EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO. IMPOSSIBILIDADE. CRIME OCORRIDO MEDIANTE VIOLÊNCIA E GRAVE. CONCURSO DE PESSOAS. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO. CORRETA DOSIMETRIA DA PENA. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO EVIDENCIADO O DIREITO DO ACUSADO EM APELAR EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Desclassificação para o crime de furto. Configura-se o crime de roubo quando há o emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. Essa violência não precisa ensejar, necessariamente, lesões corporais, bastando que o temor causado à vítima propicie que o agente promova a subtração sem que a pessoa lesada nada possa fazer para impei-lo. Ocorrência de violência e grave ameaça. 2. O crime de furto caracteriza-se tão somente quando não há emprego de nenhuma espécie de violência, física ou moral, nem grave ameaça, o que não se evidencia neste feito. No presente caso, os elementos probatórios carreados atestam a existência de ameaça à vítima, tendo sido, inclusive, empurrada pelo apelante, razão pela qual há configuração do crime de roubo, sendo impossível a desclassificação para o delito de furto. 3. Concurso de pessoas. Não deve prosperar a tentativa de afastar a majorante do concurso de pessoas, pois os elementos de prova colhidos no inquérito e na instrução são suficientes para ensejar a condenação, notadamente às declarações da vítima que afirma que eram duas pessoas. 4. Dosimetria da pena. O juiz tem ampla liberdade para determinar a pena base de acordo com a preponderância ou não das circunstâncias judiciais analisadas. No caso em questão, a pena foi aumentada por estar presente uma circunstância judicial negativa, qual seja: os antecedentes criminais. 5. Regime inicial. No caso dos autos, mesmo a pena tendo sido fixada em quantidade que permite o início da pena em regime semiaberto, foi correta a estipulação do regime fechado para o início de cumprimento da pena, pois o acusado já responde a outros processos, tendo uma vida voltada para o crime, além disso, há circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu. 6. Direito de recorrer em liberdade. O Apelante, uma vez solto, põe em risco a ordem pública, eis que sua persistência na prática criminosa e sua periculosidade evidenciada na execução dos crimes justificam a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva. 7.Substituição da pena. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o acusado não preenche os requisitos legais do artigo 44 do Código Penal. 8. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0750157-26.2021.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/09/2021 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL 

APELAÇÃO CRIMINAL N° 0750157-26.2021.8.18.0000

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 3ª Vara Criminal da Comarca de Teresina

Apelante: LENILSON SOARES DE SOUSA

Advogado: Regino Lustosa de Queiroz Neto (OAB/PI nº 9046)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO. IMPOSSIBILIDADE. CRIME OCORRIDO MEDIANTE VIOLÊNCIA E GRAVE. CONCURSO DE PESSOAS. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO. CORRETA DOSIMETRIA DA PENA. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO EVIDENCIADO O DIREITO DO ACUSADO EM APELAR EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Desclassificação para o crime de furto. Configura-se o crime de roubo quando há o emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. Essa violência não precisa ensejar, necessariamente, lesões corporais, bastando que o temor causado à vítima propicie que o agente promova a subtração sem que a pessoa lesada nada possa fazer para impei-lo. Ocorrência de violência e grave ameaça.

2. O crime de furto caracteriza-se tão somente quando não há emprego de nenhuma espécie de violência, física ou moral, nem grave ameaça, o que não se evidencia neste feito. No presente caso, os elementos probatórios carreados atestam a existência de ameaça à vítima, tendo sido, inclusive, empurrada pelo apelante, razão pela qual há configuração do crime de roubo, sendo impossível a desclassificação para o delito de furto.

3. Concurso de pessoas. Não deve prosperar a tentativa de afastar a majorante do concurso de pessoas, pois os elementos de prova colhidos no inquérito e na instrução são suficientes para ensejar a condenação, notadamente às declarações da vítima que afirma que eram duas pessoas.

