EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA/NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO PELA OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. CONTRATO E TED NÃO APRESENTADOS. MÁ-FÉ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE. DANO MORAL INDENIZÁVEL. SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Hipótese em que se discute a validade de sentença proferida pelo juízo a quo que declarou prescrita a pretensão autoral preliminarmente e extinguiu o feito com resolução de mérito. 2. De acordo com o posicionamento pacífico deste Tribunal de justiça, os supostos descontos indevidos e contínuos nos benefícios previdenciários nessa espécie de empréstimos são de trato sucessivo, contando-se o prazo prescricional quinquenal a partir do último desconto. Sabe-se que o primeiro desconto ocorreu em 07/07/2012 e que, considerando que foram feitos 50 descontos, até 07/09/2016 o suposto contrato ainda estava ativo, tendo a autora ajuizado a ação em 16/11/2017. Como corolário, somente estão prescritas as verbas anteriores ao período de 07/09/2012. 3. Observa-se que não restou provado nos autos a contratação regular do empréstimo então contestado. “Cabia à instituição bancária fazer prova quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor” (art. 373. II, do CPC/15). Ou seja, deveria comprovar, para se eximir da condenação, que o contrato impugnado foi legitimamente realizado pela Autora. Entretanto, inobstante a Instituição Bancária ter apresentado contestação e contrarrazões, não juntou o referido instrumento contratual, em nenhuma das oportunidades disponibilizadas, para o fim de comprovar a contratação do empréstimo pela Apelada, muito menos comprovou a efetiva disponibilização dos valores referentes ao suposto contrato. 4. A demonstração da transferência do depósito ao beneficiário é indispensável à validade do contrato, conforme súmula nº18 deste Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, mas a inexistência de juntada do instrumento contratual impede que se afiram quaisquer dos pressupostos de existência do negócio jurídico, vez que o primeiro elemento da relação não se pode verificar: o da existência, o que prejudica a análise da validade e eficácia. 5. No caso sub judice, no qual se considerou inexistente o negócio jurídico do qual decorreram os descontos sofridos pela recorrente, diante na inexistência até mesmo do instrumento contratual, entende-se que há culpa por parte da instituição bancária, que não muniu-se dos cuidados inerentes ao seu mister, sendo a restituição em dobro dos valores efetivamente descontados medida que se impõe. 6. No que se referem aos danos morais, estes se configuram como in re ipsa, isto é, presumido. Não se enquadra a situação da parte Autora, portanto, como mero aborrecimento, ante a presença de abalo psíquico, angústia e preocupação vivenciados. 7. Sendo assim, o ofensor deve ser condenado a pagar indenização suficiente que sirva de desestimulo à prática ilícita, observando-se sua capacidade econômica, mas que torne necessária a imediata correção da prática reprovável, razão pela qual, com base nos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, entendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é ideal, eis que atende às orientações da espécie, não sendo ínfima e nem exorbitante. 8. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800569-47.2017.8.18.0049 - Relator: LUIZ GONZAGA BRANDAO DE CARVALHO - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 30/08/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800569-47.2017.8.18.0049

APELANTE: MARIA DE LOURDES DA SILVA TAVEIRA

Advogado(s) do reclamante: RAMON FELIPE DE SOUZA SILVA

APELADO: BANCO VOTORANTIM S.A.

Advogado(s) do reclamado: MARINA BASTOS DA PORCIUNCULA BENGHI, ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO

