicação do art. 42 do CDC, sendo devida a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente. 5 - Quanto à existência de suposto depósito dos valores na conta da parte autora e a possibilidade de compensação em relação aos danos materiais, é de se dizer que o banco apelante acostou aos autos suposto comprovante de pagamento. Ocorre que tal documento não é suficiente para atestar a transferência bancária em favor da parte autora e, consequentemente, a alegada contratação, conquanto seja produzido unilateralmente e desprovido de qualquer autenticação. 6 - RPor fim, quanto a base de cálculo para incidência da verba honorária, verifico que o d. juízo a quo, condenou o requerido ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa. 7 - o art. 85, §2º, do NCPC, dispõe que “os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação”. Assim, haja vista que no caso em apreço o banco requerido/embargante fora condenado à repetição de indébito e de indenização por danos morais, o percentual relativo aos danos morais devem recair sob o valor da condenação, e não da causa. Logo, atende razão ao embargante, merecendo reforma a decisão vergastada. 8 - Recurso parcialmente provido, para modificar o acórdão vergastado, no sentido apenas de fazer incidir os honorários advocatícios sucumbenciais sob o valor da condenação, nos termos do art. 85, 2º do NCPC. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800980-62.2017.8.18.0026 - Relator: OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES - 4ª Câmara Especializada Cível - Data 13/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800980-62.2017.8.18.0026

APELANTE: AUGUSTO MEIRIM DE SOUSA

Advogado(s) do reclamante: LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA

APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

Advogado(s) do reclamado: WILSON SALES BELCHIOR

RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES

 

EMENTA

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1 - Os embargos declaratórios constituem recurso cabível quando houver na sentença ou no acórdão obscuridade, contradição ou omissão sobre ponto no qual o juiz ou tribunal deveria pronunciar-se.

2 - Da análise do caso em apreço, concluo que, de fato, restaram configuradas as omissões alegadas pelo embargante, eis que o acórdão atacado deixou de analisar os pontos levantados pelo embargado.

3 – Quanto a questão atinente à necessidade de comprovação de má-fé para que seja cabível a condenação na repetição de indébito, é de se dizer que,Sendo nula a relação contratual entre os litigantes, certo é que a cobrança fora realizada de forma indevida, vez que a dívida se constituiu sem os requisitos essenciais. Mesmo sem saber se houve ato doloso (participação) da instituição financeira na efetivação do empréstimo, na melhor das hipóteses, a culpa (negligência) do banco apelante é fato inequívoco, uma vez que este não apresentou prova de engano justificável que pudesse ensejar a referida contratação.

4 - Resta evidente, portanto, a obrigação do apelante em restituir em dobro o quantum descontado indevidamente. Não há, in casu, que se falar em necessária prova da má-fé, vez que o instituto da repetição de indébito é aplicável tanto no caso de má-fé (dolo) como no caso de culpa. Desta forma, inexigível a comprovação de má-fé para a aplicação do art. 42 do CDC, sendo devida a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente.

5 - Quanto à existência de suposto depósito dos valores na conta da parte autora e a possibilidade de compensação em relação aos danos materiais, é de se dizer que o banco apelante acostou aos autos suposto comprovante de pagamento. Ocorre que tal documento não é suficiente para atestar a transferência bancária em favor da parte autora e, consequentemente, a alegada contratação, conquanto seja produzido unilateralmente e desprovido de qualquer autenticação.

6 - RPor fim, quanto a base de cálculo para incidência da verba honorária, verifico que o d. juízo a quo, condenou o requerido ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

7 - o art. 85, §2º, do NCPC, dispõe que “os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação”. Assim, haja vista que no caso em apreço o banco requerido/embargante fora condenado à repetição de indébito e de indenização por danos morais, o percentual relativo aos danos morais devem recair sob o valor da condenação, e não da causa. Logo, atende razão ao embargante, merecendo reforma a decisão vergastada.