4. Dosimetria da pena. O juiz tem ampla liberdade para determinar a pena base de acordo com a preponderância ou não das circunstâncias judiciais analisadas. No caso em questão, a pena foi aumentada por estar presente uma circunstância judicial negativa, qual seja: os antecedentes criminais.

5. Regime inicial. No caso dos autos, mesmo a pena tendo sido fixada em quantidade que permite o início da pena em regime semiaberto, foi correta a estipulação do regime fechado para o início de cumprimento da pena, pois o acusado já responde a outros processos, tendo uma vida voltada para o crime, além disso, há circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu.

6. Direito de recorrer em liberdade. O Apelante, uma vez solto, põe em risco a ordem pública, eis que sua persistência na prática criminosa e sua periculosidade evidenciada na execução dos crimes justificam a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva.

7.Substituição da pena. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o acusado não preenche os requisitos legais do artigo 44 do Código Penal.

8. Recurso conhecido e improvido.

 

 

 

          ACÓRDÃO

      Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL (ID 3404742, fls. 01/37) interposta por LENILSON SOARES DE SOUSA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e mais 13 (treze) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado, previsto no artigo 157, § 2º, II, do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no dia 23 de março de 2020, por volta das 20h30min, nas dependências do estabelecimento comercial “Leôncio Lanches & Pizzaria”, localizado na Avenida Freitas Neto, n.º 5.558, Bairro Mocambinho I, nesta Capital, juntamente com outro comparsa, ter subtraído para si, mediante violência, 02 (dois) aparelhos celulares, ambos da marca Samsung, pertencentes à Senhora Ângela Maria Silva Leôncio.

Narra a denúncia que:

“nas circunstâncias de tempo e lugar mencionadas acima, a vítima, proprietária do estabelecimento, encontrava-se no espaço de atendimento ao público, acompanhada da auxiliar de cozinha declinada apenas pelo nome de “Jéssica”, quando dois rapazes chegaram ao local com o apoio de uma motocicleta de marca/modelo HONDA CG 160 FAN ESDI, na cor preta e com placa PIO-0188, oportunidade em que anunciaram a subtração. Nesse momento, o agente que se encontrava na posição de garupa reportou-se à prejudicada, lhe agredindo fisicamente com o intuito de obter a posse dos aparelhos celulares de propriedade desta. Com efeito, consumada a subtração, o referido agente buscou evadir-se imediatamente do lugar do crime, acompanhado de seu comparsa.

Pedro Leôncio da Silva Filho, esposo da vitimada, testemunhou a prática delituosa e, ao perceber que os autores da conduta incriminada não portavam armas, colocou-se em busca destes após a evasiva, de modo que alcançou o presente denunciado, com quem travou luta corporal. Todavia, os agentes conseguiram fugir novamente, desta feita a pé, de forma que a motocicleta empregada na ação foi abandonada nas imediações do estabelecimento, sendo a ocorrência e as características do veículo deixado no local devidamente informadas à Polícia Militar em trabalho naquela região.

De pronto, os policiais militares diligenciaram no sentido de identificar o proprietário do aludido veículo, quem seja, o Sr. Érico Costa Ferreira, o qual relatou que, naquele mesmo dia, ainda por volta das 18h00, havia emprestado a motocicleta à genitora do denunciado, de alcunha “Jefinha”, com a suposta finalidade de ir à farmácia com o auxílio do filho. Em face disso, os agentes de segurança localizaram o acusado ainda em sua residência e conduziram-no ao estabelecimento comercial juntamente com Érico, pelo que a vítima reconheceu e apontou, sem equívocos, apenas a pessoa do denunciado como um dos autores do delito narrado, inclusive como sendo o agente interceptado por seu marido.

Empós, o denunciado foi apresentado na sede da Central de Flagrantes para tomada das providências legais concernentes ao caso.

Os aparelhos celulares foram apresentados, apreendidos e devidamente restituídos à sua legítima proprietária, consoante o Auto de Apresentação e Apreensão e o Auto de Restituição, todos acostados aos autos.”

