EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) E DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA SOBRE AS VENDAS DE MERCADORIAS EFETUADAS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS (FECP). DECISÃO DO STF SOB REGIME DE REPERCURSÃO GERAL PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL SEM PRÉVIA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR (TEMA 1.093). MODULAÇÃO DOS EFEITOS QUE NÃO SE APLICA AOS PROCESSOS EM CURSO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o Tema 1.093 relativo à necessidade, ou não, de lei complementar (LC) para cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015, e fixou a seguinte tese, por maioria de votos (seis a cinco): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais". Na ocasião, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, ressalvando-se os processos em curso, como o ora analisado, em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos, inclusive para o passado. 2. Enquanto não editada lei complementar regulamentadora, o Estado do Piauí não poderá exigir das agravantes o diferencial de alíquota do ICMS em decorrência das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados nesta unidade federativa. Em consequência, deve ser afastada a exigência do recolhimento de quantia destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), pois esta tem natureza acessória em relação à DIFAL. 3. Recurso conhecido e provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0711476-55.2019.8.18.0000 - Relator: OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES - 4ª Câmara de Direito Público - Data 08/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0711476-55.2019.8.18.0000

AGRAVANTE: MEGAMAMUTE COMERCIO ON LINE DE ELETRONICOS E INFORMATICA LTDA, MEGAMAMUTE COMERCIO ON LINE DE ELETRONICOS E INFORMATICA LTDA

Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA

AGRAVADO: RECEITA ESTADUAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ

 

RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL) E DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA SOBRE AS VENDAS DE MERCADORIAS EFETUADAS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS (FECP). DECISÃO DO STF SOB REGIME DE REPERCURSÃO GERAL PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL SEM PRÉVIA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR (TEMA 1.093). MODULAÇÃO DOS EFEITOS QUE NÃO SE APLICA AOS PROCESSOS EM CURSO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o Tema 1.093 relativo à necessidade, ou não, de lei complementar (LC) para cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015, e fixou a seguinte tese, por maioria de votos (seis a cinco): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais". Na ocasião, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, ressalvando-se os processos em curso, como o ora analisado, em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos, inclusive para o passado.

2. Enquanto não editada lei complementar regulamentadora, o Estado do Piauí não poderá exigir das agravantes o diferencial de alíquota do ICMS em decorrência das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados nesta unidade federativa. Em consequência, deve ser afastada a exigência do recolhimento de quantia destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), pois esta tem natureza acessória em relação à DIFAL.

3. Recurso conhecido e provido.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por MEGAMAMUTE COMERCIO ON LINE DE ELETRONICOS E INFORMATICA LTDA, MEGAMAMUTE COMERCIO ON LINE DE ELETRONICOS E INFORMATICA LTDA em face da decisão proferida pelo d. juízo da 4ª Vara da Fazenda Público de Teresina (id. Num. 716946 - Pág. 1/4), nos autos do Mandado de Segurança nº 0815332-37.2018.8.18.0140, impetrado pelos ora agravantea contra ato supostamente ilegal e abusivo praticado pelo SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ.

 

Na decisão agravada (Num. 716946 - Pág. 1/4), o d. Juízo a quo indeferiu o pedido liminar do mandamus ao argumento de que cobrança de Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”), bem como do respectivo Adicional do ICMS para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (“FECP”), referente ao envio de mercadorias de outros Estados da Federação para Destinatários não contribuintes do ICMS (DFAL) localizados no Estado do Piauí, está prevista na Emenda Constitucional nº 87/2015, no Convênio ICMS nº 93/2015, e na Lei Estadual nº 6.713/2015.

