APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. INCABÍVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. MANUTENÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. PROPORCINALIDADE. ISENÇÃO DE MULTA E CUSTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A materialidade do delito e a autoria encontram-se devidamente comprovadas nos autos através das provas documentais), bem como pela prova oral produzida em juízo. Entendo que não subsiste o argumento defensivo de que inexistem provas da traficância, ao revés, os depoimentos dos policiais militares revelaram-se firmes e coerentes, resultando da análise do acervo probatório a evidência que o réu foi preso quando mantinha em sua posse drogas de quantidade e natureza diferentes, além da quantia em dinheiro. Ademais, a quantidade está incompatível com o simples consumo, portanto, torna-se impossível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas. 2. Não há macula na decisão do juízo, a valoração negativa da culpabilidade não configurou a vedada dupla punição ou qualquer ilegalidade, porque, o juízo a quo considerou que a reprovabilidade da conduta do recorrente ultrapassou o próprio tipo penal, pelo intenso dolo de ter comercializado drogas em uma festa. 3. A fração de gradação da pena pelo reconhecimento do tráfico privilegiado deve ser estabelecida conforme as circunstâncias do caso em concreto. É fundamento idôneo a considerar a quantidade e natureza da droga para fixar a fração de redução. Por fim, é incabível a substituição por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP, visto o critério objetivo do quantum de pena. 4. Não é cabível o pedido de isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que o preceito secundário do tipo penal em questão prevê a sua aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade. Não é, portanto, uma faculdade conferida ao julgador, mas uma imposição legal, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade. 5. Eventual pedido de isenção quanto ao pagamento das custas processuais deve ser formulado diretamente ao Juízo da Vara de Execuções Penais que detém competência para avaliar se o condenado atende às condições para deferimento do benefício da gratuidade da justiça. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0758147-05.2020.8.18.0000 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 21/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0758147-05.2020.8.18.0000

APELANTE: JEFERSON JOSE COSTA SILVA

Advogado(s) do reclamante: ANA KARLA LEAL GOMES BATISTA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. INCABÍVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. MANUTENÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. PROPORCINALIDADE. ISENÇÃO DE MULTA E CUSTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A materialidade do delito e a autoria encontram-se devidamente comprovadas nos autos através das provas documentais), bem como pela prova oral produzida em juízo. Entendo que não subsiste o argumento defensivo de que inexistem provas da traficância, ao revés, os depoimentos dos policiais militares revelaram-se firmes e coerentes, resultando da análise do acervo probatório a evidência que o réu foi preso quando mantinha em sua posse drogas de quantidade e natureza diferentes, além da quantia em dinheiro. Ademais, a quantidade está incompatível com o simples consumo, portanto, torna-se impossível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

2. Não há macula na decisão do juízo, a valoração negativa da culpabilidade não configurou a vedada dupla punição ou qualquer ilegalidade, porque, o juízo a quo considerou que a reprovabilidade da conduta do recorrente ultrapassou o próprio tipo penal, pelo intenso dolo de ter comercializado drogas em uma festa.

3. A fração de gradação da pena pelo reconhecimento do tráfico privilegiado deve ser estabelecida conforme as circunstâncias do caso em concreto. É fundamento idôneo a considerar a quantidade e natureza da droga para fixar a fração de redução. Por fim, é incabível a substituição por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP, visto o critério objetivo do quantum de pena.

4. Não é cabível o pedido de isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que o preceito secundário do tipo penal em questão prevê a sua aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade. Não é, portanto, uma faculdade conferida ao julgador, mas uma imposição legal, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade.

5. Eventual pedido de isenção quanto ao pagamento das custas processuais deve ser formulado diretamente ao Juízo da Vara de Execuções Penais que detém competência para avaliar se o condenado atende às condições para deferimento do benefício da gratuidade da justiça.