Em suas razões recursais, a defesa suscita seis teses basilares, a saber: a) a desclassificação do crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas para o crime de furto; b) a exclusão e afastamento da majorante do concurso de pessoas; c) aplicação da pena base no mínimo legal, em face da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis; d) cumprimento da pena em regime menos gravoso; e) o direito do acusado a recorrer em liberdade; f) transmudação da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em contrarrazões (ID 3657671, fls. 01/22), o Ministério Público Estadual verificou a correlação entre os fatos narrados na denúncia, as provas colhidas e a sentença prolatada pelo juiz de primeiro grau e opinou pela manutenção na íntegra da decisão apelada.

A Procuradoria Geral de Justiça (ID 3763728, fls. 01/13), em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

 

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

 

MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito em suscita seis teses basilares, a saber: a) a desclassificação do crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas para o crime de furto; b) a exclusão e afastamento da majorante do concurso de pessoas; c) aplicação da pena base no mínimo legal, em face da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis; d) cumprimento da pena em regime menos gravoso; e) o direito do acusado a recorrer em liberdade; f) transmudação da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, dos argumentos suscitados.

1- DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS PARA O CRIME DE FURTO

Neste diapasão, insta consignar que o delito de roubo consubstancia-se na subtração de coisa alheia móvel, mediante violência ou grave ameaça a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência.

É cediço que o tipo objetivo do furto assemelha-se ao do roubo, restando diferenciado pelo emprego de violência, grave ameaça ou redução da resistência.

Em virtude de tal constatação, depreende-se que o crime de furto caracteriza-se quando não há emprego de nenhuma espécie de violência, física ou moral, nem grave ameaça contra a pessoa.

Assim, constatada a prática violenta da subtração, não há que se falar em crime de furto. Isto se justifica na medida em que, embora exigida a violência para a configuração do crime de roubo, esta não precisa ser de tal gravidade a ponto de ensejar lesões corporais, como nas vias de fato.

Ora, mesmo a grave ameaça empregada de forma velada pode configurar o delito de roubo pelo temor causado à vítima, o que a leva a permitir que o agente promova a subtração sem que nada possa fazer para impedi-lo.

No caso dos autos, a grave ameaça foi ostensiva, uma vez que o réu entrou no estabelecimento comercial, puxou os aparelhos da mão da vítima e a empurrou conforme relatado no seu depoimento. Em ato contínuo, travou uma luta corporal com o marido dela, durante a fuga, não restando dúvidas quanto ao modus operandi empregado na ação delituosa.

A vítima ÂNGELA MARIA SILVA SOUSA LEÔNCIO afirmou em juízo que:

“Foi dia 23, eu estava sentada dentro do meu estabelecimento, porque estava fechado, estava começando a pandemia, e eu estava com os celulares na mão, eu estava com o meu e da empresa, eu estava só (...) nós estávamos só com delivery, então quando eu estava sentada, pegando um pedido da empresa, eu só ouvi alguém falando ‘só os celulares’, então eu fiquei, não entendi, fiquei meio atordoada, de novo ‘só os celulares’ (...) quando eu levantei a cabeça ele pegou e puxou os celulares, porque eu estava com o meu e com o outro, na minha mão os dois, então ele pegou os dois e puxou da minha mão, quando ele puxou, eu taquei meu cotovelo na bancada (...) nisso eu gritei que estava sendo assaltada, gritando mesmo ‘ladrão, ladrão, assalto’ e saí gritando correndo atrás dele. Nisso, meu esposo que estava lá dentro escutou e saiu correndo também, então tinha outra pessoa detrás porque a pessoa que estava esperando ele, estava por trás do carro, e nisso ele saiu correndo pro rumo da moto com os celulares, e a outra pessoa, quando viu que meu esposo vinha, saiu correndo, eu não cheguei nem a ver, não sei quem é, e nisso meu esposo travou luta corporal com ele e ele conseguiu se safar e a moto ficou, e os celulares ficaram lá pelo chão, só depois que eu encontrei. Ele puxou os celulares da minha mão, nisso eu taquei o meu cotovelo na bancada. Ele empurrou devido eu ter puxado os celulares da mão (...) Ficou com cotovelo machucado?) Sim, só machucado, por causa do atrito, aquela pancada. (...)

