EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PLEITO DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ. ENTENDIMENTO RATIFICADO E PACIFICADO NA JURISPRUDÊNCIA. MANTIDA A CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 168, §1º, III, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Tese de insuficiência de provas. O arcabouço probatório constante nos autos é suficiente para a condenação do Apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito. 2. Fixada a pena-base no mínimo legal, não há que se proceder a qualquer diminuição na primeira fase da dosimetria. 3. Ainda que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea, não há como a pena ser reduzida na segunda fase da dosimetria, em razão da pena-base ter sido estabelecida no mínimo legal. Incidência da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Tendo o acusado recebido os valores apropriados indevidamente em razão da profissão de advogado, não há como se afastar a causa de aumento prevista no artigo 168, § 1º, III, do Código Penal. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000027-03.2004.8.18.0119 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/10/2021 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000027-03.2004.8.18.0119

Órgão Julgador: 1ª Câmara Especializada Criminal

Origem: Comarca de Corrente

Apelante: JOAQUIM MASCARENHAS LUSTOSA

Advogado: Dr. Joaquim Mascarenhas Lustosa (OAB/PI nº 2.154) – Advogando em causa própria

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PLEITO DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ. ENTENDIMENTO RATIFICADO E PACIFICADO NA JURISPRUDÊNCIA. MANTIDA A CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 168, §1º, III, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Tese de insuficiência de provas. O arcabouço probatório constante nos autos é suficiente para a condenação do Apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito.

2. Fixada a pena-base no mínimo legal, não há que se proceder a qualquer diminuição na primeira fase da dosimetria.

3. Ainda que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea, não há como a pena ser reduzida na segunda fase da dosimetria, em razão da pena-base ter sido estabelecida no mínimo legal. Incidência da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

4. Tendo o acusado recebido os valores apropriados indevidamente em razão da profissão de advogado, não há como se afastar a causa de aumento prevista no artigo 168, § 1º, III, do Código Penal.

5. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso, mas NEGAR-LHE provimento, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.”

RELATÓRIO:

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOAQUIM MASCARENHAS LUSTOSA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, além de 13 (treze) dias-multa, pela prática do crime de apropriação indébita, previsto no artigo 168 do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no ano de 2004, ter se apropriado indevidamente da quantia de R$ 1.856,13 (um mil, oitocentos e cinquenta e seis reais e treze centavos), recebido da vítima, Minoru Matsumoto, na qualidade de advogado, para pagamento das custas referentes a uma ação de cobrança que patrocinava.

A pena do réu foi substituída, nos termos do artigo 44 do Código Penal, por duas restritivas de direito, que são: 1) o pagamento de dois salários mínimos, vigentes à época do fato, em forma de gênero alimentício, limpeza e higiene, para instituição filantrópica; 2) doação de seis cestas básicas, no valor unitário de R$ 150,00 (cento e cinquenta) reais, sendo uma unidade por mês.

Em razões, suscita duas teses basilares, a saber: 1) a ausência de provas para a condenação; 2) a fixação da pena no mínimo legal, com reconhecimento da atenuante de confissão espontânea e o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 168, § 1º, III, do Código Penal.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual defende que a sentença foi exaustivamente fundamentada, inexistindo motivo para reforma do decisum.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o feito em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante suscita duas teses basilares, a saber:1) a ausência de provas para a condenação; 2) a fixação da pena no mínimo legal, com reconhecimento da atenuante de confissão espontânea e o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 168, § 1º, III, do Código Penal.

Passa-se doravante ao exame, em separado, dos argumentos aduzidos.

1) AUSÊNCIA DE PROVA

O Apelante fundamenta o pleito na alegação de ausência de prova da materialidade e autoria, motivo pelo qual vindica a incidência do Princípio do in dubio pro reo.

Ocorre que o exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime de apropriação indébita. Senão vejamos:

A materialidade e a autoria do delito encontram-se comprovadas no recibo colacionado aos autos e nos depoimentos testemunhais que apontam o Apelante como o autor do crime.