6. Recurso conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CRIMINAL (417) -0758147-05.2020.8.18.0000
Origem: 
APELANTE: JEFERSON JOSE COSTA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: ANA KARLA LEAL GOMES BATISTA - PI5419-A
APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por Jeferson José Costa Silva, qualificado nos autos, contra a sentença (ID nº 2697350, págs. 194/203) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Comarca de Picos-PI, que o condenou em 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Narra denúncia (ID nº 2697350, págs. 66/68) que no dia 07.09.2019, por volta das 05h30min, o denunciado Jeferson José Costa Silva foi flagrado por policiais militares na posse de 06 (seis) invólucros plásticos contendo cocaína, 03 (três) invólucros plásticos contendo crack, 04 (quatro) invólucros de papel alumínio contendo maconha, bem como a quantia de R$ 108,60 (cento e oito reais e sessenta centavos), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006).

Devidamente processado o feito, sobreveio a sentença ora impugnada.

Irresignado com a decisão, o recorrente interpôs recurso de apelação (ID nº 2697350, págs. 245/264). A defesa do recorrente afirma que não há evidências nos autos da prática do crime descrito na denúncia; que nenhuma das testemunhas afirmou ter visto o acusado cometendo o crime de tráfico de drogas, e o apelante afirmou em juízo que os entorpecentes eram para uso pessoal, razão pela qual deve ser desclassificada a conduta para a prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06; que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal mostram-se favoráveis ao apelante, devendo ser fixada a pena-base no mínimo legal e por conseguinte substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos termos do artigo 44 do Código Penal; que faz jus a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo (2/3); que o apelante é hipossuficiente, não possuindo condições financeiras para arcar com a pena de multa imposta, bem como pagar as custas processuais, devendo ser desconsideradas. Pugna, ao final, pelo provimento do recurso interposto.

Em contrarrazões de apelação (ID nº 2697350, págs. 271/281). O Ministério Público requer conhecimento, mas para negar-lhe provimento, mantendo a decisão recorrida no restante dos seus termos.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou (ID nº 3594881) pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

É o relatório, passo ao voto.

 

VOTO

 

Juízo de admissibilidade

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, portanto, conheço do recurso interposto.

 

Da manutenção da condenação e da impossibilidade desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de menor potencial ofensivo previsto no Art. 28 da Lei de Drogas

A defesa do recorrente requer sua absolvição, afirmando que não há evidências nos autos da prática do crime descrito na denúncia, pois, nenhuma das testemunhas afirmou ter visto o acusado cometendo o crime de tráfico de drogas. Aduz ainda que os entorpecentes eram para uso pessoal, razão pela qual deve ser desclassificada a conduta para a prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Sem razão.

A materialidade do delito e a autoria encontram-se devidamente comprovadas nos autos através das provas documentais, quais sejam, o auto de prisão em flagrante (ID nº 2697350, págs. 04/05); auto de apreensão e apresentação de 06 (seis) invólucros plásticos contendo cocaína, 03 (três) invólucros plásticos contendo crack, 04 (quatro) invólucros de papel alumínio contendo maconha, bem como a quantia de R$ 108,60 (cento e oito reais e sessenta centavos) (ID nº 2697350, pág. 06); laudo preliminar atestando a presença de cocaína e Cannabis sativa lineu (maconha) (ID nº 2697350, pág. 07); o Laudo do exame pericial definitivo afirmando que a substâncias encaminhadas apresentaram resultados positivos para cocaína e Cannabis sativa lineu (maconha), nas seguintes proporções 1,1g (um grama e um decigrama) de maconha, distribuídos em 04 (quatro) invólucros plásticos, 0,5 (cinco decigramas) de Crack distribuídos em 03 (três) invólucros plásticos e 1,4g (um grama e quatro decigramas) de cocaína distribuídos em 06 (seis) invólucros plásticos (ID nº 2697350, págs. 288/289), bem como pela prova oral produzida em juízo.

Acerca da prova oral produzida, destaco trecho dos depoimentos prestados em juízo: 

Testemunha Expedito Claudizon dos Santos:

que participou da prisão, declarou em juízo em resume que: (...) já vinha monitorando o acusado a algum tempo devido a informações de que o mesmo estava traficando na cidade. Que no dia dos fatos, recebeu a informação de que o acusado estava oferecendo drogas no meio da festa. Que conseguiu capturar o acusado e ele estava com droga. Que o acusado estava vendendo maconha, crack e cocaína em invólucros separados. Que o dinheiro estava trocado em notas.