PEDRO LEÔNCIO DA SILVA BRITO, marido da vítima e proprietário do estabelecimento onde aconteceu o fato, relatou que:

“Eu sou proprietário dessa loja, a gente tem uma loja junto, e no momento que eu tinha me ausentado ao setor lá, quando eu escutei a minha esposa gritando (...) eu corri e estava saindo já, já tinha subtraído os celulares da minha esposa, os dois, sem contar que tinha agredido ela pra tentar subtrair, foi quando eu tentei mobilizar ele. (Viu ele tomando os celulares?) Sim senhora, foi quando ela gritou. (Ela ficou lesionada?) Ficou sim senhora, levemente no ombro. (Ele saiu correndo e o senhor foi atrás dele?) Sim, exatamente, não praticamente correndo porque tinha uma moto exatamente na frente já esperando ele com outro condutor já. (Tinha uma pessoa dando cobertura pra ele numa moto?) Tinha sim (...) (Eles tentaram fugir nessa moto?) Exato, sim senhora. Foi quando eu interferi na fuga dele, o outro conseguiu evadir-se. Agora esse que está preso eu consegui. (Travou luta corporal?) Exatamente, tentei imobilizar. Só tentei imobilizá-lo e conseguiu evadir-se.”

Portanto, em face dos depoimentos prestados, restou evidente a ocorrência do delito de roubo, não sendo possível a desclassificação para o crime de furto. Nesse sentindo, tem-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO IMPRÓPRIO. DOSIMETRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - Para a configuração do crime de roubo, é necessário haver o emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. Entretanto, a violência não precisa ser de tal gravidade a ponto de ensejar lesões corporais, como nas vias de fato. Ademais, a grave ameaça pode ser empregada de forma velada, configurando-se, isso sim, pelo temor causado à vítima, o que leva a permitir que o agente promova a subtração sem que nada possa a pessoa lesada fazer para impedi-lo.

Outrossim, o delito previsto no artigo 157, parágrafo 1º, do Código Penal (roubo impróprio), consuma-se no momento em que, após o agente se tornar possuidor da coisa, a violência é empregada, consoante ocorreu na presente hipótese.

III - No presente caso, pela análise dos fatos descritos no acórdão, nota-se que o crime praticado pela paciente foi o de roubo impróprio, haja vista que houve emprego de violência para a manutenção da posse da res, circunstância elementar do tipo.

Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 561.498/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 26/08/2020)

Dessa forma, o arcabouço probatório constante nos autos é consistente e suficiente para a condenação do réu, inexistindo fundamento suficiente para alteração da sentença, no que tange a esta tese.

 

2- DA EXCLUSÃO DO CONCURSO DE PESSOAS

 A defesa requer, também, que seja afastada a causa de aumento prevista no §2°, inciso II do art. 157 do Código Penal, qual seja, concurso de pessoas.

Não obstante a alegação do acusado, os elementos de prova colhidos no inquérito e na instrução são suficientes para ensejar a condenação, notadamente às declarações da vítima, do seu esposo e da testemunha Jéssica, que afirmaram que eram duas pessoas na prática de roubo, ou seja, o apelante e mais um comparsa, que ficou esperando por ele na saída do estabelecimento para que o ajudasse na fuga.

