TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Cível
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0001920-05.2016.8.18.0088
APELANTE: FRANCISCO LAURINDO DE MACEDO
Advogado(s) do reclamante: IGOR MARTINS IGREJA, FRANCISCA TELMA PEREIRA MARQUES, ANA PIERINA CUNHA SOUSA
APELADO: BANCO MERCANTIL DO BRASIL SA
Advogado(s) do reclamado: FELIPE GAZOLA VIEIRA MARQUES
RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO
EMENTA
EMENTA:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. RELAÇÃO DE CONSUMO. ANALFABETISMO. EXIGÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 595, DO CPC. NULIDADE CONTRATUAL. DESCONTOS INDEVIDOS. REPETIÇÃO SIMPLES DO INDÉBITO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À BOA FÉ OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM COMPENSATÓRIO QUE ATENDE OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.
I – Reconhece-se a presença de típica relação de consumo entre as partes, uma vez que, de acordo com o teor do Enunciado nº 297, da Súmula do STJ, as instituições bancárias, como prestadoras de serviços, estão submetidas ao Código de Defesa do Consumidor.
II - A Corte Cidadã fixou o entendimento de que “a validade do contrato firmado por pessoa analfabeta não depende de instrumento público ou de outorga de procuração pública a terceiro, simplesmente porque a lei não exige que assim seja. Precedente.
III - Para a celebração de contrato particular escrito, o analfabeto deve ser representado por terceiro que assinará a rogo, ou seja, terceiro que assinará no seu lugar, que não poderá ser substituído pela mera aposição de digital, exigindo-se, igualmente, a subscrição do contrato por 02 (duas) testemunhas.
IV - Evidencia-se que, apesar de se verificar a digital do Apelante no contrato acostado aos autos, não se constata a assinatura a rogo e nem mesmo das 02 (duas) testemunhas, em evidente afronta ao teor do art. 595, do CPC.
V - Os requisitos exigidos pelo dispositivo legal acima mencionado são cumulativos, e não alternativos, sendo essa a forma prescrita em lei, de modo que a sua ausência torna o contrato nulo, nos termos do art. 166, IV, do CC.
VI - O fato de celebrar contrato posteriormente declarado nulo por inobservância de formalidade legal, notadamente quando não há legislação específica disciplinando sobre a matéria e, ainda, considerando a divergência jurisprudencial nos tribunais pátrios, com manifestação do STJ sobre o tema em momento posterior à celebração do contrato, é hipótese clara de engano justificável, não denotando violação à boa-fé objetiva por parte do Banco contratante, de modo que a solução deve ser a declaração de nulidade da avença com a restituição das partes ao status quo ante.
VII - No que se refere ao dano moral e ao dever de responsabilização civil, estou em que estes restaram perfeitamente configurados, uma vez que a responsabilidade civil do fornecedor de serviços é objetiva, independentemente da existência de culpa (art. 14, do CDC), assim como o evento danoso e o nexo causal estão satisfatoriamente comprovados nos autos, ante a ilegalidade dos descontos efetuados no benefício previdenciário do Apelante, impondo-lhe uma arbitrária redução dos seus já parcos rendimentos.
IX - Pelas circunstâncias do caso sub examen, sobretudo considerando a quantidade de descontos, entendo que a reparação de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pelos danos morais atende às duas vertentes da Teoria Pedagógica Mitigada, inibindo-se o enriquecimento sem causa, em homenagem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
X – Recurso conhecido e parcialmente provido.
RELATÓRIO
APELAÇÃO CÍVEL n°. 0001920-05.2016.8.18.0088.
Apelante :FRANCISCO LAURINDO DE MACÊDO.
Advogado (s) :Francisca Telma Pereira Marques (OAB/PI nº. 11.570) e Outro.
Apelado :BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A.
Advogado(s) : Felipe Gazola Vieira Marques (OAB/PI nº. 10.480) e Outros.
Relator : Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO.