Testemunha Francisco Watila dos Santos Fernando:

Que estava de serviço no dia dos fatos quando um popular o avisou de que o acusado estava vendendo drogas nos festejos da cidade. Que se dirigiu ao local e realizou a abordagem do acusado, o qual estava com drogas e uma quantia em dinheiro trocado em cédulas variadas. Que tinha maconha, crack e cocaína. Que já havia informações anteriores de que o acusado vendia drogas na cidade.

Conforme demonstrado, existem provas concretas nos autos da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, pelo recorrente. Ademais, a alegação de que nenhuma das testemunhas afirmou ter visto o acusado cometendo o crime de tráfico de drogas, não se sustenta, visto o conjunto probatório.

Por isso, entendo que não subsiste o argumento defensivo de que inexistem provas da traficância, ao revés, os depoimentos dos policiais militares revelaram-se firmes e coerentes, resultando da análise do acervo probatório a evidência que o réu foi preso quando mantinha em sua posse 1,1g (um grama e um decigrama) de maconha, distribuídos em 04 (quatro) invólucros plásticos, 0,5 (cinco decigramas) de Crack distribuídos em 03 (três) invólucros plásticos e 1,4g (um grama e quatro decigramas) de cocaína distribuídos em 06 (seis) invólucros plásticos, conforme laudo de exame pericial (ID nº 2697350, págs. 288/289), quantidade esta incompatível com o simples consumo, portanto, torna-se impossível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Neste sentido, a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso. 2. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 3. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao agravante para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível em recurso especial, a teor do que enunciado na Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1697283 SE 2020/0102445-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2020) (grifo)

Por isso, insubsistente o argumento defensivo de que o acervo probatório não comprova a traficância, eis que para sua caracterização do delito de tráfico de drogas, tipo penal de conduta múltipla, basta que o réu guarde ou mantenha em depósito a droga, fato esse demonstrado pelas circunstâncias acima.

O art. 33 da Lei nº 11.343/06, assim é regido:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Diante disso, outra não poderia ser a postura do magistrado senão condenar o apelante nas sanções descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. Nesse sentido, a jurisprudência:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ÉDITO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. DETRAÇÃO DO ART. 387, § 2º, CPP. COMPETÊNCIA DO JUIZ SENTENCIANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. As pretensões de absolvição por insuficiência de provas e de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006 não podem ser apreciadas por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. (Precedente). 3. Segundo entendimento reiterado desta Corte, as declarações dos policiais militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido de prova para condenação, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório. 4. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." (Súmula 231 do STJ). 5. Concluído pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, que as circunstâncias do delito evidenciam a habitualidade delitiva do paciente, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. (Precedentes). 6. Estabelecida a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, revela-se correta a imposição do regime inicial fechado, diante da quantidade e da natureza da droga apreendida (77,30 g de crack e 209 g de cocaína), nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 7. O art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, refere-se ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o instituto da progressão de regime, própria da execução penal, devendo o juiz sentenciante verificar, no momento da prolação da sentença, a possibilidade de se fixar um regime mais brando em razão da detração, não havendo que se falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, mas tão somente no tempo de prisão provisória naquele processo. 8. Noticiado o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das execuções verificar a possibilidade de fixação de regime de cumprimento da pena em regime mais brando, consoante os termos do art. 387, § 2º, do CPP. Precedentes. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo da execução avalie, imediatamente, a possibilidade de fixação de regime prisional menos severo, considerando o instituto da detração, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP. (HC 395.325/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017) (grifo)

 

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DOLO DE EXPORTAR. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMADO. OMISSÕES INEXISTENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SIMPLES INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DO JULGADO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. 2. Em que pese a conduta de exportar não tenha se completado, pois os entorpecentes não saíram dos limites fronteiriços brasileiros, sendo o tipo penal do tráfico de drogas de ação múltipla ou misto alternativo, a consumação do delito se opera com a realização de qualquer outro núcleo verbal previsto na norma, no caso em apreço, as condutas de "transportar", "ter em depósito" e "trazer consigo". 3. "A competência da Justiça Federal para julgamento de crime de tráfico de entorpecentes apenas se efetiva com a suficiente comprovação de seu caráter internacional, conforme preceitua o art. 70 da Lei n. 11.343/2006" (HC 168.368/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014). 4. A contradição capaz de ensejar a oposição dos embargos de declaração é aquela que decorre da incongruência lógica entre os fundamentos e a conclusão do julgado, o que não se verifica na decisão impugnada, pois a manutenção da pena aplicada foi satisfatoriamente motivada. Precedente. 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1391929/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 22/03/2017) (grifo)