Consta nos autos (Id 4152372- página 27), o Recibo exarado pelo réu, devidamente assinado com reconhecimento de firma, onde atesta que percebeu a quantia de R$ 1.856,13 (um mil, oitocentos e cinquenta e seis reais e treze centavos) da vítima Minoro Matsumoto:

“Eu, Joaquim Mascarenhas Lustosa, recebi do Sr. Dr. Minoro Matsumoto a importância de R$ 1.856,13 (um mil, oitocentos e cinquenta e seis reais e treze centavos), referente ao pagamento de custas da Ação de Cobrança contra o Estado do Piauí, representado pelo Hospital Regional de Corrente-PI.

Corrente-PI, 22 de março de 2004”

A testemunha AURICLEIDE LOPES BARROS confirmou que trabalhava no escritório do réu e que se recorda do episódio envolvendo este e a vítima. Afirma que o acusado patrocinou uma causa em favor do Sr. Minoro, tendo a testemunha garantido que teve que tirar cópias de alguns documentos com essa finalidade.

A testemunha ISABEL DA SILVA LOUZEIRO prestou depoimento tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, tendo aduzido no Inquérito que:

“não se recorda da data, mas no ano passado, uma aluna da Faculdade do Cerrado, que reside em Cristalândia e é estagiária do escritório da OAB, entregou uma uma petição para esta testemunha, que tinha como requerente Dr. Minoru e executado o Hospital Regional de Corrente-PI, sendo que se tratava de uma ação de cobrança; QUE a estagiária após entregar a petição, disse para esta testemunha que o requerente iria pagar as custas processuais, depois; QUE na mesma semana, como tinha que distribuir a petição para o Cartório e só poderia fazer isso mediante pagamento das custas, ligou para o Dr. Minoru, como o mesmo não se encontrava neste município, deixou o recado com o seu filho, para que dissesse a seu pai que comparecesse ao Cartório para efetuar o pagamento das custas processuais, pois estava se esgotando o prazo para o pagamento; QUE na sexta-feira da mesma semana, pela manhã, o Dr. Minoru lhe ligou dizendo que já tinha pago a referida quantia para seu advogado, o Dr. Joaquim, momento em que esta declarante mandou que ele procurasse seu Advogado, pois a mesma não tinha recebido nenhum valor referente ao recibo apresentado pelo Dr. Minoru; QUE no final do expediente, o Dr. Minoru lhe procurou e pagou o valor de R$ 1.856,00 (um mil oitocentos e cinquenta e seis reais) referente as custas processuais, sendo que o mesmo estava com muita raiva do Dr. Joaquim e afirmando a todo momento que já tinha pago a referida quantia para o referido advogado; QUE não sabe dizer se o Dr. Joaquim recebeu a referida quantia, sabendo apenas que o Dr. Minoru andava com um recibo”.

Ora, considerando que o acusado recebeu a quantia de R$ 1.856,13 (um mil, oitocentos e cinquenta e seis reais e treze centavos) da vítima Minoro Matsumoto para, na condição de advogado, pagar as custas processuais de um processo que patrocinava, deixando de fazê-lo para apropriar-se do valor, coisa alheia móvel, de que tinha a posse, em razão da profissão, restaram evidenciadas a materialidade e autoria do crime de apropriação indébita.

Ora, in casu, é possível constatar que a condenação não se firmou, apenas, em elementos indiciários, mas também em provas produzidas em juízo, sobrelevando-se que não há justificativa jurídica para a aplicação do brocado do "in dubio, pro réu", sobretudo quando a conduta se amolda perfeitamente ao tipo penal, como no feito em apreço.

Portanto, não prospera a alegação de ausência de prova apta a ensejar a condenação do Apelante, restando comprovada a materialidade e a autoria dos delitos perpetrados.

Aduzidas tais razões, há que se manter a condenação do acusado.

2) DOSIMETRIA DA PENA

O acusado vindica a fixação da pena no mínimo legal, com reconhecimento da atenuante de confissão espontânea e o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 168, § 1º, III, do Código Penal.

Neste aspecto, é importante salientar que a pena-base foi fixada no mínimo legal, não podendo ser conduzida para abaixo do mínimo na segunda fase da dosimetria.

A Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Esta súmula encontra-se vigente e teve seu entendimento confirmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP.

O exame do apelo defensivo não evidencia, no caso concreto, qualquer argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1827251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019 – grifo nosso).

