EMENTA RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE COBRANÇA – SENTENÇA PROCEDENTE- ÔNUS DA PROVA DO RÉU NÃO COMPROVADO- AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO PLEITEADO- ART. 373 DO CPC- SENTENÇA QUE DEVE SER MANTIDA- RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO À UNANIMIDADE. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0800097-82.2018.8.18.0058 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 10/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0800097-82.2018.8.18.0058

APELANTE: MUNICÍPIO DE JERUMENHA-PI

Advogado(s) do reclamante: TIAGO RUBENS OSORIO OLIVEIRA LIMA, MARLON BRITO DE SOUSA

APELADO: SIVETLANIA MARTINS DA SILVA FERRAZ

Advogado(s) do reclamado: CESAR AUGUSTO FONSECA GONDIM

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE COBRANÇA – SENTENÇA PROCEDENTE- ÔNUS DA PROVA DO RÉU NÃO COMPROVADO- AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO PLEITEADO- ART. 373 DO CPC- SENTENÇA QUE DEVE SER MANTIDA- RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO À UNANIMIDADE.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) -0800097-82.2018.8.18.0058
Origem: 
APELANTE: MUNICÍPIO DE JERUMENHA-PI
 
Advogado do(a) APELANTE: MARLON BRITO DE SOUSA - PI3904-A

APELADO: SIVETLANIA MARTINS DA SILVA FERRAZ

Advogado do(a) APELADO: CESAR AUGUSTO FONSECA GONDIM - PI6352-A

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

Vistos etc.

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE JERUMENHA-PI para reformar a sentença exarada na “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER” (Processo nº:0800097-82.2018.8.18.0058, Vara Única da Comarca de Jerumenha-PI), ajuizada por SIVETLANIA MARTINS DA SILVA FERRAZ, ora apelada.

Ingressou a parte autora com a ação alegando que exerce o cargo de professora do quadro de pessoal efetivo do Município de Jerumenha/PI e que os servidores públicos deste Município são regidos pela Lei Municipal nº. 172/2008, que instituiu o regime jurídico único e estatuto dos servidores públicos do Município de Jerumenha/PI.

Afirma que os professores municipais ocupantes do cargo efetivo de magistério ainda conta com a Lei Municipal nº. 136/2010, que estabelece o plano de carreira, cargos, vencimentos e remuneração dos professores do Município de Jerumenha/PI e que tais legislações asseguram aos professores o direito de gozarem de quarenta e cinco (45) dias de férias e receberem o adicional de férias (1/3) sobre o mencionado período.

Afirma que apesar do município conceder efetivamente os quarenta e cinco (45) dias de férias a seus professores, o adicional de um terço (1/3) de férias são pagos apenas sobre trinta (30) dias, portanto, em desobediência às normas referenciadas.

Ao final, requer a concessão da justiça gratuita; concessão da tutela de evidência para que o Município requerido seja compelido a realizar o pagamento das férias da parte demandante, acrescidas do adicional de um terço (1/3), tomando por base o período de quarenta e cinco (45) dias, com fulcro na legislação supra.

No mérito, pugna pagamento da diferença entre os quarenta e cinco  (45) dias de férias e seu adicional de um terço (1/3), estabelecidos em lei, e os trinta (30) dias efetivamente pagos, desde a publicação da Lei Municipal nº. 136/2010, isto é, novembro de 2010, devidamente corrigido, bem como as diferenças vincendas, quando da liquidação da sentença, no caso de não concessão da tutela de urgência, bem como condenação do requerido ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais.

Consta aos autos decisão indeferindo a tutela de evidência pleiteada.

Citado, o Município de Jerumenha apresentou contestação, aduzindo como prejudicial de mérito, a prescrição quinquenal e, no mérito ausência de provas quanto ao não pagamento do adicional de um terço (1/3) sobre os quarenta e cinco (45) de férias efetivamente gozados.

Réplica à contestação.

Por sentença, o MM. Juiz julgou procedente a ação, para condenar o Município requerido ao pagamento do terço constitucional sobre a totalidade dos dias de férias efetivamente concedidos anualmente à parte autora, que no caso em espécie é de quarenta e cinco (45) dias, devendo a Municipalidade pagar a diferença das parcelas vencidas e pagas a menor desde 17/03/2013, condenando ainda o Município requerido ao pagamento de honorários advocatícios fixados em dez por cento (10%) do valor da condenação.