 

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO  SUFICIENTE. AUMENTO PROPORCIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO  ART.  33,  § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGENTES QUE SE DEDICAM À ATIVIDADE  CRIMINOSA.  MODIFICAÇÃO  DESSE  ENTENDIMENTO.  REEXAME DE FATOS. SÚMULA 7/STJ. MAJORANTE DO ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. CARACTERIZADA.  BIS  IN  IDEM.  NÃO  OCORRÊNCIA.  CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM  A  TRANSNACIONALIDADE  DO  DELITO.  SUFICIÊNCIA.  DELITO CONSUMADO. TIPO PENAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O aumento da pena-base está devidamente fundamentado na valoração negativa  da  culpabilidade  dos  agentes  e  nas  circunstâncias do delito, na medida em que foram destacadas a gigantesca quantidade de cocaína  apreendida  (mais  de  um quarto de tonelada - 250 kg), sua natureza  altamente  lesiva,  a  premeditação  e  a  sofisticação da operação  dissimulada  de  exportação  de  plantas  ornamentais para viabilizar  o  tráfico  internacional  de  entorpecentes,  mediante, inclusive, o uso de uma das empresas de um dos recorrentes. 2.  Devidamente  motivada  a  fixação da reprimenda inicial acima do mínimo  legal,  não se identifica a alegada ofensa ao art. 59 do CP, sobretudo  quando  considerado  que, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas,   a   quantidade  e  a  natureza  da  droga  encontrada  são circunstâncias que devem sempre preponderar (Precedentes). 3.  A  teor do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para que incida  a  causa  especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito  de  tráfico  de  drogas,  é  necessário  que  o  agente seja reconhecidamente  primário,  ostente  bons  antecedentes  e  não  se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 4.  Na  hipótese,  a "quantidade de droga e o modus operandi" em que cometido   o   delito   evidenciam   a  habitualidade  delitiva  dos recorrentes, que aderiram a grupo criminoso responsável pelo tráfico internacional  de drogas, razão pela qual não é possível a aplicação da  benesse  prevista  no  art.  33,  § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A revisão  desse  entendimento  demanda  o  revolvimento  do  conteúdo fático-probatório, inadmissível em recurso especial (Súmula 7/STJ). 5.  Esta  Corte tem posicionamento reiterado de que, por se tratar o art.  33,  caput, da mencionada lei, de tipo penal de conteúdo misto alternativo ou de ação múltipla, ou seja, com a previsão de inúmeras condutas delitivas (trazer consigo, transportar etc.), o agravamento da  pena  pela internacionalidade do tráfico de drogas não configura bis in idem, como, na hipótese, em que os recorrentes incorreram nas condutas  de  "transportar",  "ter  em  depósito" e "trazer consigo" (Precedentes). 6.   Para   a  incidência  da  majorante  da  transnacionalidade,  é suficiente  a  comprovação, na instrução criminal, de que os agentes tinham  como  intento  a  disseminação  do  vício no exterior, sendo indiferente o fato de não terem conseguido ultrapassar as fronteiras nacionais com a substância ilícita (Precedentes). 7.  O  delito  previsto  no  art.  33, caput, da Lei n. 11.343/2006, classificado   como  de  ação  múltipla  ou  de  misto  alternativo, consuma-se  com  a prática de qualquer dos verbos nele previstos, no caso,  como  dito, as condutas de "transportar", "ter em depósito" e "trazer  consigo".  Portanto,  não  há  falar em crime tentado sob o argumento de que a conduta de "exportar" não se completou, porque os entorpecentes   não  saíram  dos  limites  fronteiriços  brasileiros (Precedentes). 8. Recursos especiais não providos. (REsp 1391929/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016) (grifo)

Sendo assim, entendo que a sentença condenatória não merece reparo nenhum.

