EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO EQUIVOCADA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado. 2. Constata-se que a magistrada a quo valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e da personalidade e, quando, na fixação da pena-base, todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao apelante, incabível a fixação da reprimenda acima do mínimo legal na primeira etapa da operação. 3. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001382-35.2015.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 23/08/2021 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO EQUIVOCADA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E DA PERSONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado.

2. Constata-se que a magistrada a quo valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e da personalidade e, quando, na fixação da pena-base, todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao apelante, incabível a fixação da reprimenda acima do mínimo legal na primeira etapa da operação.

3. Recurso conhecido e provido.

 

ACÓRDÃO:

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PROVIMENTO para considerar favorável todas as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, fixando a pena do acusado JORGE LUCAS DA SILVA, em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória, em conformidade com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JORGE LUCAS DA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 80 (oitenta) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado, delito previsto no art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal.

Consta da denúncia que, no dia 18 de abril de 2015, por volta das 20:45 horas, na Rua E, Casa 14, Quadra 15, Conjunto Broderville, Bairro Primavera, o acusado, mediante grave ameaça, subtraiu para si ou para outrem, um aparelho celular marca LG, cor branca, IMEI 1: 352762-06-566971. IMEI 2: 352762-06-566972-2, sem chip e com cartão de memória, um celular de marca samsung, cor grafite, IMEI 1: 357430/05/126057/6, IMEI 2: 357430/05/126057/6, sem chip e sem cartão de memória, de propriedade das vítimas Nayane Cristina dos Santos Sousa e Fabiana Pereira da Silva.

Em suas razões recursais (id 4128425), o Apelante requer a reforma da decisão vergastada, para que seja reanalisada a primeira fase da dosimetria do crime de roubo, fixando a pena-base no mínimo legal.

Em contrarrazões (id 4128425), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, quanto à reanálise das circunstâncias judiciais em primeira fase de dosimetria da pena.

Instada a manifestar-se, a Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do presente recurso, para à reanálise das circunstâncias judiciais em primeira fase de dosimetria da pena, mantendo na íntegra os demais termos da sentença (id 4394835).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

CONHEÇO do recurso interposto porque presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

MÉRITO

DA DOSIMETRIA DA PENA

O Apelante requer a reforma da decisão vergastada, para que seja reanalisada a primeira fase da dosimetria do crime de roubo, fixando a pena-base no mínimo legal.

Inicialmente, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Importante ressaltar também que a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (um sexto) (HC n.475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático.

Estabelecidas tais premissas, passa-se, doravante, ao exame, em separado, dos fundamentos utilizados pela magistrada como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e da personalidade.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “ (...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pela magistrada é inerente à aplicação da pena, sendo insuficiente para exasperar a pena-base, in litteris:

“CULPABILIDADE exacerbada, merece reprovação, merece censura, porquanto nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma, pois o acusado assaltou as vitimas á noite, na companhia de um comparsa para comprar drogas, negou o crime quando de sua prisão, mentiu com riqueza de detalhes, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6 ”

Afirma a magistrada que a conduta “merece censura, porquanto nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma”. Ora, o desrespeito à norma é inerente à prática de crime, não podendo ser considerada como plus da reprovabilidade da conduta.

O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que “Não se apresenta razoável a valoração negativa da culpabilidade do réu, tomando como base o próprio dolo em sua conduta, pois a consciência do caráter ilícito das condutas é essencial para a configuração do crime, sendo que apontado dolo revela-se inerente ao próprio tipo penal” (STJ, REsp. 1199497/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJe 14/8/2012).

Prossegue fundamentando a exasperação no fato de que “o acusado assaltou as vítimas à noite, na companhia de um comparsa para comprar drogas, negou o crime quando de sua prisão, mentiu com riqueza de detalhes”. O fato de o roubo ter sido praticado no período noturno e do réu ter mentido durante a instrução processual, por si só, não podem ser considerados fundamentos idôneos para justificar o incremento da pena.

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na pena-base.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, a juíza valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“CONDUTA SOCIAL, não é boa, pois não há nos autos prova de que trabalhe ou estude, é usuário de drogas, quando cometeu o crime tinha apenas 21 anos de idade, na sua idade deveria estudar ou trabalhar, sendo seu estilo de vida incorreto e inadequado perante a sociedade e sua família. Elevo a pena em 1\6”.

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe ou não tenha estudado ou mesmo que seja usuário de drogas.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em área de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 : “[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”.

No caso dos autos, a magistrada a quo valorou negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:

“PERSONALIDADE, que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo, na análise da sua personalidade verificou-se a má índole, tendo em vista que cometeu este crime com um comparsa para comprar drogas, e ainda com ameaça, mostrando a presença de desvio de caráter, razão pela qual aumento a pena em 1\6”.

Neste aspecto, é importante elucidar que o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada.

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que o fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, haja vista que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

(REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Em vista disso, é crucial que se reduza o 1/6 (um sexto) da pena-base relativo à personalidade.

Assim, constata-se que a magistrada a quo valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e da personalidade e, quando, na fixação da pena-base, todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao apelante, incabível a fixação da reprimenda acima do mínimo legal na primeira etapa da operação.

Passa-se à dosimetria da pena:

PRIMEIRA FASE: Considerando que todas as circunstâncias judiciais foram favoráveis ao réu, fixo a pena-base do acusado, nesta fase, no mínimo legal, em 04 (quatro) de reclusão.

SEGUNDA FASE: Inexistentes agravantes. Mantenho o reconhecimento da atenuante da confissão, ao tempo em que mantenho a pena no mínimo legal, em 04 (quatro) de reclusão, em obediência à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

TERCEIRA FASE: Inexistentes causas de diminuição de pena. Aumento a pena em 1/3 (um terço) em face da causa de aumento de pena estipulada pela magistrada a quo (art. 157, §2º, II, CP), fixando-a em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso e DOU-LHE PROVIMENTO para considerar favorável todas as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, fixando a pena do acusado JORGE LUCAS DA SILVA, em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória, em conformidade com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.