 

Em suas razões (id. Num. 716943 - Pág. 3/25), os agravantes sustentam que o Estado do Piauí não pode cobrar o diferencial de alíquota referente ao envio de mercadorias de outros Estados da Federação para Destinatários não contribuintes do ICMS , considerando que não existe lei complementar que estabeleça regras gerais sobre a incidência deste diferencial de alíquota estabelecido/regulamentado pela Emenda Constitucional nº 87/2015. Requerem seja deferida a antecipação da tutela recursal para suspender a exigibilidade do DIFAL e do FECP devido pelas AGRAVANTES ao Estado do Piauí em razão das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados neste Estado, ficando, consequentemente, as AGRAVANTES imunes à imposição de qualquer sanção, restrição ou limitação de direitos, tais como o bloqueio do trânsito de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição do débito em Dívida Ativa, o cancelamento de inscrição estadual, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal). No mérito, requerem seja confirmada a antecipação da tutela para dar provimento ao agravo de instrumento, com a reforma da decisão agravada.

 

Em decisão monocrática (Num, 732294), indeferi o pedido de antecipação da tutela recursal, considerando a ausência de probabilidade de provimento do recurso.

 

Intimada para apresentar contrarrazões ao recurso, a parte agravada quedou-se inerte (Evento Identificador n.° 495908).

 

Encaminhados os autos ao Ministério Público Superior, este os devolveu sem parecer, ao entender inexistir interesse público a ensejar sua intervenção

 

 

O Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES (Relator):

 

I. Do exame de admissibilidade recursal

 

O recurso é tempestivo e formalmente regular. Preparo realizado. Preenchidos os requisitos exigidos pela legislação processual cível, CONHEÇO do recurso.

 

II. Preliminares

 

Não há.

 

III. Mérito

 

Versa o caso acerca da legalidade da cobrança dos créditos tributários relativos ao DIFAL e ao Adicional para o FECP relativos a operações de vendas de mercadorias pelas impetrantes a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado do Piauí.

A parte agravante, alega, em síntese, que está sujeita à cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (“DIFAL”) nas operações de saída de seus produtos a consumidores finais não contribuintes do ICMS, com base na Emenda Constitucional nº 87/2015 (“EC 87/15”), no Convênio ICMS 93/2015 e na legislação interna do Agravado (Lei Estadual nº 6.713/2015). Argumenta que não há fundamento legal para tal cobrança, até que seja editada Lei Complementar nacional regulamentando a Emenda Constitucional nº 87/2015.

Inicialmente vale dizer que o diferencial de alíquota – Difal¹ é uma forma encontrada para equilibrar a distribuição do ICMS incidente nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e resulta da diferença entre a aplicação da alíquota interestadual do remetente e a alíquota interna de ICMS do estado destinatário da mercadoria ou serviço. Assim, toda vez que uma empresa que recolhe o ICMS (exceto optantes do Simples Nacional) faz uma venda para um não contribuinte em outro estado, ela é obrigada a calcular e realizar o pagamento do Difal. Então, o estado onde está localizado o consumidor recebe o valor do diferencial de alíquota, tornando a arrecadação do ICMS mais equilibrada entre as unidades federativas. O objetivo é fazer com que os estados de origem e destino dividam a carga tributária, evitando que as regiões com alíquotas maiores saiam perdendo.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, julgou o Tema 1.093 relativo à necessidade, ou não, de lei complementar (LC) para cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015, e fixou a seguinte tese, por maioria de votos (seis a cinco): "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais".

Ou seja, decidiu a Suprema Corte que é inválida a cobrança do Difal na operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, considerando que não existe lei complementar disciplinadora. Na ocasião, a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, de modo que ela passe a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, ressalvando-se os processos em curso, como o caso ora analisado, em relação aos quais a decisão tem efeitos imediatos.