Da manutenção a dosimetria

O recorrente afirma que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, lhe são favoráveis, devendo ser fixada a pena-base no mínimo legal. Afirma que faz jus a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo (2/3). Por fim, requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos termos do artigo 44 do Código Penal.

Verifica-se que o magistrado considerou uma circunstância desfavorável ao réu, qual seja, a culpabilidade, o juízo assim fundamentou, in verbis:

“A culpabilidade manifesta-se em seu grau máximo ante o dolo do denunciado, comercializava drogas em uma festa onde havia número considerado de pessoas”

Não há macula na decisão do juízo, a valoração negativa da culpabilidade não configurou a vedada dupla punição ou qualquer ilegalidade, porque, o juízo a quo considerou que a reprovabilidade da conduta do recorrente ultrapassou o próprio tipo penal, pelo intenso dolo de ter comercializado drogas em uma festa, neste sentido a jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – AFASTAMENTO DA CULPABILIDADE – BIS IN IDEM – IMPROCEDÊNCIA – REPROVABILIDADE ACENTUADA – VENDA DE DROGA EM FESTA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS – PROCEDENTE – APELO PROVIDO PARCIALMENTE. Na primeira fase da dosimetria da pena, o julgador deve avaliar as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal dentro de um critério de discricionariedade. Contudo, à luz do que determina o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, deve motivar quando entender que a pena-base deve ficar acima do mínimo legal, mostrando-se adequada e suficiente para a reprovação e a prevenção do delito. Com relação à culpabilidade, verifica-se que sua valoração negativa não configurou a vedada dupla punição ou qualquer outra ilegalidade, porque a Magistrado da origem considerou que a reprovabilidade da conduta do apelante ultrapassou o próprio tipo penal, pelo intenso dolo de ter comercializado drogas em uma festa, e não obstante esta circunstância esteja descrita como causa especial de aumento da pena, conforme artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, é certo que a critério do juiz sentenciante, tão somente foi valorada na primeira fase de individualização da pena. O legislador estabeleceu um elástico intervalo na demarcação entre o mínimo e o máximo da diminuição- de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços)-, a fim de que o magistrado, à luz das peculiaridades da hipótese em exame, individualize a reprimenda. (TJ-MT - APR: 00092805620148110055 MT, Relator: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 08/05/2019, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 10/05/2019) (grifo)

Quanto ao pedido para que se aumente a fração da causa de diminuição do artigo 33, §, 4º, da lei 11.343/2006, mais uma vez não assiste razão ao recorrente, a fração de gradação da pena pelo reconhecimento do tráfico privilegiado deve ser estabelecida conforme as circunstâncias do caso em concreto, em suas razões assim decidiu o juízo antecedente:

“Na terceira fase não há causa de aumento de pena. Quanto a causa de diminuição de pena, faz-se necessário que o agente:

I) Seja primário; II) Seja de bons antecedentes; III) Não se dedique às atividades criminosas; IV) Não integre organização criminosa.

É um conjunto de fatores que demonstra a distância do agente com a prática de crime e que deixa ver sua maneira de ser e de comportar-se em sociedade. Assim, é necessário que o agente, concorrentemente, seja primário, seja de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa para ver reconhecida a causa de diminuição de pena a seu favor. Não basta que o agente satisfaça um dos requisitos para ver reconhecida a causa de diminuição da pena. É necessário que o agente cumpra todos. A causa de diminuição de pena somente pode ser reconhecida se verificarem todos os requisitos ao mesmo tempo. Em consulta ao sistema ThemisWeb, o réu não responde a outros processos, satisfazendo os dois primeiros requisitos. Também não restou comprovado que o acusado se dedique às atividades criminosos ou integre organização criminosa, restando assim satisfeito os requisitos para a concessão da causa de diminuição de pena. Quanto ao patamar da redução, tenho que esta seja reduzida no patamar de 1/6 face a natureza das drogas, duas espécies, cocaína e maconha, restando dosada em 5 (cinco) anos 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.”

