PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06) – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – AFASTAMENTO DE 2 (DUAS) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – POSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, “D”, DO CÓDIGO PENAL (CONFISSÃO ESPONTÂNEA) – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Como foram afastadas 2 (duas) circunstâncias judiciais, impõe-se o redimensionamento da pena-base e da sanção pecuniária. 2. A incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal) exige o reconhecimento da traficância. Portanto, não se mostra apta para tanto a mera admissão da propriedade para consumo próprio. Precedentes. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0750052-49.2021.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 30/08/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0750052-49.2021.8.18.0000 (Buriti dos Lopes / Vara Única)

Processo de origem nº 0000092-70.2020.8.18.0043

Apelante:                     Maurício José Pereira Lima

Advogados:                 Antonio Luis de Sousa (OAB/TO nº 10.067)

                                      Faminiano Araujo Machado (OAB/PI nº 3.516)

Apelado:                      Ministério Público do Estado do Piauí

Relator:                        Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06) – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – AFASTAMENTO DE 2 (DUAS) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – POSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, “D”, DO CÓDIGO PENAL (CONFISSÃO ESPONTÂNEA) – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Como foram afastadas 2 (duas) circunstâncias judiciais, impõe-se o redimensionamento da pena-base e da sanção pecuniária.

2. A incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal) exige o reconhecimento da traficância. Portanto, não se mostra apta para tanto a mera admissão da propriedade para consumo próprio. Precedentes.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Maurício José Pereira Lima para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior. 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Maurício José Pereira Lima (pág. 14 – id. 3061128) em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Buriti dos Lopes (pág. 205/217 – id. 3061126), que o condenou à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.000 (mil) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 1/4 – id. 3061128), a saber:

 

(…)

Narra o auto de prisão em flagrante que os policiais civis e militares lotados na Delegacia de Buriti dos Lopes, com apoio da Polícia Militar de Bom Princípio do Piauí e do Batalhão de Rondas Ostensivas de Naturezas Especiais (RONE), no dia 19 de fevereiro de 2020, por volta das 06h00min, em face de cumprimento de mandado de busca e apreensão nº 0000012-09.2020.8.18.0043, apreenderam no interior da residência do ora denunciado, localizada na rua Projetada nº 04, Casa 131, Centro, Bom Princípio do Piauí, 13 (treze) embalagens de papel alumínio contendo a sustância entorpecente, semelhante ao “crack”, 05 (cinco) invólucros contendo a substância semelhante a maconha, 01tablete (pedra) de “crack” ainda não cortada, 02 (dois) tabletes de maconha prensadas, 01 (um) invólucro contendo sementes de maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal, além de material plástico de preparo para embalar drogas e, também, a importância de R$ 277,00 (duzentos e setenta e sete reais) em espécie, em cédulas trocadas, descritos no auto de exibição e apreensão de fl. 10/11 dos autos.

 

Narra ainda o procedimento policial, que parte das substâncias entorpecentes foram encontradas dentro do quarto do ora denunciado e, outra parte fora encontrada enterrada no quintal da residência, próximo ao galinheiro.

 

Interrogado pela autoridade policial acerca da prática criminosa, o ora denunciado reservou-se no direito de manter-se em silêncio.

(…)

 

Recebida a denúncia (pág. 155/159 – id. 3061126) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defes a pleiteia, em sede de razões recursais (id. 3513159), (i) o redimensionamento da pena-base e (ii) o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (confissão espontânea).

O Ministério Público Estadual, por sua vez (id. 3800671), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Por fim, o Ministério Público Superior emitiu parecer (id. 4058044) opinando pelo conhecimento e parcial provimento dos recursos, a fim de que seja afastada a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais (culpabilidade e conduta social).

 Feito revisado (id. 4517343).

 É o relatório.

VOTO

 Preenchidos os requisitos legais para a propositura dos presentes recursos, deles CONHEÇO, por serem cabíveis e tempestivos.

Conforme relatado, a defesa pleiteia, em síntese, (i) o redimensionamento da pena-base e (ii) o reconhecimento da atenuante.

Como não foi suscitada questão preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

1. Do redimensionamento da pena-base ao mínimo legal

 

Pugna a defesa, em síntese, pelo redimensionamento da pena-base, sob o argumento de que o magistrado a quo não apresentou fundamentação idônea para a desvaloração de 3 (três) circunstâncias judiciais – culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime.