Vistos etc.,
Cuida-se, in casu, de Apelação Cível, interposta por FRANCISCO LAURINDO DE MACÊDO, em face de sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Capitão de Campos-PI, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Pedido de Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais (proc. nº. 0001920-05.2016.8.18.0088), que julgou improcedentes os pedidos do Apelante.
Nas suas razões recursais, o Apelante aduz, em suma, que: i) é analfabeto; ii) o Apelado não logrou êxito em comprovar a validade do negócio jurídico firmado entre as partes, mormente porque o instrumento contratual acostado aos autos não consta a subscrição a rogo, tampouco a assinatura de 02 (duas) testemunhas, na forma do art. 595, do CC; iii) não foi acostado documento válido comprobatório da transferência dos valores supostamente contratados; iv) faz jus à repetição do indébito, em dobro, na forma do art. 42, do CDC; e v) a realização de descontos no seu benefício previdenciário, de forma indevida, caracteriza dano moral.
Devidamente intimado, o Apelado apresentou contrarrazões, refutando as alegações do Apelante (id nº. 703908).
Juízo de admissibilidade positivo realizado por este Relator, conforme decisão id nº. 866415.
Instado, o Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, albergado pela desnecessidade de intervenção do Parquet (id nº. 1054498).
Constatando que o presente feito encontra-se apto para julgamento, DETERMINO a sua inclusão em pauta, nos moldes do disposto no art. 934, do CPC.
Cumpra-se, imediatamente.
Teresina, 10 de maio de 2021.
Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO
RELATOR
VOTO
Juízo de admissibilidade positivo realizado por este Relator, conforme decisão id nº. 866415, razão por que reitero o conhecimento do presente Apelo.
Passo à análise do mérito recursal.
III – DO MÉRITO
A controvérsia recursal cinge-se na análise da validade do contrato nº. 013301469, referente à contratação do valor de R$ 1.739,77 (mil setecentos e trinta e nove reais e setenta e sete centavos), a ser pago em 72 (setenta e duas) parcelas de R$ 49,36 (quarenta e nove reais e trinta e seis centavos), com termo inicial de desconto em março de 2015.
O Apelante aponta, nas razões recursais, que o instrumento contratual acostado aos autos não consta a subscrição a rogo, tampouco a assinatura de 02 (duas) testemunhas, na forma do art. 595, do CC, não observando, portanto, as formalidades legais exigidas para a contratação com analfabetos, sendo, portanto, inválido.
Por outro lado, o Apelado assevera que o contrato é legítimo e não apresenta irregularidade, razão por que deve ser mantida a contratação estabelecida entre as partes.
Ab initio, reconhece-se a presença de típica relação de consumo entre as partes, uma vez que, de acordo com o teor do Enunciado nº 297, da Súmula do STJ, as instituições bancárias, como prestadoras de serviços, estão submetidas ao Código de Defesa do Consumidor.
Nesse contexto, a condição de analfabetismo do Apelante é incontestável, a teor do documento de identificação constante nos autos (id nº. 703908 – pág.25), consubstanciado a partir da aposição de impressão digital, com a especificação do analfabetismo.
Por outro lado, o Banco/Apelado acostou aos autos o contrato de empréstimo consignado, objeto da demanda, no qual se verifica que a manifestação de vontade do Apelante foi realizada pela simples aposição da sua impressão digital, porque se trata de pessoa analfabeta (id nº. 703908 – págs.65/67).
Com efeito, a jurisprudência pátria exigia, para a contratação de empréstimo consignado com pessoa analfabeta, a adoção de forma específica, qual seja, celebração por meio de instrumento público.
Ocorre que, sobreveio substancial mudança jurisprudencial, tendo em vista que o STJ, no julgamento do REsp 1.868.099-CE, da relatoria do Min. Marco Aurélio Belizze, julgado em 15/12/2020, foi instado a se manifestar e definir se “o contrato de mútuo feneratício celebrado por analfabeto seria nulo, independentemente da inserção de sua digital no contrato e/ou de assinatura a rogo de quem não tenha mandato por instrumento público para a prática do referido ato.”
