EMENTA APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 1º APELANTE. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL REJEITADA. CRIME PERMANENTE. CONSUMAÇÃO NO ESTADO DO PIAUÍ. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º DO ART 33 DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO. CABIMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA. 2º APELANTE. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA DENÚNCIA E INCOMPETÊNCIA REJEITADAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA NOS AUTOS. DOSIMETRIA. REVISÃO. CABIMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1º Apelante: José Márcio Medeiros Alves. 1. Preliminar de incompetência territorial. Apesar de o flagrante ter sido realizado apenas no município maranhense de Presidente Dutra, os atos anteriormente praticados já implicavam consumação dos delitos, sendo competente o Estado do Piauí para processamento e julgamento do feito. 2. Mérito. A demonstração de que o Apelante se dedica à atividade criminosa impede a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. 3. O arcabouço provatório atesta que os três acusados atuavam para o comércio ilícito de entorpecentes, combinando entre si como transportariam a droga para ser comercializada no município de Teresina – PI. 4. Dosimetria da Pena. Redimensionamento da reprimenda para 09 (nove) anos e 1320 (mil trezentos e vinte) dias-multa. 2º Apelante: Gislando Ferreira de Sousa. 5. Preliminar de inépcia da denúncia. A peça acusatória atende satisfatoriamente aos requisitos previstos no art. 41 do CPP, pois expôs a época, o local e a forma como supostamente os acusados teriam cometido os crimes e sua qualificação, indicando o fato típico imputado, com todas as circunstâncias até então conhecidas, atribuindo-os ao Apelante, com base nos elementos coletados na fase inquisitorial, terminando por classificá-los ao indicar os dispositivos legais supostamente infringidos. 6. Mérito. Os elementos probatórios dos autos comprovam a autoria e a materialidade do delito, sobretudo pela prisão em flagrante, que demonstrou que os acusados transportavam mais de 300 kg de maconha para capital teresinense. 7. Dosimetria. Redimensionamento da reprimenda para 10 (dez) anos, 1 (um) mês e 14 (catorze) dias de reclusão e 1385 (mil trezentos e oitenta e cinco) dias-multa. 8. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0014417-26.2015.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 29/09/2021 )

 

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 1º APELANTE. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL REJEITADA. CRIME PERMANENTE. CONSUMAÇÃO NO ESTADO DO PIAUÍ. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO §4º DO ART 33 DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO. CABIMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA. 2º APELANTE. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA DENÚNCIA E INCOMPETÊNCIA REJEITADAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA NOS AUTOS. DOSIMETRIA. REVISÃO. CABIMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1º Apelante: José Márcio Medeiros Alves.

1. Preliminar de incompetência territorial. Apesar de o flagrante ter sido realizado apenas no município maranhense de Presidente Dutra, os atos anteriormente praticados já implicavam consumação dos delitos, sendo competente o Estado do Piauí para processamento e julgamento do feito.

2. Mérito. A demonstração de que o Apelante se dedica à atividade criminosa impede a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

3. O arcabouço provatório atesta que os três acusados atuavam para o comércio ilícito de entorpecentes, combinando entre si como transportariam a droga para ser comercializada no município de Teresina – PI.

4. Dosimetria da Pena. Redimensionamento da reprimenda para 09 (nove) anos e 1320 (mil trezentos e vinte) dias-multa.

2º Apelante: Gislando Ferreira de Sousa.

5. Preliminar de inépcia da denúncia. A peça acusatória atende satisfatoriamente aos requisitos previstos no art. 41 do CPP, pois expôs a época, o local e a forma como supostamente os acusados teriam cometido os crimes e sua qualificação, indicando o fato típico imputado, com todas as circunstâncias até então conhecidas, atribuindo-os ao Apelante, com base nos elementos coletados na fase inquisitorial, terminando por classificá-los ao indicar os dispositivos legais supostamente infringidos.

6. Mérito. Os elementos probatórios dos autos comprovam a autoria e a materialidade do delito, sobretudo pela prisão em flagrante, que demonstrou que os acusados transportavam mais de 300 kg de maconha para capital teresinense.

7. Dosimetria. Redimensionamento da reprimenda para 10 (dez) anos, 1 (um) mês e 14 (catorze) dias de reclusão e 1385 (mil trezentos e oitenta e cinco) dias-multa.

8. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por JOSÉ MÁRCIO MEDEIROS ALVES e GISLANDO FERREIRA DE SOUSA, qualificados e representados nos autos, sentenciados às penas de 12 (doze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1640 (mil seiscentos e quarenta) dias-multa; e 18 (dezoito) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 2220 (dois mil duzentos e vinte) dias-multa, respectivamente, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, entre estados da federação e em concurso material, previstos no art. 33, caput, art. 35 c/c art. 40, V, todos da Lei nº 11.343/2003.

Os réus foram condenados após investigações realizadas pela Delegacia Especializada em Prevenção e Repressão a Entorpecentes – DEPRE concluírem que haveria um transporte de drogas do estado do Maranhão, saindo da cidade de Presidente Dutra – MA, para o Piauí, encontrando os acusados no local do crime, transportando a droga para este estado.