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal, que trata do tema:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

Merece destaque, também, o trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais e fixa a pena-base (pág. 209/211 – id. 3061126):

 

(…)

Ante às diretrizes do artigo 59 do CP c/c artigo 42 da Lei 11.343/06, denoto que o réu agiu com culpabilidade acima do normal, pois guardava drogas em seu quarto e no galinheiro de sua casa, se valendo da proteção constitucional da preservação da invasão a domicílio, valorando negativamente quanto a esse ponto; os antecedentes do réu não são negativos, visto a certidão de distribuição estadual, uma vez que há certidão de trânsito em julgado nos autos nº: 022-24.2018.8.18.0043, sentenciado no dia 10 de agosto de 2018, a uma pena 04 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e no pagamento de 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa; a conduta social do réu deve ser valorada de forma negativa, pelos relatos do policial civil DAVI em afirmar que o acusado era conhecido na região por ser traficante em denúncias anônimas de populares, que foi obejeto até do pedido de busca e apreensão cumprida no dia da prisão em flagrante, pontuando que o acusado tem processo de tráfico, condenado em primeira instância, em comarca diversa (Parnaíba-PI), de nº: 0004263-19.2014.8.18.0031, que está em grau de recurso, razão pela qual valoro negativamente; a personalidade do agente não deve ser valorada negativa pois não consta informações nos autos para sua valoração; os motivos do crime é a obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo em pauta; às circunstâncias do crime são negativa, pois foi encontrada, nas na residência que o acusado reside com uma criança de 06 anos de idade, prejudicando o crescimento sadio desta criança, expondo de forma concreta a todos os malefícios das drogas, como no dia da busca e apreensão que gerou a prisão do acusado em flagrante, teve que tirar a criança de manhã cedo de sua casa para cumprir o mandado de busca e apreensão na residência do acusado; as consequências do crime são normais à espécie, sem ter que ser valorada; e, por fim, a natureza e a quantidade da substância deixo de valorar, pois a quantidade foi não foi elevada para fins de elevação nesse ponto, no entender deste Juízo.

(...)

 

Pelo que se verifica da primeira fase, foram valoradas negativamente 4 (quatro) circunstâncias judiciais – culpabilidade, antecedentes, conduta social e circunstâncias do crime –, o que levou à exasperação da pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão.

A defesa, por sua vez, se insurgiu contra a desvaloração de 3 (três) dessas circunstâncias judiciais – culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime.

Passo, então, à análise de cada uma delas.

Inicialmente, registro que deve ser afastada a valoração negativa da culpabilidade, uma vez que o magistrado a quo se utilizou de argumentos genéricos e inerentes ao tipo penal, limitando-se a mencionar que o apelante “guardava drogas em seu quarto e no galinheiro de sua casa, se valendo da proteção constitucional”.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que constitui flagrante ilegalidade a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica e em elementos inerentes ao tipo penal. Confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ALTERADA EM SEDE DE APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. O efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios ou fundamentos de individualização da pena utilizados na sentença penal condenatória, desde que, não havendo recurso do órgão acusatório, a sanção não seja exasperada.

2. Incidência da Súmula n. 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."

3. A valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica e em elementos ínsitos do tipo penal constitui flagrante ilegalidade, a ser corrigida, inclusive, pela concessão de habeas corpus de ofício.

4. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no REsp 1668813/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017) [grifo nosso]

 

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENAS-BASE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA QUANTO AOS ANTECEDENTES E PREPONDERÂNCIA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE, COM EXCEÇÃO DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CONSIDERAÇÕES ABSTRATAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E INERENTE AOS TIPOS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I-II. Omissis;

III - A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a majoração da pena-base deve estar fundamentada na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, valoradas negativamente em elementos concretos, mostrando-se inidôneo o aumento com base em alegações genéricas e em elementos inerentes ao próprio tipo penal, como ocorreu na espécie (precedentes).

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida de ofício, apenas para determinar que o eg. Tribunal a quo redimensione as reprimendas aplicadas ao paciente.