A vítima ÂNGELA MARIA SILVA SOUSA LEÔNCIO relatou em Juízo:

“(...) Nisso, meu esposo que estava lá dentro escutou e saiu correndo também, então tinha outra pessoa detrás porque a pessoa que estava esperando ele estava por trás do carro e nisso ele saiu correndo pro rumo da moto com os celulares e a outra pessoa quando viu que meu esposo vinha saiu correndo (...) Quando ele saiu correndo, a outra pessoa que estava na moto, estava até com a moto assim ligada, saiu também correndo, abandonou a moto e saiu (...) Eu vi que tinha uma pessoa lá do outro lado (...)”.

A testemunha PEDRO LEÔNCIO DA SILVA BRITO detalhou em Juízo:

“(...) (Ele saiu correndo e o senhor foi atrás dele?) Sim, exatamente, não praticamente correndo porque tinha uma moto exatamente na frente já esperando ele com outro condutor já. (Tinha uma pessoa dando cobertura pra ele numa moto?) Tinha sim (...) (Eles tentaram fugir nessa moto?) Exato, sim senhora. Foi quando eu interferi na fuga dele, o outro conseguiu evadir-se. (...) (Tinha alguém em cima da moto?) Tinha. (...)”.

A testemunha JÉSSICA LORENA DA SILVA FERREIRA, esclareceu em Juízo que:

“(...) Chegaram dois, parou assim na porta do estabelecimento, o de trás desceu, que eu acho que seja esse tal de Lenilson (...) quando ele soltou os dois fugiram, um foi para um lado e o outro pro outro. (...) (o da moto) ambos estavam de capacete (...) (Mas sabe que tinha duas pessoas?) Isso. (...)”.

Além disso, o próprio acusado em depoimento em juízo afirmou que estava na companhia de um amigo de nome “Breno Nunes”.

Dessa forma, correto o Juiz a quo, que em sua sentença fez sim referência à prática do delito em concurso de pessoas, alegando que não restam dúvidas quanto a essa qualificadora.

Nesse contexto, colaciona-se o julgado abaixo:

 PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EXCLUSÃO DO CONCURSO DE AGENTES. ALTERAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A Corte de origem frisou que a qualificadora do concurso de agentes foi reconhecida pelo depoimento da vítima e outras provas testemunhais judicializadas, não havendo dúvidas quanto ao cometimento do delito por dois agentes.

2. Ao contrário do que alega a defesa, houve a absolvição do então corréu por insuficiência de provas quanto à sua autoria, contudo, não restaram dúvidas no tocante ao cometimento do delito por mais de um agente e, no caso, o segundo não foi identificado. 3. Nesse contexto, a alteração do julgado, para o fim de excluir o concurso de agentes, implicaria necessariamente o reexame do material fático-probatório. Todavia, tal providência é inviável nesta sede recursal, a teor do que dispõe o enunciado da Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1737887/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Com essas considerações, mantenho também a majorante do concurso de agentes prevista no art. 157, § 2º, II, do Código Penal.

 

3- DA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa requer, ainda, a reforma da pena, para que seja valorada de forma neutra a circunstância judicial dos antecedentes criminais.

Neste aspecto, torna-se importante esclarecer que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Em relação aos antecedentes do crime há que se diferenciar os processos em andamento daqueles que têm trânsito em julgado.

No que tange aos processos em andamento, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Contudo, analisando os autos observa-se que o magistrado valorou negativamente esta circunstância por haver condenações definitivas anterior ao fato, também por roubo (processo nº 0000860-30.2019.8.18.0140).

Logo, correta esta valoração negativa, visto que o MM Juiz não aumentou a pena na segunda fase da dosimetria, pois já havia valorado na primeira fase, como maus antecedentes, vejamos:

“Antecedentes: o acusado possui condenação por fato anterior com trânsito em julgado posterior, resultante do processo n° 0000860-30.2019.8.18.0140 (3ª Vara Criminal de Teresina-PI);

(...) Por isso, em razão da existência de apenas uma circunstância desfavorável ao condenado, fixo a pena-base acima do mínimo legal, perfazendo, assim, 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de reclusão, além do pagamento de 11 (onze) dias-multa.