Narra a sentença que:

 

“O incluso Inquérito Policial narra que no dia 27/06/2015, após intensas investigações em torno da pessoa ERDESON DE JESUS PINHEIRO OLIVEIRA, ora denunciado, que é foragido do Sistema Penal do Estado do Maranhão – MA, e suspeito de ser um traficante de drogas, os policiais da Delegacia Especializada em Prevenção e Repressão a Entorpecentes – DEPRE, após receber informes de que ERDESON chegaria de avião a esta Capital, com o intuito de realizar uma grande remessa de maconha para os traficantes do Piauí e do Maranhão, fizeram o acompanhamento tático do mesmo, observando todas as suas movimentações pela cidade de Teresina, colhendo informações sobre os locais por onde andava e as pessoas com as quais se envolvia, com a finalidade de juntar evidências sobre uma verdadeira associação para o tráfico da qual ERDESON fazia parte.

Assim, na referida data de 27/06/2015, os policiais da DEPRE seguiram ERDESON até a cidade de Presidente Dutra – MA, momento em que o mesmo se dirigiu até um posto de gasolina, indo de encontro a um ônibus que lá estava estacionado e conversou com duas pessoas, uma de nome GISLANDO FERREIRA DE SOUSA já conhecido da Polícia piauiense e um desconhecido. Foi presenciado pelos policiais que ERDESON estava muito apreensivo, mexendo muito no aludido ônibus, atitude que levantou a suspeita de que o mesmo seria o veículo que transportava a droga de ERDESON.

Diante dessa evidência, os policiais resolveram fazer a abordagem das três pessoas que estavam conversando ao local do ônibus, tendo ERDESON se identificado como MARCOS VINÍCIUS, apresentando uma identidade falsa com o referido nome, sendo que os policiais já tinham certeza do seu nome verdadeiro, fora confirmado também a identidade de GISLANDO FERREIRA DE SOUSA, e a terceira pessoa foi identificada como JOSÉ MÁRCIO MEDEIROS ALVES.

JOSÉ MÁRCIO ao ser abordado pelos policiais confessou a prática do crime de tráfico de entorpecentes, indicando o sistema de ar condicionado localizado no ônibus como local onde todo o entorpecente estava escondido e, de posse dessa informação, os policiais realizaram uma busca no ônibus, sendo encontrado dentro do mesmo 260 (duzentos e sessenta) tabletes de maconha.

Ainda foi apreendida pelos policiais a quantia de R$ 547,75 (quinhentos e quarenta e sete reais e setenta e cinco centavos), algumas carteiras porta-cédulas com documentos pessoais dos denunciados e de terceiros, 09 (nove) aparelhos celulares, notas fiscais, o documento falso utilizado por ERDESON, além do ônibus que transportava as drogas e o veículo utilizado por ERDESON, modelo Tiggo, marca Chery, de cor azul.

(...) O Laudo Pericial em Substância (fls. 48/51) da perícia realizada na substância apreendia nos autos comprova a sua quantidade e natureza ilícita:

319,745 kg (trezentos e dezenove quilogramas e setecentos e quarenta e cinco gramas) de substância vegetal, desidratada e prensada com resultado positivo para cannabis sativa lineu”

 

O Apelante JOSÉ MÁRCIO MEDEIROS requer, em sede de razões recursais, preliminarmente, a declaração da incompetência territorial do juízo, alegando ser a competência do Estado do Maranhão. No mérito, requer, subsidiariamente: a) aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006; b) absolvição da prática do delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006; c) caso não sejam acolhidas as teses anteriores, requer a aplicação da pena no mínimo legal.

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, requerendo o total desprovimento do recurso.

O Apelante GISLANDO FERREIRA DE SOUSA, em suas razões recursais, requer, preliminarmente, o reconhecimento da inépcia da denúncia, bem como a declaração da incompetência territorial do juízo, entendendo ser competente o Estado do Maranhão para processamento do feito. No mérito, de forma subsidiária, requer: a) a absolvição da prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, com base no art. 386, II, V ou VII do CPP; b) caso não seja absolvido, requer a aplicação da pena no mínimo legal e c) a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo total desprovimento do recurso interposto.

A Procuradoria Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

DA APELAÇÃO DE JOSÉ MÁRCIO MEDEIROS ALVES

PRELIMINARES

O Apelante argui, preliminarmente, a incompetência territorial do juízo, alegando ser a competência para processamento do feito o Estado do Maranhão.

Aduz que tanto a prisão como a apreensão de toda a substância ilícita foram concretizadas na cidade de Presidente Dutra – MA, razão pela qual, a competência seria definida pelo lugar da infração, de acordo com o art. 70 do CPP, qual seja, o Estado do Maranhão.

Inicialmente, insta consignar que, em regra, a competência será determinada pelo lugar em que se consumar a infração ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

É o que dispõe o artigo 70, do Código de Processo Penal, abaixo transcrito:

 

“Art.70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.”