(STJ, HC 372.144/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 19/05/2017) [grifo nosso]

 

De igual modo, impõe-se o afastamento da conduta social, pois, como se sabe, a jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser usados para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e agravar a pena-base, do contrário, implicaria em ofensa ao princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade¹, nos termos da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça².

Por outro lado, agiu acertadamente o magistrado a quo ao desvalorar as circunstâncias do crime, uma vez que a exposição de criança à prática delitiva também constitui fundamento idôneo para a sua desvaloração.

A propósito, destaca-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
MAUS ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.

2. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, contudo, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.
Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

3. Hipótese em que as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 59 do CP, consideraram, além dos maus antecedentes do paciente, as circunstâncias concretas do crime, especialmente a exposição de uma criança na prática delitiva do tráfico, para elevar a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, o que não se mostra desproporcional.
4. Concluído pelas instâncias antecedentes, com base nos depoimentos colhidos nos autos, que o paciente traficava na presença de seu filho, uma criança, a alteração desse entendimento - a fim de se afastar a aferição negativa das circunstâncias do delito - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus 5. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 415.724/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017, grifo nosso)

 

Portanto, remanescendo a valoração negativa de duas circunstâncias judiciais – antecedentes e circunstâncias do crime –, redimensiono a pena-base ao patamar de 7 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Como consequência, impõe-se o redimensionamento da sanção pecuniária ao patamar de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, em obediência ao princípio da proporcionalidade.

 

 

2. Do reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal

 

Aduz a defesa, em síntese, que o apelante confessou a propriedade de parte da substância entorpecente, pugnando então pelo reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (confissão espontânea).

Em que pesem os respeitáveis argumentos apresentados, não assiste razão à defesa.

De fato, o apelante, ao ser interrogado em juízo, confessa a propriedade de parte da droga apreendida em sua residência, porém, justifica que seria destinada tão somente ao consumo próprio.

Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que “a confissão espontânea do agente, condenado pelo delito de tráfico de drogas, de que possuía a substância entorpecente por ser mero usuário não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal”. Confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Uma vez que, no caso, o acusado não confessou que estaria traficando drogas - mas, tão somente, admitiu que seria mero usuário de substâncias entorpecentes -, não há como se lhe aplicar a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal.

Inteligência da Súmula n. 630 do STJ.

2. As instâncias ordinárias, em nenhum momento, fizeram menção às declarações prestadas pelo réu para concluir pela sua condenação no tocante ao crime de tráfico de drogas, o que reforça a impossibilidade de reconhecimento, em seu favor, da atenuante em questão.

3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC 611.355/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 28/10/2020)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.

ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. CONFISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA N.º 630/STJ. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REINCIDÊNCIA. CABÍVEL O REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Na hipótese, o Tribunal de origem majorou a pena-base tendo em vista a quantidade de droga apreendida - 990g (novecentos e noventa gramas) de maconha -, fundamento que não se mostra inidôneo.

2. "Segundo entendimento consolidado desta Corte, a confissão espontânea do agente, condenado pelo delito de tráfico de drogas, de que possuía a substância entorpecente por ser mero usuário não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal (Precedentes)" (AgRg no REsp 1.532.833/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 09/11/2016). Súmula n.º 630/STJ.

3. A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, pois, dentre outros requisitos, é necessária a primariedade do agente. 4. A fixação do regime inicial fechado baseou-se na reincidência, dada a previsão constante no art. 33, § 2.º, alínea b, do Código Penal. De fato, a fixação do regime prisional não está condicionada somente ao quantum da pena.

Precedentes.

5. Agravo desprovido.

(STJ, AgRg no HC 510.192/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019, grifo nosso)

 

Portanto, à míngua de circunstâncias atenuantes e agravantes, de minorantes e de majorantes, torno a pena definitiva em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Maurício José Pereira Lima para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

_____________

 

1Art. 5º, LVII, CF. Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

 

2Súmula 444 – STJ – É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

 

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Maurício José Pereira Lima para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior. 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Antônio Reis de Jesus Nollêto (Juiz Convocado).

Ausência justificada do Exmo. Desembargador Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: Não houve.

Acompanhou a Sessão a Exma. Sra. Dra. Ivaneide Assunção Tavares Rodrigues, Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 6 a 17 de agosto de 2021. 

  

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -