APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO, RESSARCIMENTO MATERIAL C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APLICAÇÃO DO CDC. CONTRATO COM INDÍCIO DE FRAUDE. TED NÃO APRESENTADO. CONTRATO NULO. EXISTÊNCIA DE CULPA. DANO MORAL IN RE IPSA. 1. Hipótese em que se discute a possibilidade de reversão da sentença para afastar a condenação da instituição bancária na indenização por danos morais e na devolução simples do valor descontado do benefício previdenciário da recorrida. 2. Ainda que a fraude na assinatura do contrato não fosse reconhecida, a doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa. In casu¸ a instituição financeira, além de apresentar contrato com assinaturas distintas dos documentos pessoais da autora, não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor da beneficiária, razão pela qual o contrato deve ser declarado inexistente. 3. Para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade. Como a própria instituição bancária fez o cancelamento do contrato após o primeiro desconto realizado, sabendo que se tratava fraude contratual, determino apenas a devolução simples do valor de R$ 190,00 (cento e noventa reais). 4. Os descontos consignados nos proventos de aposentadoria encontram-se evidenciados e ocasionaram à recorrida adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, sendo suficiente para ensejar a indenização por Danos Morais. 6. Recurso apelatório não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000584-34.2017.8.18.0054 - Relator: LUIZ GONZAGA BRANDAO DE CARVALHO - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 27/08/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000584-34.2017.8.18.0054

APELANTE: MARIA FRANCIENE MORAIS ARAUJO LOIOLA

Advogado(s) do reclamante: CARLOS JOSE DA SILVA

APELADO: BANCO PAN S.A.

Advogado(s) do reclamado: FELICIANO LYRA MOURA

RELATOR(A): Desembargador LUIZ GONZAGA BRANDÃO DE CARVALHO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO, RESSARCIMENTO MATERIAL C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APLICAÇÃO DO CDC. CONTRATO COM INDÍCIO DE FRAUDE. TED NÃO APRESENTADO. CONTRATO NULO. EXISTÊNCIA DE CULPA. DANO MORAL IN RE IPSA. 1. Hipótese em que se discute a possibilidade de reversão da sentença para afastar a condenação da instituição bancária na indenização por danos morais e na devolução simples do valor descontado do benefício previdenciário da recorrida. 2. Ainda que a fraude na assinatura do contrato não fosse reconhecida, a doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa. In casu¸ a instituição financeira, além de apresentar contrato com assinaturas distintas dos documentos pessoais da autora, não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor da beneficiária, razão pela qual o contrato deve ser declarado inexistente. 3. Para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade. Como a própria instituição bancária fez o cancelamento do contrato após o primeiro desconto realizado, sabendo que se tratava fraude contratual, determino apenas a devolução simples do valor de R$ 190,00 (cento e noventa reais). 4. Os descontos consignados nos proventos de aposentadoria encontram-se evidenciados e ocasionaram à recorrida adversidades que ultrapassam o mero aborrecimento, sendo suficiente para ensejar a indenização por Danos Morais. 6. Recurso apelatório não provido.

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por BANCO PAN S.A. em face de MARIA FRANCIENE MORAIS ARAÚJO LOIOLA, ora apelada, contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Inhuma, nos autos de Ação Declaratória de Nulidade de Negócio Jurídico c/c Ressarcimento Material, Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais, proposta pela apelada em face do apelante.

Na sentença vergastada (Id. 1737419, págs. 122/127) o MM. Juízo, no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, por entender que restou configurada fraude no contrato supostamente celebrado com a demandante. Condenou o Banco apelante na devolução simples da única parcela descontada dos proventos da autora e na indenização por danos morais no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), mais custas e honorários fixados em 20% sobre o valor atualizado da condenação.

Inconformado, o BANCO PAN S.A. interpôs Apelação (id. 1737419, págs. 134/152), na qual, pugnando pela reforma da sentença, aduziu, em síntese, acerca da legalidade e respeito às formalidades para a constituição do contrato citado na exordial, não havendo qualquer fraude, decorrendo do exercício regular do seu direito, inexistindo responsabilidade por quaisquer danos advindos do caso.

Intimada, a apelada não apresentou contrarrazões.

Decisão de admissibilidade (id. 2143908).

Manifestação do Ministério Público Superior devolvendo os autos sem emitir parecer de mérito, por não vislumbrar a presença de interesse público a justificar sua intervenção.

É o relatório.

 

VOTO

 

Inicialmente, urge ressaltar que o presente apelo é próprio, tempestivo e encontra-se regularmente processado, logo, admissível.

A lide, como bem demonstrou o relatório, envolve contratação bancária, dessa forma, as circunstâncias que envolveram o negócio acabam por configurar a existência de relação de consumo, tendo em vista o fato de se ter como contratado, em tese, a instituição bancária ré/apelante, e pessoa física que alega ter sofrido efeito lesivo de falha na prestação de serviço, embora, supostamente, não tenha firmado contrato junto ao Banco Pan. Aplicáveis, portanto, as disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Desta feita, entendo ser cabível a aplicação do art. 6°, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova e, levando em consideração a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabe à instituição financeira, e não à parte que em tese seria contratante, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito autoral, conforme a regra do art. 373, II do Código de Processo Civil. Nesse caminho, colaciono a seguinte jurisprudência:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. NÃO CONHECIMENTO DA PRIMEIRA APELAÇÃO. ACORDO FIRMADO ENTRE AS PARTES EM AUDIÊNCIA E HOMOLOGADO POR SENTENÇA. PROCESSO EXTINTO EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO APELANTE. SEGUNDA APELAÇÃO. MÉRITO. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO CONSIGNADO. ÔNUS DA PROVA. DESCONTOS INDEVIDOS. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA SEGUNDA APELANTE EM CONFERIR OS DOCUMENTOS APRESENTADOS. RISCO INERENTE À ATIVIDADE ECONÔMICA DO APELANTE. CONFIGURAÇÃO DE NEXO CAUSAL. MANUTENÇÃO DOS DANOS MORAIS E DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A sentença recorrida determinou a condenação somente do segundo apelante, a realizar o pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), bem como a restituir em dobro os valores descontados indevidamente à apelada. 2. Em audiência, foi proposto acordo pelo primeiro apelante, consistente no pagamento da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) a ser depositados em 15 (quinze) dias úteis, prontamente aceito pela apelada. 3. Tendo o magistrado de piso o homologado o acordo por sentença, extinguindo o feito com resolução de mérito, em relação ao primeiro apelante, com base no art. 269, III, do CPC/1973, não há motivo que justifique o prosseguimento do primeiro recurso de Apelação Cível interposto, ante a falta do interesse recursal do primeiro apelante, perdendo, portanto, o seu objeto, à luz do art. 932, III, do CPC/2015. 4. Primeira Apelação Cível não conhecida. 5. Cabível a aplicação do art. 6º, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova, considerando-se a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabendo à instituição financeira, e não à parte autora, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito da autora, segundo a regra do art. 333, II, do CPC/1973. 6. Sendo ônus da instituição financeira a comprovação da legalidade dos empréstimos, e não se desincumbindo a contento, configura-se a existência de fraude, ante a inexistência de provas nos autos. 7. Deve o banco responder pelos transtornos causados à demandante da ação originária, tendo em vista que a responsabilidade civil decorrente da prestação do serviço bancário a consumidor é de ordem objetiva. 8. Teor da Súmula n. 479 do STJ, as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. 9. Mais do que um mero aborrecimento, patente o constrangimento e angústia do apelado, ante os descontos ilegais em seus proventos. 10. A fixação do quantum devido pelos danos morais, à falta de critério objetivo, deve ser feita mediante prudente arbítrio do juiz, que deve se valer da equidade e de critérios da razoabilidade e proporcionalidade, atentando para o caráter pedagógico e punitivo da indenização, de forma que ofereça compensação pela dor sofrida, sem que se torne causa de indevido enriquecimento para o ofendido, razão pela qual mostra-se justo o valor arbitrado a título de indenização pelo Juiz a quo. 11. Segunda Apelação Cível conhecida e não provida. (TJ-PI - AC: 00009316020098180050 PI, Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes, Data de Julgamento: 19/03/2019, 1ª Câmara Especializada Cível) (grifou-se)