8 - Recurso parcialmente provido, para modificar o acórdão vergastado, no sentido apenas de fazer incidir os honorários advocatícios sucumbenciais sob o valor da condenação, nos termos do art. 85, 2º do NCPC.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A. (Num. 2474505 - Pág. 1) em face do acórdão proferido nos autos da Apelação Cível nº 0800980-62.2017.8.18.0026, por esta 4º Câmara Especializada Cível, com o fim de corrigir a alegada omissão existente.

 

No referido acórdão (Num. 1656929 - Pág. 1) , deu-se parcial provimento ao recurso interposto pela parte requerida, ao recurso apenas para reduzir o quantum indenizatório por danos morais para R$ 3.000.00 (três mil reais).

 

Nas razões recursais (Num. 2474505 - Pág. 1), o embargante alega que o acórdão incorreu em omissão nos seguintes pontos: a) existência de depósito dos valores na conta da parte autora e a possibilidade de compensação em relação aos danos materiais; b) necessidade de má-fé para a repetição em dobro e c) a base de cálculo para incidência da verba honorária. Afirma que é necessária a comprovação da má-fé para que haja devolução em dobro dos valores pagos. Sustenta que, tendo sido aplicada condenação, não somente declaratória, mas também patrimonial – já que houve incidência de danos morais -, a fixação dos honorários deve atender aos limites percentuais de 10% e 20% sobre o valor total da condenação. Requer o provimento dos aclaratórios para que sejam sanados os vícios apontados.

 

Em contrarrazões (Num. 3921704 - Pág. 1), a parte embargada afirma que a restituição em dobro prevista no Código de Defesa do Consumidor independe da demonstração de má-fé do fornecedor de serviços. Alega que o documento juntado pelo banco requerido, supostamente comprobatório do repasse dos valores à parte autora é de produção unilateral pela própria instituição financeira, tornando-o insuficiente para atestar o pagamento alegadamente realizado através de crédito em conta. Sustenta que a fixação da verba honorária não está adstrita aos limites percentuais de 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento), podendo ser adotado, como base de cálculo, tanto o valor da causa, quanto o valor da condenação, ou mesmo um valor determinado pelo julgador, levando-se em consideração o valor da causa, a complexidade da matéria, as dificuldades e o tempo despendido para a execução do trabalho. Defende a inexistência de omissão no julgado. Requer o improvimento do recurso.

 

Vieram-me os autos conclusos.

 

É o relatório. 

 

VOTO

 

O Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES (Relator):

 

1. Requisitos de Admissibilidade.

 

Recurso tempestivo e formalmente regular.

 

Importante observar, também, que a análise da existência ou não da omissão apontada no recurso representa matéria atinente ao mérito dos embargos de declaração e não ao juízo de admissibilidade. Neste sentido, ensina Bernardo Pimentel Souza:

 

"Tema importante é o atinente ao juízo de admissibilidade do recurso de embargos. Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, os embargos de declaração são admissíveis - pelo que devem ser conhecidos – quando o embargante aponta algum dos vícios previstos no artigo 535 do Código de Processo Civil, apresentado as respectivas razões recursais. Já a existência, ou não, do defeito indicado configura o mérito dos embargos de declaração. A inexistência do vício conduz ao desprovimento do recurso. […]" - grifou-se.

 

Assim, conheço dos embargos de declaração porque preenchidos seus pressupostos de admissibilidade.

 

2. Mérito.

 

O banco embargante alega que o acórdão incorreu em omissão nos seguintes pontos: a) existência de depósito dos valores na conta da parte autora e a possibilidade de compensação em relação aos danos materiais; b) necessidade de má-fé para a repetição em dobro; e c) a base de cálculo para incidência da verba honorária. Afirma que é necessária a comprovação da má-fé para que haja devolução em dobro dos valores pagos. Sustenta que, tendo sido aplicada condenação, não somente declaratória, mas também patrimonial – já que houve incidência de danos morais -, a fixação dos honorários deve atender aos limites percentuais de 10% e 20% sobre o valor total da condenação.