Inconformado, a parte ré interpôs Recurso de Apelação, oportunidade em que alegou ausência de provas a consubstanciar o direito pleiteado pela apelada. Requerendo, assim, o conhecimento e provimento do recurso, com reforma da sentença ora combatida.

Intimada, a parte autora apresentou suas contrarrazões, pugnando pelo improvimento do recurso.

Recebido o recurso em ambos efeitos, foram os autos encaminhados à d. Procuradoria Geral de Justiça a fim de intervir, caso desejasse, na qualidade de custos legis (art. 178, do CPC).

A d. Procuradoria de Justiça deixou de se manifestar por não restar configurado interesse público que justifique sua intervenção na demanda.

É o relatório.

 

VOTO

 

O DESEMBARGADOR HAROLDO REHEM (Votando): Eminentes julgadores,

A apelação cível merece ser conhecida, eis que existente os seus pressupostos de admissibilidade.

Passemos, primeiramente, a análise das preliminares trazidas nas razões recursais:

Preliminar de Impossibilidade Jurídica do Pedido:

Alegou o Estado do Piauí que não há norma que ampare o pleito autoral, haja vista que não há hipótese de isenção para aqueles que optam por continuar na ativa após completarem os requisitos para a inatividade voluntária, sendo sabido que a hipótese de isenção prevista na Lei Complementar 41/2004 somente tem início para os inativos e desde que estes não atinjam o limite de remuneração ali previsto.

Conforme será explicitado no mérito recursal, como bem ponderou o douto juízo singular em sentença: “O artigo 40, §19 da Constituição Federal prevê que é assegurado ao servidor público o abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no §1º, inciso II.

Assim, resta latente que o servidor que preencha os requisitos para aposentadoria voluntária faz jus ao abono permanência até efetivamente se aposentar, seja voluntariamente ou por invalidez, visto que o abono permanência é incompatível com a aposentadoria, ou se enquadrar nos requisitos da aposentadoria compulsória.”

Nesta senda, caberia à parte apelante demonstrar que a parte apelada não teria direito à percepção do abono em razão de ter atingido o limite de remuneração, não trazendo qualquer comprovação do alegado, seu pleito não deve ser acolhido.

Preliminar da Falta de Interesse Processual:

O Estado do Piauí alegou ainda que autora não comprovou ter solicitado o abono permanência na época de implementação dos requisitos para sua aposentadoria voluntária.

O servidor em atividade adquire o direito ao recebimento do referido abono a partir da data em que completou as exigências estabelecidas para sua aposentadoria.

A autora/apelada obteve o reconhecimento do cumprimento dos requisitos para concessão de sua aposentadoria em 17.04.2009, quando completou vinte e cinco (25) anos no serviço público, mas optou permanecer em atividade até 11.10.2011, conforme documento acostado aos autos.

Em citado documento, o Estado do Piauí declara que a autora permaneceu no serviço público por vinte e sete (27) anos e cinqüenta e oito (58) dias, fazendo jus ao recebimento do abono permanência.

Descarto, igualmente, o acolhimento desta preliminar.

Passando ao mérito recursal, tenho que o cerne da demanda consiste em verificar se os valores constantes no contracheque da parte apelada referentes à contribuição previdenciária foram indevidamente recolhidos entre abril de 2010 a outubro de 2011, devendo ser os mesmos restituídos ou não.

Alegou a parte apelada que passou a ter o direito a perceber o abono permanência a partir de abril/2009, na forma do art. 2º, § 5º, da EC nº 47/2005.

Conforme se vê, eram lançados em seus contracheques valores referentes à contribuição previdenciária mensalmente. Ocorre que, segundo a autora/apelada, esses valores somente deveriam ser descontados até a implementação das condições para sua Aposentadoria Voluntária por Idade e Tempo de Contribuição com Proventos Integrais.