Na ocasião, a Corte Cidadã fixou o entendimento de que “a validade do contrato firmado por pessoa analfabeta não depende de instrumento público ou de outorga de procuração pública a terceiro, simplesmente porque a lei não exige que assim seja”, consoante subscreve-se o entendimento jurisprudencial, in litteris:
“EMENTA RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM ANALFABETO. 1. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ENUNCIADO N. 284/STF. 2. ÔNUS DA PROVA. QUESTÃO ADSTRITA À PROVA DA DISPONIBILIZAÇÃO FINANCEIRA. APRECIAÇÃO EXPRESSA PELO TRIBUNAL LOCAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 3. VALIDADE DE CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR IMPOSSIBILITADO DE LER E ESCREVER. ASSINATURA A ROGO, NA PRESENÇA DE DUAS TESTEMUNHAS, OU POR PROCURADOR PÚBLICO. EXPRESSÃO DO LIVRE CONSENTIMENTO. ACESSO AO CONTEÚDO DAS CLÁUSULAS E CONDIÇÕES CONTRATADAS. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...) 3. A liberdade de contratar é assegurada ao analfabeto, bem como àquele que se encontre impossibilitado de ler e escrever. 4. Em regra, a forma de contratação, no direito brasileiro, é livre, não se exigindo a forma escrita para contratos de alienação de bens móveis, salvo quando expressamente exigido por lei. 5. O contrato de mútuo, do qual o contrato de empréstimo consignado é espécie, se perfaz mediante a efetiva transmissão da propriedade da coisa emprestada. 6. Ainda que se configure, em regra, contrato de fornecimento de produto, a instrumentação do empréstimo consignado na forma escrita faz prova das condições e obrigações impostas ao consumidor para o adimplemento contratual, em especial porque, nessa modalidade de crédito, a restituição da coisa emprestada se faz mediante o débito de parcelas diretamente do salário ou benefício previdenciário devido ao consumidor contratante “pela entidade pagadora, a qual é responsável pelo repasse à instituição credora (art. “3º, III, da Lei n. 10.820/2003). 7. A adoção da forma escrita, com redação clara, objetiva e adequada, é fundamental para demonstração da efetiva observância, pela instituição financeira, do dever de informação, imprescindíveis à livre escolha e tomada de decisões por parte dos clientes e usuários (art. 1º da Resolução CMN n. 3.694/2009). 8. Nas hipóteses em que o consumidor está impossibilitado de ler ou escrever, acentua-se a hipossuficiência natural do mercado de consumo, inviabilizando o efetivo acesso e conhecimento às cláusulas e obrigações pactuadas por escrito, de modo que a atuação de terceiro (a rogo ou por procuração pública) passa a ser fundamental para manifestação inequívoca do consentimento. 9. A incidência do art. 595 do CC/2002, na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. (...)12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. STJ. 3ª Turma. REsp 1868099-CE (2020/0069422-0), Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, julgado em 15/12/2020 (Info 684).”
Sob esse contexto, é cediço que os analfabetos são capazes para todos os atos da vida civil, porém, para que pratiquem determinados atos, como a celebração de contrato escrito devem ser observadas certas formalidades entabuladas no art. 595, do CC, in verbis:
“Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”.
Nesses termos, para a celebração de contrato particular escrito, o analfabeto deve ser representado por terceiro que assinará a rogo, ou seja, terceiro que assinará no seu lugar, que não poderá ser substituído pela mera aposição de digital, exigindo-se, igualmente, a subscrição do contrato por 02 (duas) testemunhas.
Nesse ínterim, entendeu o STJ que assume grande importância a atuação de terceiro que assinará o contrato a rogo do analfabeto, passando tal fato a ser fundamental para a manifestação da vontade, principalmente em se tratando de um contrato de mútuo que existem várias cláusulas relacionadas com o prazo de pagamento e os encargos.