RELATOR(A): Desembargador LUIZ GONZAGA BRANDÃO DE CARVALHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA/NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO PELA OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. CONTRATO E TED NÃO APRESENTADOS. MÁ-FÉ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE. DANO MORAL INDENIZÁVEL. SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Hipótese em que se discute a validade de sentença proferida pelo juízo a quo que declarou prescrita a pretensão autoral preliminarmente e extinguiu o feito com resolução de mérito. 2. De acordo com o posicionamento pacífico deste Tribunal de justiça, os supostos descontos indevidos e contínuos nos benefícios previdenciários nessa espécie de empréstimos são de trato sucessivo, contando-se o prazo prescricional quinquenal a partir do último desconto. Sabe-se que o primeiro desconto ocorreu em 07/07/2012 e que, considerando que foram feitos 50 descontos, até 07/09/2016 o suposto contrato ainda estava ativo, tendo a autora ajuizado a ação em 16/11/2017. Como corolário, somente estão prescritas as verbas anteriores ao período de 07/09/2012. 3. Observa-se que não restou provado nos autos a contratação regular do empréstimo então contestado. “Cabia à instituição bancária fazer prova quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor” (art. 373. II, do CPC/15). Ou seja, deveria comprovar, para se eximir da condenação, que o contrato impugnado foi legitimamente realizado pela Autora. Entretanto, inobstante a Instituição Bancária ter apresentado contestação e contrarrazões, não juntou o referido instrumento contratual, em nenhuma das oportunidades disponibilizadas, para o fim de comprovar a contratação do empréstimo pela Apelada, muito menos comprovou a efetiva disponibilização dos valores referentes ao suposto contrato. 4. A demonstração da transferência do depósito ao beneficiário é indispensável à validade do contrato, conforme súmula nº18 deste Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, mas a inexistência de juntada do instrumento contratual impede que se afiram quaisquer dos pressupostos de existência do negócio jurídico, vez que o primeiro elemento da relação não se pode verificar: o da existência, o que prejudica a análise da validade e eficácia. 5. No caso sub judice, no qual se considerou inexistente o negócio jurídico do qual decorreram os descontos sofridos pela recorrente, diante na inexistência até mesmo do instrumento contratual, entende-se que há culpa por parte da instituição bancária, que não muniu-se dos cuidados inerentes ao seu mister, sendo a restituição em dobro dos valores efetivamente descontados medida que se impõe. 6. No que se referem aos danos morais, estes se configuram como in re ipsa, isto é, presumido. Não se enquadra a situação da parte Autora, portanto, como mero aborrecimento, ante a presença de abalo psíquico, angústia e preocupação vivenciados. 7. Sendo assim, o ofensor deve ser condenado a pagar indenização suficiente que sirva de desestimulo à prática ilícita, observando-se sua capacidade econômica, mas que torne necessária a imediata correção da prática reprovável, razão pela qual, com base nos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, entendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é ideal, eis que atende às orientações da espécie, não sendo ínfima e nem exorbitante. 8. Recurso conhecido e provido.

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de Apelação Cível interposta por MARIA DE LOURDES DA SILVA TAVEIRA pretendendo reformar a sentença prolatada na Ação Declaratória de Inexistência/Nulidade De Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais, em desfavor de BANCO VOTORANTIM S.A., ora apelado.

Na sentença (id. 1574410), o juízo a quo reconheceu a prescrição da pretensão da parte autora (contrato nº 231787997), aduzindo que o direito da parte autora reclamar em juízo expirou em 07 de julho de 2017. Como a parte autora ajuizou a presente ação somente em 16 de novembro de 2017, extinguiu o processo com resolução do mérito.

Irresignada com o teor da sentença, a autora interpôs Apelação Cível (id. 1574412), alegando, em suma, que não houve prescrição, que o banco juntou contrato com suposta digital, mas sem testemunhas; que o banco também não juntou comprovante de TED. Pleiteia o conhecimento e o provimento integral do recurso para reforma da sentença combatida com o acolhimento da inicial.

Devidamente intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões (id. 1574418), reafirmando a prescrição e pugnando pelo não provimento total do apelo, para manter a sentença em todos os seus termos.

Decisão de admissibilidade (id. 2002492).

Instado a se manifestar, o órgão Ministerial Superior deixou de exarar manifestação, ante a ausência de interesse público a justificar a sua intervenção.

É o que cumpre relatar.

 

VOTO

Hipótese em que se discute a possibilidade de reversão da sentença para afastar a preliminar de prescrição e a consequente extinção do feito para possibilitar a análise do mérito.

Insta salutar, a princípio, que o caso em voga deve ser apreciado sob a égide do Código de Defesa do Consumidor – CDC, Lei nº 8.078/90, logo é imprescindível que se reconheça a vulnerabilidade do consumidor.

Nesse sentido, é o entendimento atual, tanto na doutrina como na jurisprudência, acerca da aplicação do CDC às operações bancárias, o que inclusive, restou sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme a redação:

 Súmula 297 – STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

 A Corte Superior editou a súmula n° 479, in litteris: Súmula n° 479 do STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Relativamente à preliminar de prescrição, sabe-se que o primeiro desconto ocorreu em 07/07/2012 e que, considerando que foram feitos 50 descontos, até 07/09/2016 o suposto contrato ainda estava ativo, tendo a autora ajuizado a ação em 16/11/2017.