Logo, o pleito apresentado pela defesa em prol da superação - overruling - do referido enunciado de súmula é insuficiente para modificar o entendimento sedimentado pela Terceira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.117.068/PR (Tema n. 190), ocasião em que se reafirmou “a impossibilidade do magistrado, por seu exclusivo poder discricionário, descurar-se dos limites mínimo e máximo previstos nos preceitos secundários dos tipos penais, sob pena de se abrir margem para a arbitrariedade”.

Assim, há que ser mantida a pena aplicada no julgado de primeiro grau, principalmente considerando que o Superior Tribunal de Justiça tem julgados recentes no sentido de que, sendo fixada a pena-base no mínimo legal previsto, é inviável a redução da pena pelo reconhecimento de quaisquer das circunstâncias atenuantes do rol do art. 65 do Código Penal, como dispõe a Súmula n. 231 do STJ.

Incabível, pois, a superação de referido entendimento sumular, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do STJ sobre a matéria, conforme os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 65, III, D, E 68, AMBOS DO CP. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231/STJ. TESE DE HIPÓTESE PARA APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA (OVERRULING). NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. É pacífico o entendimento acerca da impossibilidade de o reconhecimento da atenuante levar a pena, na segunda fase da dosimetria, a patamar aquém do mínimo legal, o que inviabiliza, no caso, a aplicação da reconhecida atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), diante do óbice prescrito na Súmula 231/STJ.

2. Não se verifica no caso concreto argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1.827.251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019).

3. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. [...] A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.117.068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ (AgRg no REsp n. 1.895.071/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/10/2020).

4. Fixada a pena-base no mínimo legal, incabível a redução da sanção abaixo desse patamar pelo reconhecimento de circunstância atenuante, nos termos da Súmula 231/STJ. [...] Estando a decisão recorrida em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a incidência da Súmula 83/STJ, a obstar o processamento do recurso especial (AgRg no REsp n.1.882.372/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 29/9/2020).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1886427/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021)

 

 PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MENORIDADE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO AO PREVISTO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL VIOLADO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1.117.068/PR (TEMA N.190). SÚMULA N. 231/STJ. SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ.

3. Não se verifica no caso concreto argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp 1827251/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) 4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1799111/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

 

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. ART. 65 DO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E RECENTE DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Súmula n. 231 do STJ).

2. É inviável a superação da Súmula n. 231 do STJ, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada.

3. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1873181/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021)

 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. NORMA DE CUNHO PROCESSUAL. TEMPUS REGIT ACTUM. ART. 2º DO CPP. PROCESSO EM FASE RECURSAL. PRECLUSÃO. RÉU CONDENADO. ART. 65, III, "D", DO CP. ATENUANTE DE CONFISSÃO. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. INVIABILIDADE. REVISÃO DO ENTENDIMENTO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 518/STJ, POR ANALOGIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE CONFRONTO ENTRE OS JULGADOS. DESPROVIMENTO.

(...)3. Nos termos da Súmula n. 231, o reconhecimento de atenuante não pode conduzir a reprimenda a patamar inferior ao mínimo legal. [...] 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.861.320/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 17/2/2021.)

Logo, ainda que fosse reconhecida a confissão de atenuante, não se procederia a qualquer diminuição da pena na segunda fase da dosimetria.

No que tange à causa de aumento prevista no artigo 168, § 1º, III, do Código Penal, é importante destacar que também não se vislumbra qualquer fundamento para sua exclusão.

O Código Penal, no referido dispositivo, estabelece uma causa de aumento, em 1/3, para os casos nos quais o agente recebeu a coisa em razão de ofício, emprego ou profissão. Preleciona o artigo, in verbis:

“Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Aumento de pena

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:

I - em depósito necessário;

II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;

III - em razão de ofício, emprego ou profissão”. (sem grifo no original)

Ora, no caso dos autos, a quantia foi entregue ao acusado em razão de sua profissão (advogado), sendo-lhe confiado tal valor para pagamento de custas processuais, razão pela qual é inconteste que o agente recebeu a coisa - valor de R$ 1.856,13 (um mil, oitocentos e cinquenta e seis reais e treze centavos) – em razão da advocacia.

Assim, não há que perpetrar a exclusão desta causa de aumento, como vindicado pelo réu.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

 

Teresina, 18/10/2021