 

Portanto, o local da infração é a regra geral para determinar a competência do juízo.

No caso dos autos, constata-se que, de fato, a substância entorpecente foi apreendida na cidade de Presidente Dutra, no estado do Maranhão, local em que os acusados foram presos em flagrante.

Ocorre que, é cediço que o crime de tráfico de drogas é formal, comissivo, plurisubsistente e unissubjetivo, consumando-se com a prática de qualquer dos núcleos previstos no tipo penal. Ademais, trata-se de crime permanente, assim como o delito de associação para o tráfico, ou seja, sua consumação se prolonga no tempo.

Dessa forma, no momento em que há a prática de qualquer dos verbos estabelecidos no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, consumado está o delito de tráfico de drogas, assim como, no momento em que se associam para prática do delito, há a consumação do crime de associação para o tráfico, previsto no artigo 35 da referida lei.

In casu, os delitos se consumaram ainda nesta capital, porquanto a Delegacia Especializada em Prevenção e Repressão a Entorpecentes, durante investigações, concluiu tratar-se de associação criminosa para o tráfico, na qual o acusado Erdeson negociava o comércio de drogas em Teresina – PI, enquanto os demais acusados, José Márcio e Gislando, transportavam as substâncias do estado de Goiás, atravessando o estado do Maranhão, para finalmente chegar ao estado do Piauí.

Portanto, apesar de o flagrante ter sido realizado apenas no município maranhense de Presidente Dutra, os atos anteriormente praticados já implicavam consumação dos delitos, sendo competente o Estado do Piauí para processamento e julgamento do feito.

De fato, como bem ressaltado pelo magistrado de primeiro grau, houve a ocorrência do que a doutrina denomina de flagrante postergado ou diferido, que, nas palavras do Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, nada mais é do que o ato de protelar uma intervenção policial no tempo, retardando o momento da prisão em flagrante, para que ela se concretize em momento mais adequado e eficaz do ponto de vista da colheita de provas e do fornecimento de informações sobre as atividades dos investigados. (REsp 1655072/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 20/02/2018).

Dessa forma, houve ação controlada da polícia, com interceptações telefônicas que comprovaram que as drogas chegariam até o município de Teresina, que levaram ao momento do flagrante, em que a droga foi apreendida, em momento em que o crime já se consumava.

A ação controlada da polícia apenas interrompeu o destino final em que seria trazida e distribuída a droga.

No depoimento prestado em juízo pela testemunha JOÃO FRANCISCO BRAZ VAZ, este ressaltou que o acusado Erdeson afirmou que a droga iria ser deixada em Presidente Dutra – MA, em um sítio de sua propriedade, para ser trazida em pequenas quantidades a esta capital, até ser transportada toda a substância.

Nesse sentido, constatando-se que os fatos já teriam se consumado na capital piauiense, a despeito do flagrante ter se concretizado na cidade maranhense, o Poder Judiciário do Estado do Piauí é plenamente competente para processar o presente feito.

Isto posto, rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO

No mérito, requer o Apelante: a) absolvição da prática do delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006; b) aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006; c) caso não sejam acolhidas as teses anteriores, requer a aplicação da pena no mínimo legal.

A) DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

Requer o Apelante sua absolvição da prática do delito previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, aduzindo não existir, nos autos, indícios mínimos de que os recorrentes estivessem associados, de maneira estável e permanente com quem quer que seja, com o propósito de exercer traficância.

O delito de associação para o tráfico está previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, estabelecendo que:

 

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”

 

Portanto, para a configuração do crime de associação para o tráfico, há a exigência de vínculo estável e permanente dos acusados, que se associam para o fim de traficar substâncias entorpecentes, em qualquer das formas dos núcleos do tipo penal.

No caso dos autos, os elementos probatórios atestam para a existência do delito, uma vez que as interceptações telefônicas comprovaram que o Apelante se comunicava com o acusado Erdeson, a fim de transportar drogas do estado do Goiás para comercializar nos estados do Maranhão e Piauí.

O arcabouço provatório atesta que os três acusados atuavam para o comércio ilícito de entorpecentes, combinando entre si como transportariam a droga para ser comercializada no município de Teresina – PI.

O Apelante afirma que foi contratado pelo acusado Erdeson para fazer o transporte da droga, inclusive sendo o motorista do ônibus que trazia o entorpecente.

Dessa forma, as provas dos autos atestam que os acusados atuavam com o fim de comercializar as substâncias entorpecentes, existindo entre eles organização para o seu tranposrte.

Portanto, não há que se falar em absolvição do Apelante, com base apenas em sua alegação de que não tinha conhecimento acerca da droga, sobretudo quando tal versão encontra-se em total dissonância dos autos.

Assim, não há que ser modificada a sentença recorrida nesse ponto.

B) DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/2006

Requer o Apelante a aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, alegando preencher todos os requisitos para tanto.

