EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DE TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, A SABER: ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DOSIMETRIA DA PENA-BASE EM DISSONÂNCIA COM O SISTEMA TRIFÁSICO. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. POSSIBILIDADE. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR A PENA-BASE, FIXANDO-A EM 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, TORNANDO DEFINITIVA A PENA EM 03 (TRÊS) ANOS, 06 (SEIS) E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E MAIS 42 (QUARENTA E DOIS) DIAS-MULTA. 1. Os antecedentes, a conduta social e as circunstâncias do crime foram valoradas negativamente pelo magistrado a quo, sem a devida fundamentação. 2. Antecedentes. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 3.Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 4.Circunstâncias do crime. As circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais ( accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena. No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador não é suficiente para agravar a pena, pois a majorante do uso de arma de fogo foi utilizada para exasperar a pena na terceira fase da dosimetria. 5.Pena de Multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta, sendo mister sua redução. Fixação em 42 (quarenta e dois) dias-multa. 6. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal. Súmula 07, do TJPI. 7. Da isenção de custas. Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 8. Dosimetria da pena. Considerando a inexistência de circunstância judicial desfavorável e as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, deve a pena-base ser fixada no mínimo legal, a saber: 04 (quatro) anos, tornando-a definitiva em 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e mais 42 (quarenta e dois) dias-multa, mantendo-se a sentença em todos os demais termos. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000957-32.2016.8.18.0044 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 23/08/2021 )

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000957-32.2016.8.18.0044

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: COMARCA DE CANTO DO BURITI

Apelante: JOSÉ ROBERTO FERREIRA DA SILVA

Defensora Pública: Dra. Cyntya Tereza Sousa Santos

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DE TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, A SABER: ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DOSIMETRIA DA PENA-BASE EM DISSONÂNCIA COM O SISTEMA TRIFÁSICO. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. POSSIBILIDADE. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR A PENA-BASE, FIXANDO-A EM 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, TORNANDO DEFINITIVA A PENA EM 03 (TRÊS) ANOS, 06 (SEIS) E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E MAIS 42 (QUARENTA E DOIS) DIAS-MULTA.

1. Os antecedentes, a conduta social e as circunstâncias do crime foram valoradas negativamente pelo magistrado a quo, sem a devida fundamentação.

2. Antecedentes. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

3.Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

4.Circunstâncias do crime. As circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais ( accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena. No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador não é suficiente para agravar a pena, pois a majorante do uso de arma de fogo foi utilizada para exasperar a pena na terceira fase da dosimetria.

5.Pena de Multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta, sendo mister sua redução. Fixação em 42 (quarenta e dois) dias-multa.

6. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal. Súmula 07, do TJPI.

7. Da isenção de custas. Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

8. Dosimetria da pena. Considerando a inexistência de circunstância judicial desfavorável e as penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador, deve a pena-base ser fixada no mínimo legal, a saber: 04 (quatro) anos, tornando-a definitiva em 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e mais 42 (quarenta e dois) dias-multa, mantendo-se a sentença em todos os demais termos.

 

 

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reduzir a pena-base, fixando-a em 04 (quatro) anos, tornando a pena definitiva em 03 (três) anos e 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e mais 42 (quarenta e dois) dias-multa, mantendo a sentença em todos os demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL (ID 3777639, fls. 03/16) interposta por JOSÉ ROBERTO FERREIRA DA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que o condenou à pena de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, além de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, pela prática do crime de tentativa de roubo majorado, previsto no artigo 157, § 2º, I e II, c/c artigo 14, ambos do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no dia 04 de novembro de 2016, por volta das 21:00horas, próximo à Localidade Saco do Bitoja, ter tentando subtrair a motocicleta da vítima Aílton Moreira da Silva.

Contas da denúncia que a vítima conduzia sua motocicleta quando dois sujeitos começaram a persegui-lo, chegando a efetuar um disparo em sua direção. A vítima informou que acelerou a moto para fugir, buscando socorro no restaurante do Baixin, contudo foi alcançado pelos agentes.