Nas palavras do Ministro Marco Aurélio, “a incidência do art. 595 do CC/2002 na medida em que materializa o acesso à informação imprescindível ao exercício da liberdade de contratar por aqueles impossibilitados de ler e escrever, deve ter aplicação estendida a todos os contratos em que se adote a forma escrita, ainda que esta não seja exigida por lei. Assim, é válida a contratação de empréstimo consignado por analfabeto mediante a assinatura a rogo”
Volvendo-se ao caso sob análise, evidencia-se que, apesar de se verificar a digital do Apelante no contrato acostado aos autos, não se constata a assinatura a rogo e nem mesmo das 02 (duas) testemunhas, em evidente afronta ao teor do art. 595, do CPC.
Nesse contexto, os requisitos exigidos pelo dispositivo legal acima mencionado são cumulativos, e não alternativos, sendo essa a forma prescrita em lei, de modo que a sua ausência torna o contrato nulo, nos termos do art. 166, IV, do CC.
Esse também é o entendimento perpetrado pela jurisprudência pátria, in verbis: TJMG, 10000191475664, Relator: Min. WANDERLEY PAIVA, Data de Julgamento: 08/04/2021, Câmaras Cíveis/ 15ª Câmara Cível, Data Publicação: 15/04/2021; TJMT, 1010047802018110041, Relator: Des. SEBASTIÃO DE MOARES FILHO, Data de Julgamento: 31/03/2021, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/04/2021; TJSC, APL 0300852-12.2017.8.24.0001, Relator: MARIA DO ROCIO LUZ SANTA RITTA, Terceira Câmara de Direito Civil, Data Julgamento: 30/03/2021.
Partindo dessa perspectiva, demonstrada a cobrança indevida, pautada em contrato nulo, é imperiosa a repetição do indébito, todavia, na forma simples.
É que o art. 42, parágrafo único, do CDC, que prevê a repetição do indébito em dobro, pressupõe a quebra da boa-fé objetiva, na medida em que ressalva os enganos justificáveis, ipsis litteris:
“Art. 42. Omissis.
“Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.
Nesse ponto, ressalte-se que, em 21/10/2020, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 676608 (STJ. Corte Especial. EAREsp 676608/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21/10/2020), fixou a seguinte tese acerca da repetição em dobro do indébito nas relações consumeristas, ipsis litteris: “A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva”.
No referido caso, a Corte Especial do STJ modulou os efeitos para que a tese seja aplicada somente a partir da publicação do acórdão, no entanto, entendo ser relevante fazer os seguintes esclarecimentos.
Como decidiu a Corte Especial do STJ, para que seja determinada a restituição em dobro do indébito com fulcro no art. 42, parágrafo único, do CDC, é desnecessária a prova da má-fé, diferentemente da jurisprudência anterior de muitos tribunais pátrios, inclusive a desta 1ª Câmara Especializada Cível, que encampava a compreensão da 1ª Seção do STJ.
Todavia, a conclusão do raciocínio aplicado ao caso concreto, nas demandas de nulidade contratual, como a presente, não deve ser alterada, mantendo-se a repetição simples do indébito, porquanto, como dito alhures, o entendimento da Corte Especial do STJ é no sentido de que, para que haja a aplicação do art. 42, parágrafo único, do CDC, com a consequente restituição em dobro do indébito, embora prescinda de comprovação de má-fé, é necessário que haja ofensa à boa-fé objetiva, o que não se vislumbra na espécie.
Isso porque o fato de celebrar contrato posteriormente declarado nulo por inobservância de formalidade legal, notadamente quando não há legislação específica disciplinando sobre a matéria e, ainda, considerando a divergência jurisprudencial nos tribunais pátrios, com manifestação do STJ sobre o tema em momento posterior à celebração do contrato, é hipótese clara de engano justificável, não denotando violação à boa-fé objetiva por parte do Banco contratante, de modo que a solução deve ser a declaração de nulidade da avença com a restituição das partes ao status quo ante.
Nesse sentido, fazer retornar as partes ao estado anterior implica a devolução dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário do Apelante e a devolução do valor porventura disponibilizado a título de empréstimo pelo Banco/Apelado, providência última que, na espécie, não poderá ocorrer, já que o Banco não comprovou a aludida disponibilização do valor objeto do mútuo.