A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

 

"Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

 

Depreende-se da leitura do dispositivo transcrito que os requisitos exigidos para a aplicação da minorante são cumulativos, devendo o acusado preencher todos eles.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau fundamentou a sentença, aduzindo que:

 

“Inaceitável o caso de diminuição da pena. Inaplicável o art. 33, § 4º da Lei de drogas. É réu primário. Portador de bons antecedentes. Entretanto, se dedica a atividade criminosa, associando-se para o tráfico de drogas.”

 

O magistrado de primeiro grau ressaltou, portanto, a dedicação do Apelante à atividade criminosa, uma vez que associou-se para o tráfico com os demais acusados, não fazendo jus à minorante requerida.

Ora, no caso dos autos restou comprovada a autoria e materialidade do crime de associação para o tráfico, demonstrando que o Apelante, de fato, se dedica à atividade criminosa, apesar de ostentar a condição de primariedade, não havendo que se falar em aplicação da causa de diminuição em comento.

Cabe destacar que, para o Superior Tribunal de Justiça, a causa de diminuição acima transcrita não deve ser aplicada ainda que haja absolvição do delito de associação para o tráfico, quanto mais para os casos em que há condenação em tal delito.

Corroborando o entendimento adotado, colaciona-se abaixo o seguinte precedente:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. APENAMENTO MANTIDO EM PATAMAR QUE EXCEDE 8 ANOS DE RECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 2. A condenação pelo crime de associação para o tráfico evidencia que o agente se dedica a atividades criminosas, o que inviabiliza a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Precedentes. (...)

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 520.901/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 24/10/2019)

 

Portanto, no caso dos autos, o Apelante não faz jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei Nº 11.343/2006, visto que restou demonstrado que se dedica à atividade criminosa.

C) DA DOSIMETRIA DA PENA

DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS

Requer o Apelante a fixação da pena no mínimo legal, alegando que o juízo a quo teria majorado a pena sem fundamentação idônea que justificasse o aumento.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Ademais, a Lei nº 11.343/2006 estabelece, em seu artigo 42, que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Isto posto, passa-se à análise do caso concreto.

O magistrado de primeiro grau considerou como desfavoráveis as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da personalidade do agente, as consequências do crime e a quantidade da droga.

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “o condenado agiu com culpabilidade exacerbada; (...) existem indicativos a respeito da má personalidade do agente; (...) a quantidade de droga apreendida é enorme (...); as consequências do crime são funestas”.

Constata-se, portanto, que o magistrado se limitou a apresentar adjetivos vagos, que não demonstram o real motivo da exasperação da pena-base, não se prestando tais expressões genéricas a fundamentar o aumento da pena.

Nesse sentido, a jurisprudência pátria é uníssona em afirmar que a exasperação da pena exige motivação idônea, com fundamentação adequada para tanto. Colaciona-se, abaixo, o seguinte precedente:

 

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES ILÍCITOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. 111,1 GRAMAS DE COCAÍNA. AUMENTO JUSTIFICADO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) III - É cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, inciso IX, Constituição Federal), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal brasileiro, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, indicando, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da decisão que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

IV - Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade, como ocorreu no caso. Confira-se: HC n. 387.992/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15/5/2017; AgInt no HC n. 377.446/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 20/4/2017; e AgRg no AREsp n. 759.277/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 1º/8/2016. De mais a mais, ponderando o intervalo entre a pena mínima e a máxima cominada no preceito secundário do tipo penal incriminador – 120 (cento e vinte) meses -, a toda evidência, a exasperação da reprimenda em 20 (vinte) meses pela presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis não pode ser considerada desproporcional.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 645.113/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe 22/3/2021)

 

Portanto, apenas uma circunstância é desfavorável ao réu, qual seja, a quantidade da droga apreendida, uma vez que o Laudo de Exame Pericial em Substância atestou para a quantidade de 319,745 kg de maconha (cannabis sativa).

É cediço que a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal sempre que evidenciada a existência de alguma circunstância judicial desfavorável ao réu, independentemente da constatação de circunstâncias que lhe sejam favoráveis.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o seguinte julgado:

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE PORTE DE ARMA. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. RECRUDESCIMENTO. POSSIBILIDADE.

1. Na esteira do entendimento firmado por esta Corte, "mostra-se devida a fixação da pena-base acima do mínimo legal quando demonstradas, de forma concreta, as razões pelas quais foram consideradas desfavoráveis à paciente as circunstâncias e as consequências do delito" (HC n. 190.933/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 7/2/2012, DJe 21/3/2012).

2. Ademais, tendo em vista a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agravante, além da sua reincidência, ainda que a pena definitiva tenha sido fixada em quantum inferior a 4 anos de reclusão, autorizado está o recrudescimento do regime.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1733441/RR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

 

Portanto, calculando-se a pena objetivamente, como recomenda a jurisprudência pátria, aumentando 1/8 por circunstância desfavorável, tem-se um aumento proporcional de 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias para cada circunstância negativa, gerando uma pena-base de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias, uma vez tratar-se de tráfico de drogas, o qual a pena cominada é de 05 a 15 anos.