Logo, enquanto não editada lei complementar regulamentadora, o Estado do Piauí não poderá exigir das agravantes o diferencial de alíquota do ICMS em decorrência das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados nesta unidade federativa. Em consequência, deve ser afastada a exigência do recolhimento de quantia destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), pois esta tem natureza acessória em relação à DIFAL. É esse o entendimento jurisprudencial:

 

EMENTA: TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO LIMINAR. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS E DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS PARA O FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA SOBRE AS VENDAS DE MERCADORIAS EFETUADAS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS. DIFAL E FECP. DECISÃO DO STF SOB REGIME DE REPERCURSÃO GERAL PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFAL SEM PRÉVIA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS QUE NÃO SE APLICA AOS PROCESSOS EM CURSO. TRIBUTO INSTITUÍDO POR CONVÊNIO. INEXIGIBILIDADE. - O Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento do RE nº 1.287.019, sob o regime de repercussão geral, e da ADI nº 5.469, que é inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar, razão pela qual declarou inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ - Apesar de ter havido modulação dos efeitos da decisão, os quais só passam a operar no exercício de 2022 para as cláusulas 1ª a 3ª e 6ª, a decisão do STF estabeleceu que "ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso" - Hipótese na qual deve ser suspensa a exigibilidade do DIFAL, porquanto fundada em Convênio declarado inconstitucional pelo STF e não em lei complementar, como pressuposto; e, consequentemente, do FECP sobre ele incidente, já que, não sendo cobrado DIFAL, inexiste o fato gerador que autorize a incidência do FECP.

(TJ-MG - AI: 10000210429247001 MG, Relator: Alberto Vilas Boas, Data de Julgamento: 04/05/2021, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/05/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – EXIGIBILIDADE DE COBRANÇA – ICMS (DIFAL) – PRELIMINARES CONTRARRECURSAIS – NÃO CONHECIMENTO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – MÉRITO RECURSAL – COBRANÇA DE DIFERENÇA ENTRE ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DESTINATÁRIO E A ALÍQUOTA INTERESTADUAL – PREVISÃO CONSTITUCIONAL – EC 87/2015 – NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA Nº. 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF – RE N.º 1.287.019 E ADI N.º 5469 – COM PARECER – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I) São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do diferencial nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto. (STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021, e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 (Repercussão Geral – Tema 1093) (Info 1007). II) "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Repercussão Geral – Tema 1093) .

(TJ-MS - AI: 14041881220218120000 MS 1404188-12.2021.8.12.0000, Relator: Des. João Maria Lós, Data de Julgamento: 02/06/2021, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 11/06/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - DIFAL. ART. 155, II, § 2º, VII E VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EC Nº 87/2015. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDORES FINAIS SITUADOS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTANDO A MATÉRIA. RE Nº 1.287.019 - TEMA 1093 DO STF. O Supremo Tribunal Federal definiu, no julgamento conjunto da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019 (Tema 1093), que \a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais\, de modo que a exigência de DIFAL nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo somente é possível por meio de lei complementar, ausente, por ora, pelo que se mostra descabida a exigência do referido tributo pelo Estado do Rio Grande do Sul em relação à empresa apelante. APELO PROVIDO.

(TJ-RS - AC: 50798887020208210001 RS, Relator: Marilene Bonzanini, Data de Julgamento: 10/06/2021, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 16/06/2021)

 

Por conseguinte, considerando o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, o provimento do recurso é medida que se impõe.

 

IV. DISPOSITIVO

 

Com estes fundamentos, DOU PROVIMENTO ao instrumental para suspender a cobrança de Diferencial de Alíquota de ICMS (“DIFAL”), bem como do respectivo Adicional do ICMS para o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (“FECP”), referente ao envio pelas agravantes de mercadorias de outros Estados da Federação para Destinatários não contribuintes do ICMS (DFAL) localizados no Estado do Piauí.

Oficie-se imediatamente ao d. juízo de 1º grau acerca do teor do presente julgado.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa e arquive-se.

É como voto.

 

 

1In: https://jorgesantosadvogado.jusbrasil.com.br/noticias/1196142375/stf-declara-inconstitucional-a-cobranca-de-difal-de-icms > data do acesso: 11/05/2021, às 09:45 h.

 

Teresina, 31/08/2021