Nessa esteira, de acordo com o posicionamento pacífico deste Tribunal de justiça, os supostos descontos indevidos e contínuos nos benefícios previdenciários nessa espécie de empréstimos são de trato sucessivo, contando-se o prazo prescricional quinquenal a partir do último desconto:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ACOLHIMENTO.1. A relação jurídica derivada dos contratos bancários configura típica relação de consumo e, portanto, aplica-se, à espécie, o prazo prescricional de cinco anos constante no art. 27 do CDC.2. O TJPI e demais tribunais pátrios reconhecem que a relação jurídica decorrente de empréstimos, que importa em violação de direitos, com descontos indevidos e contínuos nos benefícios previdenciários, é de trato sucessivo, contando-se o prazo prescricional a partir do último desconto. (Precedente TJPI, AC 2016.0001.013907-1, TJMS, APL 08005674920158120038)3. In casu, O contrato foi celebrado em agosto de 2006, por 36 meses, encerrando-se em julho de 2009, data do último desconto em folha de pagamento.4. Ocorre que a presente demanda somente foi ajuizada em 15-01-2016, logo, todas as verbas anteriores à 15-01-2011 estão acobertadas pelo manto da prescrição.5. Acolhimento da prescrição de todas as parcelas referentes ao contrato nº 52-352616/06310.6. recurso improvido.(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.013325-5 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 13/03/2019 )

 Como corolário, somente estão prescritas as verbas anteriores ao período de 07/09/2012.

Por este motivo afasto a prejudicial de mérito da prescrição, acolhida na sentença, reformando-a. Nesse contexto, entendo ser aplicável a hipótese normativa do art. 1.013, §4º, do CPC, motivo pelo qual passo à análise do mérito da demanda.

Adiante, consubstanciado no fato de se ter como contratante a instituição bancária ré, ora Apelada, e a parte apelante pessoa física que alega ter sofrido efeito lesivo de falha na prestação de serviço, embora, supostamente, não tenha firmado contrato junto ao Banco Bradesco, aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor. De igual modo, entendo ser cabível a aplicação do art. 6°, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova, considerando-se a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabendo à instituição financeira, e não à parte autora, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito do autor, segundo a regra do art. 373, II do Código de Processo Civil.

Diante do exposto, cabe à instituição bancária o ônus da prova na referida relação de consumo. Ante a inércia da Ré, ora apelante, em juntar aos autos documentos comprobatórios da relação contratual entre as partes, passo a analisar os pontos objeto da presente ação, quais sejam, a existência, ou não, do contrato de empréstimo e suas consequências indenizatórias.

Observa-se que não restou provado nos autos a contratação regular do empréstimo então contestado. “Cabia à instituição bancária fazer prova quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor” (art. 373. II, do CPC/15). Ou seja, deveria comprovar, para se eximir da condenação, que o contrato impugnado foi legitimamente realizado pela Autora.

Entretanto, inobstante a Instituição Bancária ter apresentado contestação e contrarrazões, não juntou o referido instrumento contratual, nas oportunidades devidas, para o fim de comprovar a contratação do empréstimo pela Apelante, muito menos comprovou a efetiva disponibilização dos valores referentes ao suposto contrato. o Banco juntou contrato com a suposta digital da parte autora, mas sem constar assinatura a rogo de duas testemunhas. Destaca-se que o Banco Réu também não juntou comprovante de pagamento (TED ou DOC) referente ao contrato.

Nesse panorama, evidente a responsabilidade da instituição financeira, vez que cabia a esta o dever de munir-se de maiores cuidados.

A demonstração da transferência do depósito ao beneficiário é indispensável à validade do contrato, conforme súmula nº18 deste Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, mas a inexistência de juntada do instrumento contratual impede que se afiram quaisquer dos pressupostos de existência do negócio jurídico, vez que o primeiro elemento da relação não se pode verificar: o da existência, o que prejudica a análise da validade e da eficácia.

Portanto, diante da não juntada do instrumento contratual, a avença da qual decorreram os descontos nos proventos do apelante deve ser desconstituída e, por corolário, gera ao Banco o dever de devolver o valor indevidamente descontado do benefício previdenciário da recorrente.

Extrai-se do art. 42, parágrafo único, do CDC, a seguinte previsão acerca da repetição do indébito:

 Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

 Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que para haver a condenação em repetição do indébito em dobro, faz-se necessária a demonstração da má-fé, in verbis:

 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE COMORIVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. “A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé é devida a restituição simples” (AgInt nos EDcl no REsp 1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).

 Na espécie, a má-fé da instituição financeira é evidente, posto que autorizou os descontos mensais no benefício da aposentada, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo e diante da inexistência da relação jurídica, que não foi efetivada, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco.

Portanto, deve ser devolvido em dobro à recorrente os valores descontados indevidamente, que repousem sobre o contrato declarado inexistente.