Isto se justifica na medida em que a jurisprudência adota o critério de 1/8 de aumento para cada circunstância negativa a ser mensurada em desfavor do réu, como se depreende nas ementas a seguir:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE ACENTUADA. MAIOR GRAU DE CENSURA EVIDENCIADO. PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. UTILIZAÇÃO DE QUALIFICADORA REMANESCENTE RECONHECIDA PELO JÚRI. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE DO INCREMENTO. MENORIDADE RELATIVA E REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO.

(...) 7. No que diz respeito ao quantum de aumento da pena-base, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. (...)

11. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 16 anos de reclusão.

(HC 646.844/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE. AUMENTO. FRAÇÃO DE 1/8. POSSIBILIDADE.

(...) 4. "A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); (...)

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 558.538/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 13/04/2021)

 

Assim, considerando a pena mínima prevista para o delito, qual seja, de 05 (cinco) anos, acrescida de 1/8 para cada circunstância, causa um aumento total de 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias, razão pela qual fixo a pena-base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa.

Segunda fase – Atenuantes e Agravantes

O juiz de primeiro grau constatou a presença da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP).

Aplicando a fração de 1/6 para diminuição da pena, tem-se que a reprimenda ficaria abaixo do mínimo legal, o que é vedado pela súmula nº 231 do STJ, razão pela qual fixo a pena no mínimo, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase- Causas de aumento e de diminuição

A sentença proferida reconheceu a existência da causa de aumento prevista no inciso V, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006, uma vez ter se caracterizado o tráfico entre Estados da Federação.

Aplicando a fração de 1/8 para majorar a pena, tem-se o resultado de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa, pena que torno como definitiva para o delito em comento.

DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

O magistrado de primeiro grau utilizou a mesma fundamentação das circunstâncias judiciais do delito anterior para a dosimetria do crime de associação para o tráfico.

Portanto, da mesma forma, apena uma circunstância judicial é desfavorável ao réu, qual seja, a quantidade da droga apreendida.

Assim, considerando a pena mínima prevista para o delito, qual seja, de 03 (três) anos, acrescida de 1/8 para cada circunstância, causa um aumento total de 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias, razão pela qual fixo a pena-base em 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 745 (setecentos e quarenta e cinco) dias-multa.

Segunda fase – Atenuantes e Agravantes

O juiz de primeiro grau constatou a presença da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP), aplicando a fração de 1/3 para diminuição da pena.

Redimensionando-a, constata-se que a pena ficaria aquém do mínimo legal, o que é vedado pela Súmula nº 231 do STJ, razão pela qual fixo a pena no seu mínimo, qual seja, 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Terceira fase- Causas de aumento e de diminuição

A sentença proferida reconheceu a existência da causa de aumento prevista no inciso V, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006, uma vez ter se caracterizado o tráfico entre Estados da Federação.

Redimensionando a pena, majorando-a em 1/8, tem-se a pena de 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 745 (setecentos e quarenta e cinco) dias-multa, pena que torno como definitiva para o delito de associação para o tráfico.

A decisão recorrida reconheceu, ainda, a existência do concurso material entre os crimes, previsto no art. 69, do Código Penal, que estabelece a aplicação cumulativa das penas de liberdade.

Somando-se, portanto, as penas cominadas, tem-se a pena definitiva de 09 (nove) anos e 1320 (mil trezentos e vinte) dias-multa.

Aplicando-se a detração penal, para fins de fixação de regime, do tempo cumprido provisoriamente pelo réu, qual seja, 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 27 (vinte e sete) dias, resta o saldo de 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 03 (três) dias de reclusão para cumprimento.

Fixo o regime inicial fechado para cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, “a”, do Código Penal.

 

DA APELAÇÃO DE GISLANDO FERREIRA DE SOUSA

PRELIMINARES

O Apelante requer, preliminarmente, o reconhecimento da inépcia da denúncia, bem como a declaração da incompetência territorial do juízo, entendendo ser competente o Estado do Maranhão para processamento do feito.

DA INÉPCIA DA DENÚNCIA

Inicialmente, insta consignar que a denúncia é o “ato processual através do qual o órgão ministerial se dirige ao juiz, dando-lhe conhecimento da prática de um fato delituoso e manifestando a vontade de ser aplicada a sanção penal ao acusado.” (RENATO BRASILEIRO DE LIMA, Manual de Processo Penal, 7. ed. rev., ampl. e atual, 2019).

Por sua vez, os requisitos da peça acusatória são estabelecidos no artigo 41, do Código de Processo Penal, abaixo transcrito:

 

“Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.”

 

Nesse sentido, uma vez que tais requisitos não se encontrem preenchidos, diz-se que a exordial acusatória é inepta.

No caso dos autos, constata-se que a denúncia oferecida descreveu o fato criminoso, além de imputar o fato delitivo ao Apelante de forma clara e objetiva, ressaltando que ele teria sido contratado pelo acusado Erdeson para acompanhar o acusado José Márcio no ônibus que transportava as substâncias entorpecentes.