Nesse contexto, pondere-se que o documento acostado pelo Banco/Apelado (id nº. 703908 – pág.73) não serve de elemento de prova da efetiva transferência do valor contratado, notadamente por ser simples informativo interno e com valores não correspondentes ao valor indicado no instrumento contratual.
No que se refere ao dano moral e ao dever de responsabilização civil, estou em que estes restaram perfeitamente configurados, uma vez que a responsabilidade civil do fornecedor de serviços é objetiva, independentemente da existência de culpa (art. 14, do CDC), assim como o evento danoso e o nexo causal estão satisfatoriamente comprovados nos autos, ante a ilegalidade dos descontos efetuados no benefício previdenciário do Apelante, impondo-lhe uma arbitrária redução dos seus já parcos rendimentos.
No que pertine à responsabilização civil por danos morais, o Brasil adota a Teoria Pedagógica Mitigada, que aduz ter tal instituto um duplo viés: a) o caráter compensatório da vítima; e b) o aspecto pedagógico-punitivo do ofensor.
O valor a ser pago à vítima de um dano moral tem natureza jurídica de compensação, e não de indenização, porquanto não objetiva a restauração do status quo ante, mas, tão somente, a minimização dos prejuízos extrapatrimoniais causados, uma vez que o retorno ao estado anterior, exatamente como era, é impossível.
O arbitramento do quantum compensatório sempre foi alvo de muitas celeumas, notadamente, em razão da inexistência de critérios minimamente objetivos que pudessem garantir segurança jurídica e justiça no caso concreto.
O Brasil adotou durante muitos anos a Teoria do Livre Arbitramento, pela qual o juiz é livre para arbitrar o valor da compensação pelos danos morais, mas, atualmente, o STJ vem tentando objetivar, ao máximo, a atividade jurisdicional de quantificar o valor da compensação por dano moral, de modo que estabeleceu, na jurisprudência, o método bifásico de avaliação, pelo qual o julgador, na 1ª fase, deve extrair parâmetros jurisprudenciais para o caso, e, na 2ª fase, deve realizar um sopesamento das circunstâncias do caso concreto.
Partindo dessa perspectiva, consultando-se a jurisprudência dos tribunais pátrios, nota-se que, nos casos dessa natureza, o valor aquilatado a título de compensação por danos morais, em média, tem repousado no intervalo entre R$ 2.000,00 (dois mil reais) e R$ 8.000,00 (oito mil reais).
Pelas circunstâncias do caso sub examen, sobretudo considerando a quantidade de descontos, entendo que a reparação de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) pelos danos morais atende às duas vertentes da Teoria Pedagógica Mitigada, inibindo-se o enriquecimento sem causa, em homenagem aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
IV – DO DISPOSITIVO
Ante o exposto, CONHEÇO da APELAÇÃO CÍVEL, por atender aos requisitos legais de sua admissibilidade, e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para REFORMAR A SENTENÇA a quo e:
i) DECLARAR a nulidade do contrato de empréstimo consignado nº.013301469, CONDENANDO o APELADO à REPETIÇÃO DO INDÉBITO, de forma simples, acrescida de correção monetária e dos juros legais, referente às parcelas descontadas do benefício previdenciário do Apelante, relativa à aludida contratação.
ii) CONDENAR o APELADO ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de compensação por danos morais, com correção monetária incidindo a partir do arbitramento, nos termos da Súmula n° 362, do STJ, e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação.
iii) INVERTER o ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA para condenar o Apelado ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Custas ex legis.
É o VOTO.
Teresina, 21 de maio de 2021.
Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO
RELATOR
Teresina, 04/03/2022
0001920-05.2016.8.18.0088
Órgão JulgadorDesembargador DIOCLÉCIO SOUSA DA SILVA
Órgão Julgador Colegiado1ª Câmara Especializada Cível
Relator(a)RAIMUNDO EUFRASIO ALVES FILHO
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras Cíveis
Assunto PrincipalDefeito, nulidade ou anulação
AutorFRANCISCO LAURINDO DE MACEDO
RéuBANCO MERCANTIL DO BRASIL SA
Publicação04/03/2022