Acerca da natureza da responsabilidade das instituições financeiras em casos como este dos autos, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacifico de que se trata de responsabilidade objetiva, conforme estabelecido no julgamento do "Recurso Especial n° 1.199.782/PR, processado sob o rito dos recursos especiais repetitivos, e no qual se firmou a seguinte tese:

Tese n° 466: "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno" (STJ, REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011 réJe 12(09/2011) (grifou-se)

No mesmo sentido, a Corte Superior editou a súmula n° 479, in litteris: Súmula n° 479 do STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Passo a analisar os pontos objeto da presente ação, quais sejam, a existência, ou não, do contrato de empréstimo e suas consequências indenizatórias.

Observa-se que não restou provado nos autos a contratação regular do empréstimo então contestado. “Cabia à instituição bancária fazer prova quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor” (art. 373. II, do CPC/15). Ou seja, deveria comprovar, para se eximir da condenação, que o contrato impugnado foi legitimamente realizado pela Autora.

Entretanto, inobstante a Instituição Bancária ter apresentado o instrumento contratual, é visível a distinção entre a assinatura presente nos documentos pessoais, bem como procuração e termo de hipossuficiência e aquela posta nos documentos supostamente assinados e apresentados em face de contestação pelo banco requerido.

Podemos observar, sem a necessidade pericial grafotécnica, pela fácil constatação, a diferença da assinatura que consta no contrato (ID 41/59) com as assinaturas dos documentos do autor (fls.12/14), configurando assim fraude na relação contratual.

Ainda que a fraude na assinatura do contrato não fosse reconhecida, a doutrina se consolidou no sentido de que o contrato de mútuo se concretiza pela efetiva entrega da coisa. In casu¸ a instituição financeira, além de apresentar contrato com assinaturas distintas dos documentos pessoais da autora, não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o devido pagamento em favor da beneficiária, razão pela qual o contrato deve ser declarado inexistente.

Isso porque tão somente o contrato não é apto à extinguir o direito autoral, ou seja, não é suficiente a comprovar o pacto firmado entre as partes, haja vista que a instituição financeira Apelante não comprovou a transferência do pagamento do referido empréstimo, uma vez que não se verificou nenhum comprovante da transação bancária ou recibo assinado pela recorrida de que efetivamente recebeu o valor pactuado ou qualquer outro documento que demonstrasse que o valor, de fato, foi entregue à recorrida.

Na hipótese dos autos, a instituição financeira de fato, não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o repasse do valor contratado diretamente à autora da ação, ora Apelada, configurando, portanto, a nulidade do contrato discutido nos autos. Este é entendimento sumulado neste E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, verbis:

TJPI/SÚMULA Nº 18 – A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.

Em apelação, a instituição bancária aduziu que o valor contratado seria liberado através de Ordem de Pagamento para o Banco Itaú, a qual foi cancelada no dia 30/05/2017. Assim, diante do cancelamento da ordem de pagamento, a operação teria sido estornada.

Nesse ínterim, inexistindo prova de realização de negócio jurídico válido, bem como do pagamento, deve ser declarado inexistente o negócio jurídico e, por corolário, gera ao Banco o dever de devolver o valor indevidamente descontado do benefício previdenciário da recorrida.

Em prosseguimento, sobre a repetição de indébito, extrai-se do art. 42, parágrafo único, do CDC, a seguinte previsão:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que para haver a condenação em repetição do indébito, faz-se necessária a demonstração da má-fé, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE COMORIVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. “A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé é devida a restituição simples” (AgInt nos EDcl no REsp 1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).

Quanto ao pedido de repetição do indébito resultando no pedido de devolução em dobro, aponto que, na esteira do atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não basta a mera cobrança indevida e o respectivo pagamento em excesso pelo consumidor para que haja direito à repetição do indébito.