Conforme acertadamente decidido pelo juízo a quo é fundamento idôneo a considerar a quantidade e natureza da droga para fixar a fração de redução. Neste sentido, a jurisprudência do STJ:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. 1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - RHC: 138117 MS 5000440-60.2016.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 15/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 06/04/2021) (grifo)

Portanto, correta a aplicação da redução em seu patamar mínimo.

Por fim, é incabível a substituição por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP, visto o critério objetivo do quantum de pena.

Portanto, a dosimetria imposta deve ser mantida intacta, face a inexistência de erro.

Da manutenção da pena de multa e das custas processuais

Por fim, a defesa dos recorrentes requer isenção da pena de multa e das custas processuais tendo em vista a hipossuficiência econômica dos recorrentes.

O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi denunciado e condenado é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, é defeso ao Magistrado sentenciante decotar da condenação a pena de multa, sendo, assim, indispensável seu arbitramento, independentemente da situação financeira do condenado.

A análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução.

Esta Egrégia Corte de Justiça também já tem posição definida neste sentido. Decisões, in verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS E NÃO QUESTIONADAS. ALEGAÇÃO DE ERRO NA DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. AUMENTO NO PATAMAR MÍNIMO DE 1/3. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. PEDIDO NÃO CONHECIDO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INVIABIALIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. PROPORCIONALIDADE COM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FUNDAMENTADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, IMPROVIDO. 1. A materialidade e a autoria do crime de roubo majorado praticado em concurso de agentes são inquestionáveis, restaram devidamente demonstradas nos autos e fundamentadas na sentença recorrida. Não foram questionadas pela defesa. 2. A defesa alega que houve erro na dosimetria da pena, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal, por ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. No caso, a pena-base já foi aplicada no mínimo legal e o aumento decorrente do concurso de agentes também foi aplicado no patamar mínimo de 1/3, não havendo possibilidade de reforma ou modificação da pena, o que afasta o interesse recursal, uma vez que o objeto do pedido já foi reconhecido no ato sentencial. Não conheço, pois, do pedido em relação à alegação de erro na dosimetria da pena. 3. Não prospera o pedido de isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que o preceito secundário do tipo penal em questão prevê a sua aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade. Não é, portanto, uma faculdade conferida ao julgador, mas uma imposição legal, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade. Ademais, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas. No caso dos autos, a pena de multa foi fixada em 30 (trinta) dias-multa, guardando proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta ao acusado, obedecendo aos critérios legais, em consonância com os precedentes do STJ. O valor de cada dia-multa não excedeu o mínimo (no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato). Inexiste qualquer reparo a ser feito. 4. A medida cautelar que implica em restrição à liberdade de locomoção do acusado deve ser reavaliada no julgamento da apelação, segundo previsão do Enunciado nº 29 do GMF/ TJPI. No caso, a negativa do direito de recorrer em liberdade restou fundamentada pelo magistrado de 1º grau, o acusado permaneceu preso durante a tramitação do processo e responde a outros processos criminais, segundo consulta ao sistema Themis-web (Processo 0023271-53.2008.8.18.0140, 1ª Vara do Tribunal Popular do Júri de Teresina/PI; Processo 0007235-09.2003.8.18.0140, 2ª Vara do Tribunal Popular do Júri de Teresina/PI), o que caracteriza risco de reiteração delitiva e perigo concreto à sociedade. Presentes, pois, os requisitos e pressupostos previstos no art. 312 do CPP para a manutenção da prisão do acusado. 5. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. (Apelação Criminal nº 201400010096385, Relator Des. Erivan José da Silva Lopes, 2a. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Julgado em 03/06/2015). (grifo).

Ademais, eventual pedido de isenção quanto ao pagamento das custas processuais deve ser formulado diretamente ao Juízo da Vara de Execuções Penais que detém competência para avaliar se o condenado atende às condições para deferimento do benefício da gratuidade da justiça.

Sendo assim, não acolho o pleito recursal do apelante para o afastamento da pena de multa e o pagamento das custas, tendo em vista que são insuscetíveis de isenção, ante a inexistência de previsão legal.

Dispositivo

Com estas considerações, e em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo.

É como voto.

Teresina, 21/09/2021