2ª Fase: atenuantes e agravantes

Na segunda fase de fixação da pena, reconheço a incidência das atenuantes previstas no artigo 65, incisos I e III, alínea “d”, do código penal ( confissão espontânea e menoridade relativa), não sendo permitido, contudo, a redução das reprimendas abaixo do mínimo legal.

Nesse sentido, consoante redação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, “ a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Assim, considerando que o reconhecimento de circunstâncias atenuantes atenuo a reprimenda para 4 (quatro) anos de reclusão, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa.”

Portanto, não há motivo para reforma da decisão, visto que o MM Juiz na segunda fase não aumentou a pena com base na reincidência. Ressalta-se que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado.

Corroborando este entendimento, temos o seguinte precedente:

RECURSO ESPECIAL ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. PENAL. DOSIMETRIA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES PENAIS PRETÉRITAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. No art. 59 do Código Penal, com redação conferida pela Lei n.º 7.209/1984, o Legislador elencou oito circunstâncias judiciais para individualização da pena na primeira fase da dosimetria, quais sejam: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias; as consequências do crime; e o comportamento da vítima.

2. Ao considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Julgador declinar, motivadamente, as suas razões, que devem corresponder objetivamente às características próprias do vetor desabonado. A inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

3. (...)

8. Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico criminal do agente. "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio" (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).

9. Recurso especial provido, para redimensionar a pena do Recorrente, nos termos do voto da Relatora, com a fixação da seguinte tese: Condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente.

(REsp 1794854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/06/2021, DJe 01/07/2021)

No caso sub judice, a exasperação da pena acima do mínimo legal previsto no tipo penal deve prevalecer no quantum determinado pelo MM Juiz de Direito, uma vez que a condenação transitada em julgado pode valorar negativamente os antecedentes.

A defesa ainda alega que a pena foi aumentada em 1/6, contudo analisando o caso concreto, percebe-se que na primeira fase o Magistrado de piso aumentou a pena em 09 (nove) meses, ou seja, utilizou o vetor de 1/8 para cada circunstância negativa.

Ademais, o STJ entende que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).

Dessa forma, não há que se falar que a majoração das circunstâncias judiciais foi excessiva, como questiona a defesa, visto está dentro do parâmetro da razoabilidade.

 

4- REGIME MENOS GRAVOSO

A defesa requer, ainda, a fixação do regime semiaberto para o presente caso.

Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Observa-se, assim, que o regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada mas, também, da análise da reincidência do agente e das circunstâncias judiciais do caso.

O apelante foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, que de acordo com o artigo 33, § 2º, “b”, poderia começar a cumprir sua pena em regime semiaberto, contudo, o Magistrado a quo fundamentou corretamente a sua impossibilidade, senão vejamos:

“Determino que o sentenciado inicie o cumprimento da pena em regime FECHADO considerando que, apesar de ter sido imposta uma pena definitiva inferior a 8 (oito) anos, houve o reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável ao réu; aspectos preponderantes e justificadores à aplicação de um regime da pena mais gravoso, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal, sendo certo que somente através do regime imposto é que poderá se preparar para o retorno em sociedade.”

Diante de tal análise, mesmo a pena tendo sido fixada em quantidade que permite o início da pena em regime semiaberto, foi correta a estipulação do regime fechado para o início de cumprimento da pena, pois o acusado já possui uma condenação transitada em julgado, conforme analisado pelo Magistrado de piso para valorar negativamente os antecedentes criminais do apelante. Nesse sentindo, colacaciona-se o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO USO DE ARMA DE FOGO. DESLOCAMENTO DE UMA DAS MAJORANTES PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA PARA NEGATIVAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

- Ademais, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena. Precedentes.