Portanto, a peça acusatória atende satisfatoriamente aos requisitos previstos no art. 41 do CPP, pois expôs a época, o local e a forma como supostamente os acusados teriam cometido os crimes e sua qualificação, indicando o fato típico imputado, com todas as circunstâncias até então conhecidas, atribuindo-os ao Apelante, com base nos elementos coletados na fase inquisitorial, terminando por classificá-los ao indicar os dispositivos legais supostamente infringidos.

Dessa forma, rejeito a preliminar invocada.

DA INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL

Adoto a análise feita na mesma preliminar levantada pelo Apelante JOSÉ MÁRCIO MEDEIROS ALVES como fundamentação para rejeitar a preliminar aqui arguida.

MÉRITO

No mérito, a defesa requer: a) a absolvição da prática dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, com base no art. 386, II, V ou VII do CPP; b) caso não seja absolvido, requer a aplicação da pena no mínimo legal e c) a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

DA SUFICIÊNCIA DE PROVAS

Requer o Apelante sua absolvição da prática dos delitos, alegando não ter conhecimento acerca da droga transportada, bem como que não possuía relação com os traficantes.

Perscrutando os autos, constata-se que restaram comprovadas tanto a materialidade quanto a autoria dos delitos. Senão vejamos:

A materialidade do delito de tráfico de drogas está evidenciada no Laudo de Exame Pericial em Substância, que atestou para a quantidade de 319,745 kg de maconha (cannabis sativa).

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos elementos probatórios dos autos, quais sejam, a prisão em flagrante dos acusados no ônibus que transportava a droga, além dos depoimentos dos policiais e da confissão dos acusados José Márcio e Erdeson, durante a fase investigativa.

A testemunha de acusação JOÃO FRANCISCO BRAZ VAZ relatou, em seu depoimento em juízo:

 

“(...) já vinham acompanhando o acusado Erdeson e o mesmo já havia trazido droga outra vez; que foi informado que o mesmo iria voltar a Teresina com outra carga de entorpecentes; que a data prevista para o acusado retornar seria por volta do dia 26 do mês seguinte; que já tinha informações que Erdeson usava um veículo Tiggo e um Fox; que fizerem campana no aeroporto e conseguiram visualizar o acusado desembarcando e veio o veículo Tiggo e o acusado entrou no carro...; que Erdeson disse que iria para a cidade do Presidente, no Maranhão, e a polícia deduziu que seria Presidente Dutra – MA; que acompanharam o acusado até a cidade de Presidente Dutra – MA; que as equipes ficaram espalhadas em pontos estratégicos; que o local de encontro dos acusados seria no posto de gasolina, próximo à rodoviária; que os acusados se reuniram no posto e ficaram mexendo muito no porta-malas; que os mesmos tinham nas mãos apenas uma porção de drogas, chamada ‘amostra’, encontrada em busca pessoal realizada após a abordagem policial; que o cheiro da maconha estava exalando de longe e foi detectada a droga no sistema de ar-condicionado do ônibus; que eram 267 tabletes de maconha; que deram voz de prisão em flagrante para os acusados; que Erdeson assumiu a propriedade da droga; que José Márcio era o motorista e Gislando estava ajudando.”

 

Em seu depoimento durante a audiência de instrução e julgamento, o policial civil MAYCON PÉRICLES DO REGO DANTAS afirmou que:

 

“(...) no dia do fato estava em Presidente Dutra – MA; que já vinham monitorando Erdeson e sabiam que o mesmo iria trazer drogas que perceberam quando Erdeson começou a conversar com outras duas pessoas; que viu o documento falso que Erdeson estava usando; que foram procurando droga no carro, até que localizaram o entorpecente no sistema de ar-condicionado do veículo;”

 

Em juízo, o Apelante negou a prática do fato, alegando não ter conhecimento que a droga estaria no ônibus.

Ocorre que a versão do acusado não se apoia nos elementos probatórios constantes dos autos, uma vez que o Apelante e os demais réus foram presos em flagrante, próximo ao ônibus em que a substância entorpecente foi encontrada.

As provas colacionadas aos autos demonstram que os acusados estavam fazendo o transporte interestadual de drogas, saindo de Goiás, atravessando o estado do Maranhão e tendo como destino final a capital piauiense.

Apenas alegar o desconhecimento da droga não é suficiente para se contrapor aos elementos probatórios, uma vez que o acusado foi contratado por Erdeson para ajudar o motorista José Márcio no transporte das substâncias ilícitas.

Da mesma forma, constata-se que a autoria do delito de associação para o tráfico está demonstrada.

Estabelece o art. 35 da Lei nº 11.343/2006, in verbis:

 

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”

 

No caso dos autos, restou comprovado que o acusado, juntamente com os demais réus, José Márcio e Erdeson, atuaram em comum esforços para o fim de transportar drogas entre os estados da federação.

Os acusados, em seu depoimento, negaram a associação. Porém, tal versão não encontra respaldo nos autos.

O crime em comento exige, para sua configuração, uma organização que apresente estabilidade e permanência, o que restou perfeitamente demonstrado nos autos.

Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência pátria, conforme precedente colacionado a seguir:

 

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO. COMPROVAÇÃO. CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR. MAUS ANTECEDENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

2. As instâncias ordinárias, ao entenderam devida a condenação dos pacientes em relação ao crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, apontaram elementos concretos constantes dos autos que, efetivamente, evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, de modo que deve ser mantida a condenação pela prática do delito de associação para o narcotráfico.

3. Constatada a existência de condenação definitiva anterior - pela prática do crime previsto no art. 157, § 2º, I, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal -, não há ilegalidade manifesta na conclusão pela existência de maus antecedentes.

4. É inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 do mesmo diploma legal, por estar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, especialmente voltada, no caso, para o cometimento do narcotráfico.

5. Mostra-se adequada a imposição do regime inicial fechado aos acusados que possuem circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente a elevada quantidade de drogas apreendidas, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.

6. Ordem não conhecida.

(HC 220.231/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 18/04/2016)

 

O arcabouço provatório atesta que os três acusados atuavam para o comércio ilícito de entorpecentes, combinando entre si como transportariam a droga para ser comercializada no município de Teresina – PI.

Portanto, não há que se falar em absolvição do Apelante, com base apenas em sua alegação de que não tinha conhecimento acerca da droga, sobretudo quando tal versão encontra-se em total dissonância dos autos.

Assim, não há que ser modificada a sentença recorrida nesse ponto.

DA DOSIMETRIA DA PENA

O Apelante requer, por fim, a revisão da dosimetria da pena, com aplicação no seu mínimo legal, alegando que o juízo a quo aumentou, sem fundamentação idônea que justificasse o aumento, como também, ante a primariedade do recorrente, que seja a ele deferido a diminuição de pena prevista no art. 33, Drogas, uma vez que preenche todos os requisitos exigidos, para fazer jus ao direito público e subjetivo da redução.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Ademais, a Lei nº 11.343/2006 estabelece, em seu artigo 42, que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Isto posto, passa-se à análise do caso concreto.

Compulsando os autos, verifica-se que cinco circunstâncias foram avaliadas de forma desfavorável ao Apelante, quais sejam: culpabilidade, conduta social, personalidade, consequências do crime e quantidade da droga.

Analisando a fundamentação apresentada, tem-se que o magistrado a quo aduziu:

 

“Analisadas as circunstâncias do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/2006, verifico que o condenado agiu com culpabilidade exacerbada; o réu é primário, muito embora tendo contra si, duas outras Ações Penais em curso, verifico que nenhuma transitou em julgado até a presente data, não constando contra o mesmo, sentença condenatória; porém levo em consideração, os elementos que foram coletados a respeito de sua conduta social, tendo o mesmo contumácia delitiva, razão pela qual devo valorá-la; existem indicativos a respeito da má personalidade do agente; os motivos do crime são normais à espécie delitiva, qual seja, obtenção de vantagem econômica, não podendo, pois, ensejar a exasperação, sob pena de configurar bis in idem; a quantidade de droga apreendida é enorme, razão pela qual merece uma valoração negativa; as consequências do crime são funestas; não há de se cogitar em comportamento da vítima.”

 

Constata-se, portanto, que o magistrado se limitou a apresentar adjetivos vagos, que não demonstram o real motivo da exasperação da pena-base, não se prestando tais expressões genéricas a fundamentar o aumento da pena.

Ainda, no que diz respeito à conduta social, a Súmula nº444 do STJ veda a utilização de inquéritos e ações penais em curso para agravar a pena-base.

A jurisprudência pátria é uníssona em afirmar que a exasperação da pena exige motivação idônea, com fundamentação adequada para tanto. Colaciona-se, abaixo, o seguinte precedente:

 

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES ILÍCITOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. 111,1 GRAMAS DE COCAÍNA. AUMENTO JUSTIFICADO. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) III - É cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, inciso IX, Constituição Federal), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal brasileiro, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, indicando, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da decisão que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal.

IV - Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade, como ocorreu no caso. Confira-se: HC n. 387.992/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15/5/2017; AgInt no HC n. 377.446/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 20/4/2017; e AgRg no AREsp n. 759.277/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 1º/8/2016. De mais a mais, ponderando o intervalo entre a pena mínima e a máxima cominada no preceito secundário do tipo penal incriminador – 120 (cento e vinte) meses -, a toda evidência, a exasperação da reprimenda em 20 (vinte) meses pela presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis não pode ser considerada desproporcional.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 645.113/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe 22/3/2021)

 

Portanto, apenas uma circunstância é desfavorável ao réu, qual seja, a quantidade da droga apreendida, uma vez que o Laudo de Exame Pericial em Substância atestou para a quantidade de 319,745 kg de maconha (cannabis sativa).

É cediço que a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal sempre que evidenciada a existência de alguma circunstância judicial desfavorável ao réu, independentemente da constatação de circunstâncias que lhe sejam favoráveis.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o seguinte julgado:

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE PORTE DE ARMA. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. RECRUDESCIMENTO. POSSIBILIDADE.