Acerca da hipótese de cabimento dos embargos declaratórios no caso de omissão, FREDIE DIDIER JR e LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA, em obra conjunta baseada no Novo Código de Processo Civil, assim lecionam:

 

Considera-se omissa a decisão que não se manifestar: a) sobre um pedido de tutela jurisdicional; b) sobre fundamentos e argumentos relevantes lançados pelas partes (art. 489, §1°, IV); c) sobre questões apreciáveis de ofício pelo magistrado, tenham ou não tenham sido suscitadas pela parte. (In: Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal — 13. ed. reform. — Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pagina 251)

 

Da análise do caso em apreço, concluo que, de fato, restaram configuradas as omissões alegadas pelo embargante, eis que o acórdão atacado deixou de analisar os pontos levantados pelo embargado.

Pois bem. Inicialmente, quanto a questão atinente à necessidade de comprovação de má-fé para que seja cabível a condenação na repetição de indébito, é de se dizer que, sendo nula a relação contratual entre os litigantes, certo é que a cobrança fora realizada de forma indevida, vez que a dívida se constituiu sem os requisitos essenciais. Mesmo sem saber se houve ato doloso (participação) da instituição financeira na efetivação do empréstimo, na melhor das hipóteses, a culpa (negligência) do banco apelante é fato inequívoco, uma vez que este não apresentou prova de engano justificável que pudesse ensejar a referida contratação.

 

Resta evidente, portanto, a obrigação do apelante em restituir em dobro o quantum descontado indevidamente. Não há, in casu, que se falar em necessária prova da má-fé, vez que o instituto da repetição de indébito é aplicável tanto no caso de má-fé (dolo) como no caso de culpa.

 

Essa inclusive é a orientação adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, através de paradigmático caso no EAREsp 676.608, de Relatoria do Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020 e publicado no DJe de 30/03/2021, ipsis litteris:

 

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.

(…)

4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).

5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. (grifos nossos).

 

Desta forma, inexigível a comprovação de má-fé para a aplicação do art. 42 do CDC, sendo devida a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente.

 

 Quanto à existência de suposto depósito dos valores na conta da parte autora e a possibilidade de compensação em relação aos danos materiais, é de se dizer que o banco apelante acostou aos autos suposto comprovante de pagamento (Num. 1639153 - Pág. 7). Ocorre que tal documento não é suficiente para atestar a transferência bancária em favor da parte autora e, consequentemente, a alegada contratação, conquanto seja produzido unilateralmente e desprovido de qualquer autenticação. Veja-se:

 

APELAÇÃO CÍVEL. ANULAÇÃO CONTRATO BANCÁRIO. APLICAÇÃO DO CDC. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO. DANO MORAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. AUSENCIA DE COMPROVANTE DE DEPÓSITO. SÚMULA 297 DO STJ. APELO PROVIDO. [...]. 10. Ressalte-se que o detalhamento de crédito juntado pela instituição financeira não é apta a demonstrar a efetivação do depósito do valor contratado em favor da apelante, pois não pode ser considerado como prova o documento sem número de autenticação. 11. Desta feita, impõe-se o dever de indenizar o dano moral provocado, ante a nulidade do contrato, porque caracterizado ato ilícito por parte da instituição financeira demandada, sendo in re ipsa, prescindindo de prova da sua efetiva ocorrência. 12. No caso em comento, declarada a nulidade do contrato de empréstimo, aplica-se ao art.42 do Código de defesa consumerista, sendo devida a repetição do indébito. […]

(TJPI | Apelação Cível Nº 2018.0001.002907-9 | Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 26/09/2018)

Por fim, quanto a base de cálculo para incidência da verba honorária, verifico que o d. juízo a quo, condenou o requerido ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Ocorre que o art. 85, §2º, do NCPC, dispõe que “os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação”. Assim, haja vista que no caso em apreço o banco requerido/embargante fora condenado à repetição de indébito e de indenização por danos morais, o percentual relativo aos danos morais devem recair sob o valor da condenação, e não da causa. Logo, atende razão ao embargante, merecendo reforma a decisão vergastada.

É o quanto basta

DISPOSITIVO

 

Com estes fundamentos, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para modificar o acórdão vergastado (Num. 1656929 - Pág. 1), no sentido apenas de fazer incidir  honorários advocatícios sucumbenciais sob o valor da condenação, nos termos do art. 85, 2º do NCPC.

 

É como voto.

 

Teresina, 10/09/2021