Não se discute que um desconto efetuado, sem o menor embasamento, sobre proventos de pequeno valor, atinja a verba de caráter alimentar, destinada, de maneira geral, ao sustento do indivíduo e de sua família.

Em razão disso, a fim de que se faça justiça isonômica, não se pode considerar o desgaste emocional da parte apelante como mero aborrecimento, ou dissabor do cotidiano, ante a peculiaridade de ser o mesmo beneficiário previdenciário de valor módico, exigindo-se, no caso presente, tratamento diferenciado.

Evidencie-se que uma vez aplicável o Código de Defesa do Consumidor, cabe à instituição financeira assumir os riscos inerentes ao exercício de sua atividade. Nesse sentido é o posicionamento do STJ:

 PROCESSO CIVIL E CIVIL, RECURSO ESPECIAL APRESENTADO PELO AUTOR DA AÇÃO. PRÉVIA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES PELO RÉU. DESERÇÃO DOS EMBARGOS. INADMISSÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA O RECURSO ESPECIAL DA PARTE CONTRÁRIA. POSSIBILIDADE. [...] 2. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que, à luz da teoria do risco profissional, a responsabilidade das instituições financeiras não é elidida por consistir em risco inerente à atividade econômica por elas exercidas, caracterizando o chamado fortuito interno, que não tem o condão de romper o nexo de causalidade entre a atividade e o evento danoso. Precedentes. 3. A consideração pelo Tribunal de que determinados fatos não foram impugnados em contestação não pode ser revista nesta sede por força do óbice do Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 4. O montante fixado a título de indenização por dano moral não comporta revisão nesta sede, salvo hipóteses de patente exagero ou excessiva modicidade. Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido (REsp 1091958/PR, Rel. Ministra NANCY ADRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 03/11/2011).

 É que a privação do uso de determinada importância, subtraída de parco benefício previdenciário do INSS, recebida mensalmente para o sustento da pensionista, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário, por ato executivo e não compensado, praticado pelo Banco reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como meros aborrecimentos.

É assente na doutrina e jurisprudência, que a indenização por danos morais, além de servir para compensar a vítima pelos danos causados deve possuir o caráter pedagógico, funcionando como advertência para que o causador do dano não reincida na conduta ilícita.

O arbitramento do valor, por sua vez, deverá levar em conta todas as circunstâncias do caso e atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Logo, a condenação por dano moral não deve ser tão ínfima que não sirva de repreensão, mas tampouco demasiada que possa proporcionar enriquecimento sem caso, sob pena de se haver desvirtuada a natureza do instituto do dano moral.

Portanto, encontram-se evidenciados, excepcionalmente, visto que o referido desconto consignado da aposentada, idosa e analfabeta, ocasiona adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, sendo suficiente para ensejar a fixação da indenização no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), de acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como nos valores já adotados nos julgamentos desta Colenda Câmara Especializada, não ocasionando enriquecimento ilícito da autora, tampouco empobrecimento da instituição ré.

No tocante ao termo inicial dos juros de mora, entendo que em se tratando o caso presente de responsabilidade extracontratual, estes deverão incidir a partir da data do evento danoso, conforme já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça: “Súmula 54. Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.

In casu, o evento danoso traduz-se desde o primeiro desconto indevido feito no benefício da pensionista com base em contrato nulo, haja vista que a partir daí começou a surtir os efeitos negativos da vida da autora.

Por outro lado, sobre a correção monetária, há a Súmula 362, do STJ, cujo enunciado é o seguinte: “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.

Ainda é salutar ressaltar a Súmula 43, do STJ, que aduz “Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo”.

Em face do exposto, voto pelo conhecimento do recurso de apelação interposto e, no mérito, pelo seu provimento, reformando a sentença vergastada, para afastar a prescrição do fundo de direito e declarar nulo o contrato de empréstimo discutido nos autos, aplicando-se a prescrição, a título de devolução em dobro, tão somente às verbas anteriores ao período de 07 de setembro de 2011, descontadas dos proventos da parte autora, a fim de que os valores descontados indevidamente não prescritos sejam devolvidos em dobro, bem como determinar a fixação da indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Ressalta-se que a correção monetária e os juros moratórios incidam, respectivamente, nos termos das Súmulas 362 e 54 do STJ, e no tocante aos Danos Materiais que incidam nos termos das Súmulas 43 e 54, do STJ e, ainda, que os honorários sucumbenciais sejam fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, a serem pagos pela parte ora recorrida, além de custas judiciais.

É como voto.

 

Teresina, 30/08/2021