No local, o denunciado apertou o gatilho contra o senhor Aílton e a testemunha Baixin mas a arma falhou. Após a arma falhar, a vítima pegou um facão atingindo o criminoso no braço. No entanto, ele conseguiu fugir, só sendo apreendido dois dias após a tentativa do roubo.

Em suas razões recursais, a defesa suscita três teses basilares, a saber: a) o erro na dosimetria da pena-base, sob o fundamento de que restaram valoradas de maneira equivocada os antecedentes, a conduta social, as circunstâncias do crime; b) exclusão ou redução da pena de multa; c) isenção do pagamento de custas processuais.

Em contrarrazões (ID 3777639, fls. 20/25), o Ministério Público Estadual pugna pelo desprovimento do apelo, devendo ser mantida a sentença nos seus exatos termos.

A Procuradoria Geral de Justiça (ID 4087791, fls. 01/10), em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do recurso interposto para valorar de forma neutra as circunstâncias judiciais referentes aos maus antecedentes e conduta social, reformando dessa maneira a pena-base e mantendo a sentença em seus demais termos.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

 

MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito em três argumentos basilares, quais sejam: a) o erro na dosimetria da pena-base, sob o fundamento de que restaram valoradas de maneira equivocada os antecedentes, a conduta social, as circunstâncias do crime; b) exclusão ou redução da pena de multa; c) isenção do pagamento de custas processuais.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, destas teses.

1) DA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa do apelante alega erro na dosimetria da pena-base, sob o fundamento de que restaram valoradas de maneira equivocada os antecedentes, a conduta social e as circunstâncias do crime.

Passa-se, doravante, à análise dos fundamentos utilizados pelo julgador como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

ANTECEDENTES: O magistrado valorou negativamente esta circunstância pelo fato do apelante ter sido condenado na Comarca de Bertolínia por outro crime e está foragido.

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO.PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...)(HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Logo, considerando que não podem ser sopesados negativamente para o réu o processo em andamento utilizado pelo magistrado para fundamentar a exasperação, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos:"(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“ A conduta social do réu pode ser valorada de forma negativa, pois ao se juntar com uma pessoa de nome “Adrianinho”, que possuía uma arma de fogo e forneceu para que ambos praticassem o delito, demonstra que as amizades que o mesmo realiza não são boas.”

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial, pois limitou-se a basear o aumento no fato de está em companhia com outra pessoa e não possuir amizades boas, sendo que este é ínsito à prática de crimes. Vale ressaltar que o concurso de pessoas já foi utilizado para majorar o crime, conforme se depreende da condenação pelo delito previsto no artigo 157, § 2º, II, que prevê justamente a majorante pelo concurso de agentes.

Dessa forma, não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais ( accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

Perscrutando-se a sentença, observa-se que as circunstâncias do crime foram valoradas negativamente, nos seguintes termos:

“As circunstâncias do crime são negativas pois o réu chegou a atirar na vítima com o intuito de que o mesmo entregasse a moto”.

No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador não é suficiente para agravar a pena, pois a majorante do uso de arma de fogo foi utilizada para exasperar a pena na terceira fase da dosimetria.

Neste aspecto, esclareça-se que o uso de arma de fogo já foi utilizado para majorar a pena, conforme previsto no artigo 157, § 2º, I, do Código Penal (antigo artigo), não podendo ser valorada negativamente de forma múltipla.

Logo, esta circunstância também não pode ser valorada negativamente.

Em vista de todo o exposto, não subsistindo circunstância judicial valorada negativamente, FIXO a PENA-BASE em 04 anos.

 

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Excluídas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente de forma equivocada, a pena-base fica fixada no mínimo legal, a saber: 04 (quatro) anos.

2ª FASE- CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: inexistem agravantes, porém existe a atenuante da confissão espontânea. Contudo, como leciona a Súmula 231 do STJ “ a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”, fixo a pena em 04 (quatro) anos.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Incide no caso concreto a causa de diminuição da pena por ser crime tentado. Dessa forma, reduzo em 1/3 a pena, ficando em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses.