Para que se aplique a sanção do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, impondo à fornecedora a devolução dobrada dos valores cobrados indevidamente, é necessária a presença de má-fé ou culpa de sua parte.

Portanto, no caso sub judice, como a própria instituição bancária fez o cancelamento do contrato após o primeiro desconto realizado, sabendo que se tratava fraude contratual, determino apenas a devolução simples do valor de R$ 190,00 (cento e noventa reais). Ressalte que a própria promovida reconheceu tacitamente as cobranças indevidas, quando fez o cancelamento do contrato após o primeiro desconto realizado, sabendo que se tratava fraude contratual, conforme tese levantada na contestação, não obstante continue sendo responsável pelo ato de terceiros.

No que se referem aos danos morais, estes se configuram como in re ipsa, isto é, presumido. Prova-se tão somente a ofensa ou constrangimento, o que ficou evidenciado nos autos.

Não se enquadra a situação da parte Autora, portanto, como mero aborrecimento, ante a presença de abalo psíquico, angústia e preocupação vivenciados.

Acerca do dano moral in re ipsa, já decidiu o Tribunal da Cidadania:

DIREITO CIVIL. DANO MOR L. OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DANO IN RE IPSA Sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana, dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento para configuração de dano moral. Segundo doutrina e jurisprudência do STJ, onde se vislumbra a violação de um direito fundamental, assim eleito pela CF, também se alcançará, por consequência, uma inevitável violação da dignidade do ser humano. A compensação nesse caso independe da demonstração da dor, traduzindo-se, pois, em consequência in re ipsa, intrínseca à própria conduta que injustam te atinja a dignidade do ser humano. Aliás, cumpre ressaltar que essas sensações (dor e sofrimento), que costumeiramente estão atreladas à experiência das vitimas de danos morais, não se traduzem no p eprio dano, mas têm nele sua causa direta. (STJ, REsp 1 292 141-SP Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012) (grifou-se)

Em relação ao quantum a ser arbitrado a título de ressarcimento por danos morais tenho que, ressalvada a notória dificuldade da fixação de valores a serem pagos a título de indenização por danos morais, tendo em vista a inexistência legal de critérios objetivos para seu arbitramento, o julgador deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Outrossim, deve-se atentar para a natureza jurídica da indenização deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação além de cumprir seu cunho pedagógico sem caracterizar enriquecimento ilícito.

Vejamos a orientação do STJ sobre o assunto:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AUTOMÓVEL. RESCISÃO DO CONTRATO. COBRANÇA INDEVIDA.MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N° 282/STF. DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. RAZOABILIDADE. PARÂMETROS DO STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MÁ-FÉ CONFIGURADA. SÚMULA 7/STJ. (...) (...) 3. (...) A indenização por danos morais deve ser arbitrada com fulcro na razoabilidade e na proporcionalidade, de modo que seu valor não seja excessivo a ponto de gerar o enriquecimento ilícito do ofendido nem se mostrar irrisório e, assim, estimular a prática danosa. (...) (...) Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1240834/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BOAS CUEVA, TERCEIRA TURM• julgado em 03/12/2018, DJe 06/12/2018) (grifou-se)

Portanto, encontram-se evidenciados, excepcionalmente, visto que o referido desconto consignado nos proventos da parte apelante ocasionou adversidades que ultrapassaram o mero aborrecimento, sendo suficiente para ensejar a fixação da indenização no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) determinada pelo juízo a quo, estando de acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como nos valores já adotados nos julgamentos desta Colenda Câmara Especializada, não ocasionando enriquecimento ilícito da autora, tampouco empobrecimento da instituição ré.

Por todo o exposto, voto pelo conhecimento e não provimento do Recurso de Apelação, mantendo a sentença de piso em todos os seus termos. O Ministério Público Superior deixou de opinar por não vislumbrar interesse público a justificar sua intervenção.

É como voto.

 

Teresina, 25/08/2021