- Na espécie, apesar de o montante da condenação (7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão) permitir, em tese, a fixação do regime intermediário; a existência de circunstância judicial desfavorável - circunstâncias do delito -, consubstanciada no deslocamento de uma das majorantes do roubo (concurso de agentes) para a primeira fase da dosimetria da pena, e que justificou a exasperação da pena-base em 1/8, é fundamento idôneo para justificar o estabelecimento do regime mais gravoso, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, que é unânime no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta da conduta perpetrada, são condições aptas para recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena fixado, de modo que inexiste ilegalidade a ser sanada na fixação do regime inicial fechado ao paciente, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 633.066/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020)

Portanto, é perfeitamente cabível a fixação do regime fechado, no caso em análise, para início do cumprimento da pena.

 

5- DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

A defesa do apelante solicita o direito de recorrer em liberdade, alegando que o réu encontra-se preso desde o fato que ocorreu em 20/03/2020.

Neste diapasão, torna-se imprescindível registrar que, de fato, vige no ordenamento pátrio o entendimento de que a prisão processual está intimamente ligada à ideia de necessidade, ou seja, só ocorrerá quando restar evidenciado que a custódia cautelar se mostra necessária, processualmente falando, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, cuja prolação, por si só, não faz certa a expedição de mandado de prisão.

Dessa forma, entendo que não se mostra desarrazoada a prisão cautelar do Apelante.

Observa-se que, no caso concreto, existe justificativa plausível para a prisão decretada pelo magistrado, enfatizando a preservação da garantia da ordem pública, tendo em vista devido o modus operandi da conduta e a reiteração delitiva do indivíduo. A sentença ora vergastada dispôs:

“A meu ver, encontram-se presentes os requisitos da prisão preventiva, para garantia da ordem pública, uma vez que o crime de roubo foi cometido com grave ameaça à pessoa, em concurso de agentes, circunstâncias a indicar maior grau de reprovabilidade das condutas. Ademais disso, o sentenciado apresentou uma circunstância judicial desfavorável. qual seja, maus antecedentes (processo n. 0000860.30.2019.8.18.0140) e responde a outra ação penal (n. 00072781 8.2018.8.18.0140 — 8° Vara Criminal). DO EXPOSTO, entendo presentes os requisitos à manutenção da prisão preventiva previstos no art. 312 do CPP, notadamente a preservação da garantia da ordem pública.”

Cite-se, ainda, que o réu, além de ter permanecido preso durante toda a instrução criminal, é reincidente específico e tem condenação transitada em julgado nos autos do Processo nº 0000860- 30.2019.8.18.0140, pelo crime previsto no artigo 157, caput, do Código Penal, além de responder a outro processo de número 0007278- 18.2018.8.18.0140 (8ª Vara Criminal da comarca de Teresina-PI) denunciado, também, pelo crime previsto no art. 157, §2º, inciso II, do CP.

Ressalta-se, ainda, que neste processo em curso na 8ª Vara Criminal de Teresina, o apelante foi beneficiado com a liberdade provisória em 14/11/2018, mediante o cumprimento de medidas cautelares. Contudo, voltou a delinquir em duas outras oportunidades, em 12/02/2019 (Processo n.º 0000860-30.2019.8.18.0140) e em 23/03/2020 (este processo), o que demonstra que não cumprirá qualquer medida cautelar que lhe for imposta, pois, mesmo com a liberdade provisória outrora concedida em outro processo, voltou a delinquir.

Portanto, percebe-se que, uma vez solto, o Apelante põe em risco a ordem pública, eis que sua persistência na prática criminosa e sua periculosidade evidenciada na execução dos crimes justificam a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva.

Sobre o tema, confira-se o seguinte precedente:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. LEGALIDADE. PACIENTE REINCIDENTE E PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA A TESTEMUNHA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.PRISÃO DOMICILIAR EM VIRTUDE DA SITUAÇÃO DE PANDEMIA.IMPOSSIBILIDADE. AGENTE NÃO SE INSERE EM GRUPO DE RISCO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...) 2. Direito de recorrer em liberdade negado. Legalidade. A prisão preventiva do paciente foi mantida pelo Juízo processante, na sentença condenatória, e pelo Tribunal Regional Federal, no julgamento da apelação criminal. O indeferimento do direito de recorrer em liberdade encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Ademais, o agravante é reincidente na prática delitiva e está consignado nos autos a suspeita de ameaçar a vida de importante informante, cujo depoimento foi decisivo para sua prisão.