Há o aumento previsto no artigo 157, § 2º, I e II, do Código Penal (do antigo artigo), razão pela qual o magistrado aumentou a pena em 1/3, não sendo este impugnado pela defesa em sede recursal. Assim, perfazendo-se o cálculo, obtém-se que a pena definitiva deve ser fixada em 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Em relação ao regime inicial da pena, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Observa-se, assim, que o regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada mas, também, da análise da reincidência do agente e das circunstâncias judiciais do caso.

Considerando que a pena do apelante foi modificada para 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, poderia começar a cumprir sua pena em regime aberto, de acordo com o artigo 33, § 2º, “c”, contudo, o acusado já responde a outro processo, tendo, inclusive, empreendido fuga da penitenciária de Bom Jesus.

Diante de tal análise, mesmo a pena tendo sido fixada em quantidade que permite o início da pena em regime aberto, fixo o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena.

Nesse sentindo, colaciona-se o seguinte julgado:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TENTATIVA DE FURTO. INDEVIDO BIS IN IDEM NO AGRAVAMENTO DA PENA-BASE E NO RECRUDESCIMENTO DO REGIME INICIAL COM FUNDAMENTO NA REINCIDÊNCIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PENA TOTAL INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU REINCIDENTE. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. (...)

3. Firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito. Na hipótese dos autos, embora as circunstâncias judiciais sejam favoráveis e o quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos, permitem, em tese, a fixação do regime aberto, a reincidência do paciente justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, que no caso é o semiaberto, de acordo com o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, e em conformidade com o entendimento jurisprudencial desta Corte, firmado no enunciado de n. 269/STJ, segundo o qual: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

4. Habeas corpus não conhecido.

(HC 513.049/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe 25/06/2019)

 

Em vista disso, a pena definitiva deve ser fixada em 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial, semiaberto.

 

2- EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA

A defesa pugna pela desconsideração ou redução da pena de multa aplicada, por ser o apelante beneficiário da justiça gratuita e não possuir condições financeiras de arcar com tal monta.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu à 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo. A defesa, por sua vez, entende que tal quantitativo de dias-multa correspondem à uma fixação desproporcional à pena privativa de liberdade aplicada.

De fato, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada.

No caso dos autos, a pena privativa de libertada restou fixada, após a reforma, em 03 (três), 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. O estabelecimento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa se afigura desproporcional, não guardando pertinência com a pena privativa, dentro dos parâmetros de razoabilidade, proporcionalidade e discricionariedade.

Ora, havendo a pena privativa sido fixada em 03 (três), 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias, a pena de multa também deve ser reduzida, ficando em 42 (quarenta e dois) dias-multa, guardando proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

Logo, há que ser reduzida a pena de multa para fixá-la em 42 (quarenta e dois) dias-multa.

Quanto a possibilidade de exclusão, constata-se que o apelante foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 157 do Código Penal, o qual prevê, além da pena privativa de liberdade, a pena de multa, conforme transcrição abaixo:

“ Roubo

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.”

Assim o pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença condenatória, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado, é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao magistrado sentenciante decotar da condenação à pena de multa.

A análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução.

Deve-se ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18/03/2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“ Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

 

3- ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS

Por fim, a defesa do apelante requer a isenção do pagamento das custas processuais.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950, uma legislação da década de cinquenta do século passado. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que basta a parte alegar que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, até prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, evidenciada pelo fato de ser assistida pela Defensoria Pública, órgão responsável para prestar a assistência jurídica e gratuita dos hipossuficientes, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 NO PERCENTUAL DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. DEFERIMENTO ANTE A DETERMINAÇÃO DO ART. 33, § 2º, \"C\", DO CR SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO A MAIS DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA CORRETAMENTE APLICADA. PENA DE MULTA É PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO ANTE AO DETERMINADO NO ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI Nº 1.060/5. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1.(...). 7.Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência do STJ já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 8. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Decisão unânime. (TJ-PI - APR: 00003903820158180043 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal) - grifo nosso

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE.AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE.IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).7. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019)

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reduzir a pena-base, fixando-a em 04 (quatro) anos, tornando a pena definitiva em 03 (três) anos e 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e mais 42 (quarenta e dois) dias-multa, mantendo a sentença em todos os demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 23/08/2021