A Emenda Constitucional nº 41, de 19/12/2003, em seu artigo 40, § 19, inovou, estabelecendo que o servidor que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária e opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor de sua contribuição previdenciária, até completar as exigências para aposentadoria compulsória.

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

...

§ 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II.”

Após a publicação da emenda acima mencionada, o Governo do Estado do Piauí sancionou a Lei Complementar nº 40, em 04/07/2004, repetindo o disposto no dispositivo retro, revogando a Lei nº 5.078/99. Segundo esta norma, os servidores abrangidos pela isenção de contribuição previdenciária referida no § 1º do art. 3º e no § 5º do art. 8º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, passarão a recolher contribuição na forma desta Lei, fazendo jus ao abono de permanência na forma estabelecida no art. 5º, § 4º.

Conforme demonstrado nos autos, a autora demonstrou que cumpriu as exigências estabelecidas no § 1º, III, “a” do art. 40, da Constituição Federal, quais sejam: estar no cargo há mais de vinte e cinco anos de contribuição, bem como, tinha a idade mínima exigida.

Entretanto, o Estado do Piauí, em seu recurso, alegou a ausência de requisito legal para percepção do abono permanência, qual seja, o seu prévio requerimento administrativo.

Afirma que a Lei Complementar Estadual nº 40/2004, estabelece expressamente, a necessidade de tal requerimento para que se adquira direito ao abono, in verbis:

“Art. 5º […]

§ 8º Observadas as regras estabelecidas neste artigo, na Constituição Federal e em suas Emendas, o abono de permanência será concedido ao servidor público civil ocupante de cargo efetivo da administração direta, autárquica e fundacional do Estado do Piauí, Magistrados, membros do Ministério Público e do Tribunal de Contas a partir da data de seu requerimento.

§ 9º Interposto o requerimento dentro de 60 (sessenta) dias que o servidor público civil da administração direta, autárquica e fundacional ou por magistrados ou por membros de quaisquer dos poderes, do Ministério Público e do Tribunal de Contas preencham um dos requisitos de concessão do abono de permanência, o prazo inicial para a percepção da referida vantagem contar-se-á do primeiro dia ora estabelecido. (§§ 8º e 9º acrescidos pela Lei 6.743/2015) “

O Supremo Tribunal Federal já possui entendimento pacificado quanto à necessidade de prévio requerimento, e é firme no sentido de que cumpridas as condições para o gozo da aposentadoria, o servidor que opte e por continuar a exercer suas atividades funcionais têm direito ao aludido abono sem qualquer tipo de exigência adicional.

Neste sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. ABONO DE PERMANÊNCIA. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. ERRO MATERIAL. INOCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS” (RE 1222206-AgR-ED, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 06.5.2020).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PAGAMENTO DO ABONO DE PERMANÊNCIA AO SERVIDOR PÚBLICO QUE, PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A APOSENTADORIA, OPTE POR CONTINUAR EM ATIVIDADE – PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO – INEXIGIBILIDADE – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (RE 1198985-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 18.5.2020).

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ABONO DE PERMANÊNCIA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. CONSONÂNCIA DA DECISÃO ORA RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão ora agravada está em consonância com a jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido. (STF - RE: 1264716 RO 0013874-13.2017.4.01.4100, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 26/10/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 05/11/2020)”

O Art. 5º, parágrafo 8º, da Lei Estadual, ao prever que “o abono de permanência será concedido ao servidor público civil ocupante de cargo efetivo ... a partir da data de seu requerimento”, impõe condições inconstitucionalmente assentadas e afronta, por conseguinte, o direito adquirido do servidor, como prevê o art. 5º, XXXVI e 40, parágrafo 19, da Constituição Federal.

Portanto, o abono permanência deve ser concedido a autora uma vez preenchidos os seus requisitos, sem necessidade de formulação de requerimento ou outra exigência não prevista constitucionalmente.

Assim, entendo que não merece ser reformada a sentença vergastada, eis que faz jus a parte requerente à devolução da verbas referentes ao abono de permanência não atingidas pela prescrição.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que existentes os requisitos de admissibilidade, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo consequentemente a sentença vergastada em todos os seus termos.

É o voto.

 

 

 

 

 

 

 

Teresina, 09/09/2021