3. A persistência do agente na prática criminosa justifica a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, porquanto esse comportamento revela uma periculosidade social e compromete a ordem pública.

(...)5. Agravo regimental conhecido e não provido.

(AgRg no HC 622.871/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Logo, rejeito esta tese.

 

6- SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS

Por fim, o Apelante vindica a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, o art. 44, inciso III, do Código Penal afirma que:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

De acordo com os autos, o Magistrado de primeiro grau aplicou a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, pelo crime de roubo majorado, e ainda valorou negativamente uma circunstância judicial, qual seja, os antecedentes criminais.

Assim, não merece razão ao Apelante, pois, não preenche os requisitos objetivos necessários a substituição da pena do art. 44, uma vez que a pena aplicada é superior a quatro anos, além de ter sido condenado pelo crime de roubo, que tem o emprego de violência e grave ameaça, e também pelo fato de possuir uma circunstância judicial desfavorável, situações que afastam os requisitos exigidos pelo referido artigo do Código Penal.

Corroborando este entendimento, têm-se as seguintes jurisprudências:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA EM DELITO COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O art. 44, II, do Código Penal veda a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ao acusado reincidente em crime doloso, salvo se, em face de condenação anterior, a medida for socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime (§ 3º), ponto em que se ressente o recurso do requisito do prequestionamento.

2. "Como bem destacou o Tribunal de origem, embora preenchido o requisito objetivo necessário à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a reincidência configurada por crime cometido com grave ameaça a pessoa constitui fundamento idôneo para a negativa do benefício" (AgRg no HC 653.162/SP, Rel.

Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 27/04/2021).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1912980/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA. TRÁFICO DE DROGAS (27 KG DE MACONHA). DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). AFASTAMENTO. EXPRESSIVA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA PRIVATIVA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. ART. 44, I, DA CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. DECISÃO RECORRIDA DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A decisão agravada deve ser mantida, quanto à dosimetria da pena, pois a Sexta Turma deste Tribunal entende que a expressiva quantidade de entorpecente apreendido (27 kg de maconha) é fundamento idôneo para afastar a aplicação da causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006). Precedentes.

2. Igualmente, a quantidade elevada de entorpecentes apreendidos justifica o recrudescimento do regime inicial de cumprimento de pena. Precedentes.

3. Finalmente, considerando a reprimenda privativa de liberdade definitiva imposta (5 anos e 10 meses de reclusão), inviável a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do CP.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 664.538/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021)

 

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE EXTENSÃO NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO CONSTATADA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.

1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração destinam-se a desfazer ambiguidade, esclarecer obscuridade, eliminar contradição e suprir omissão existentes no julgado.

2. Na fixação do regime inicial de cumprimento da pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, e 59 do Código Penal, observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do agente e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

3. Na hipótese em que a pena definitiva é igual ou inferior a 4 anos, havendo circunstância judicial desfavorável, é cabível a fixação de regime inicial mais gravoso.

4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível quando reconhecida circunstância judicial desfavorável, o que inviabiliza a benesse na forma do art. 44, III, do Código Penal, por não se mostrar suficiente para a prevenção e repressão do delito praticado.

5. Embargos de declaração acolhidos.

(EDcl no AgRg no PExt no HC 390.533/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021)

Dessa forma, com base nas razões expendidas, examina-se a inexistência de qualquer elemento probatório apto a embasar a reforma da decisão em análise, sendo mister a manutenção da condenação do Apelante.

Neste contexto, deve ser mantida a sentença condenatória do Apelante LENILSON SOARES DE SOUSA à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais 13 (treze) dias-multa, em regime fechado.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

 

Teresina, 14/09/2021