1. Na esteira do entendimento firmado por esta Corte, "mostra-se devida a fixação da pena-base acima do mínimo legal quando demonstradas, de forma concreta, as razões pelas quais foram consideradas desfavoráveis à paciente as circunstâncias e as consequências do delito" (HC n. 190.933/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 7/2/2012, DJe 21/3/2012).

2. Ademais, tendo em vista a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agravante, além da sua reincidência, ainda que a pena definitiva tenha sido fixada em quantum inferior a 4 anos de reclusão, autorizado está o recrudescimento do regime.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1733441/RR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

 

Portanto, calculando-se a pena objetivamente, como recomenda a jurisprudência pátria, aumentando 1/8 por circunstância desfavorável, tem-se um aumento proporcional de 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias para cada circunstância negativa, gerando uma pena-base de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias, uma vez tratar-se de tráfico de drogas, o qual a pena cominada é de 05 a 15 anos.

Isto se justifica na medida em que a jurisprudência adota o critério de 1/8 de aumento para cada circunstância negativa a ser mensurada em desfavor do réu, como se depreende nas ementas a seguir:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE ACENTUADA. MAIOR GRAU DE CENSURA EVIDENCIADO. PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. UTILIZAÇÃO DE QUALIFICADORA REMANESCENTE RECONHECIDA PELO JÚRI. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE DO INCREMENTO. MENORIDADE RELATIVA E REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO.

(...) 7. No que diz respeito ao quantum de aumento da pena-base, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. (...)

11. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 16 anos de reclusão.

(HC 646.844/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 09/04/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA-BASE. AUMENTO. FRAÇÃO DE 1/8. POSSIBILIDADE.

(...) 4. "A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); (...)

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 558.538/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 13/04/2021)

 

Assim, considerando a pena mínima prevista para o delito, qual seja, de 05 (cinco) anos, acrescida de 1/8 para cada circunstância, causa um aumento total de 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias, razão pela qual fixo a pena-base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa.

Segunda fase – Atenuantes e Agravantes

O juiz de primeiro grau não constatou a presença de atenuantes ou agravantes, razão pela qual fica mantida a pena em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa.

Terceira fase- Causas de aumento e de diminuição

A sentença proferida reconheceu a existência da causa de aumento prevista no inciso V, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006, uma vez ter se caracterizado o tráfico entre Estados da Federação.

Majorando-se a pena em 1/8, tem-se o resultado final de 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, pena que torno como definitiva para o delito de tráfico de drogas.

DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

O magistrado de primeiro grau utilizou a mesma fundamentação das circunstâncias judiciais do delito anterior para a dosimetria do crime de associação para o tráfico.

Portanto, da mesma forma, apena uma circunstância judicial é desfavorável ao réu, qual seja, a quantidade da droga apreendida.

Assim, considerando a pena mínima prevista para o delito, qual seja, de 03 (três) anos, acrescida de 1/8 para cada circunstância, causa um aumento total de 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias, razão pela qual fixo a pena-base em 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 745 (setecentos e quarenta e cinco) dias-multa.

Segunda fase – Atenuantes e Agravantes

O juiz de primeiro grau não reconheceu a presença de circunstâncias agravantes nem atenuantes, razão pela qual permanece a pena de 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 745 (setecentos e quarenta e cinco) dias-multa nesta fase.

Terceira fase- Causas de aumento e de diminuição

A sentença proferida reconheceu a existência da causa de aumento prevista no inciso V, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006, uma vez ter se caracterizado o tráfico entre Estados da Federação.

Majorando-se a pena em 1/8, tem-se a pena de 03 (três) anos, 09 (nove) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa, pena que torno como definitiva para o delito de associação para o tráfico.

O Apelante não faz jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei Nº 11.343/2006, visto que restou demonstrado que se dedica à atividade criminosa.

A decisão recorrida reconheceu, ainda, a existência do concurso material entre os crimes, previsto no art. 69, do Código Penal, que estabelece a aplicação cumulativa das penas de liberdade.

Somando-se, portanto, as penas cominadas, tem-se a pena definitiva de 10 (dez) anos, 1 (um) mês e 14 (catorze) dias de reclusão e 1385 (mil trezentos e oitenta e cinco) dias-multa.

Aplicando-se a detração penal, para fins de fixação de regime, do tempo cumprido provisoriamente pelo réu, qual seja, 01 (um) ano, 01 (um) mês e 12 (doze) dias, resta o saldo de 09 (nove) anos e 02 (dois) dias de reclusão para cumprimento.

Fixo o regime inicial fechado para cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, “a”, do Código Penal.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO, apenas para redimensionar as penas, fixando a pena de 09 (nove) anos e 1320 (mil trezentos e vinte) dias-multa para o Apelante JOSÉ MÁRCIO MEDEIROS ALVES, em regime fechado e 10 (dez) anos, 1 (um) mês e 14 (catorze) dias de reclusão e 1385 (mil trezentos e oitenta e cinco) dias-multa para o Apelante GISLANDO FERREIRA DE OLIVEIRA, em regime fechado, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 28/09/2021