APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E CONDUTAS AFINS. DA ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS APTAS PARA A CONDENAÇÃO DO RÉU. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA QUE JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE POR FORÇA DA NATUREZA, FORMA DE ACONDICIONAMENTO E QUANTIDA DA DROGA APREENDIDA, PENA DE MULTA. ALMEJADA EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE SOB PENA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SANÇÃO EXPRESSAMENTE COMINADA PELO LEGISLADOR COMO PENA CUMULATIVA AO CRIME EM QUESTÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0753085-81.2020.8.18.0000 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 21/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0753085-81.2020.8.18.0000

APELANTE: PAULO HENRIQUE DE SOUZA SILVA

 

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E CONDUTAS AFINS. DA ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS APTAS PARA A CONDENAÇÃO DO RÉU. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA QUE JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE POR FORÇA DA NATUREZA, FORMA DE ACONDICIONAMENTO E QUANTIDA DA DROGA APREENDIDA, PENA DE MULTA. ALMEJADA EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE SOB PENA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SANÇÃO EXPRESSAMENTE COMINADA PELO LEGISLADOR COMO PENA CUMULATIVA AO CRIME EM QUESTÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CRIMINAL (417) -0753085-81.2020.8.18.0000
Origem: 
APELANTE: PAULO HENRIQUE DE SOUZA SILVA
 

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI


RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por PAULO HENRIQUE DE SOUZA SILVA, qualificado e representada nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que o condenou à pena de 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas e condutas afins, delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06).

 Consta na denúncia os seguintes fatos: 

“ Os policiais militares se dirigiram ao local declinada e ali encontraram o denunciado, que se identificou como Paulo Henrique de Souza Silva, o qual estava na porta da casa de jogos, sendo que ao fazerem uma busca pessoal neste, nada de ilícito foi encontrado em seu poder, porém o denunciado se mostrava nervoso.

Em seguida, os policiais avistaram uma rede estendida na sala da casa e ao realizarem uma busca no local, foi encontrada dentro dessa rede uma bolsa de criança contendo 40 pedras de substâncias petrificada “crack”, além da quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais), fracionadas em 10 moedas de R$1,00(um real), 46 moedas de R$0,50(cinquenta centavos) e 68 moedas de R$ 0,25 (vinte e cinco centavos).

O denunciado Paulo Henrique assumiu ser o proprietário do entorpecente e do dinheiro que estava na dentro da bolsa, alegando que a razão de estar vendendo droga é porque tinha uma filha recém- nascida.” 

A acusada foi preso em flagrante e denunciada pela prática do crime de tráfico de drogas, delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

 Inconformada, a defesa apresentou apelação e em suas razões recursais (ID 1730742, fls. 14\30) requereu: a) absolvição do apelante, com fulcro no princípio do in dubio pro reo; e, subsidiariamente: b) fixação da pena base no mínimo legal; c) reconhecimento do tráfico privilegiado; d) desconsideração ou redução da pena de multa.

 Em contrarrazões (ID 1730742, fls.32\42) o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL requer o parcial provimento do recurso, para que seja reconhecida a incidência da causa de diminuição de pena, em seu patamar mínimo, bem como o redimensionamento da pena de multa.

 Em fundamentado parecer, a Procuradoria Geral de Justiça, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto (ID 2502270).

 É o relatório. 

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto. 

MÉRITO 

I. DA PROVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO

Conforme relatado, o apelante pretende a reforma da sentença a quo que a condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, sustentando, em síntese, que não houve prova da sua responsabilidade criminal. Subsidiariamente, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado e fixação da pena base no mínimo legal.

Pois bem.

A pretensão absolutória, amparada na tese de insuficiência probatória, não comporta guarida, tendo em vista que tanto a materialidade quanto a autoria delitiva encontram-se comprovadas.

Tal tese defensiva, já invocada em alegações finais, restou profundamente analisada pelo Magistrado a quo no decreto condenatório, motivo pelo qual, a fim de evitar indesejada repetição e prestigiar o empenho demonstrado, transcreve-se parte da peça como razões de decidir:

“A materialidade do crime aventado na exordial restou inconteste, em face especialmente ao Laudo Definitivo (fls. 232/233), no qual se comprova a quantidade e natureza ilícita da substância apreendida, acondicionada em embalagens pequenas plásticas, prontas para comercialização, bem como pelas circunstâncias da prisão de PAULO HENRIQUE DE SOUZA DA SILVA, ressaltando para a quantidade 31g (trinta e um gramas) de substância petriforme de coloração amarelada, distribuída em 40 pedras, dividida em invólucros de plástico, com substância positiva para crack, bem como pelo auto de apresentação e apreensão, depoimento dos policiais e dessas provas coligidas.

[...]

Em juízo o acusado negou que a droga lhe pertencia. No entanto, diante da quantidade de 40 (quarenta) pedras divididas em invólucros plásticos, bem como de estarem acondicionados em invólucros plásticos e divididas em frações iguais, e ainda da droga ter sido encontrada próxima a ele, em uma bolsa de criança, que pelos indícios, o comércio da substância ilícita encontrada é algo que restou patentemente caracterizado. A caracterização do tráfico também ganhou força com os depoimentos dos policiais, os quais afirmaram ter encontrado em posse do acusado 40 (quarenta) pedras em embrulhos de drogas.

Nesses termos, com a prova coligida aos autos resta comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas imputado ao réu na denúncia.

[...]

Com relação a autoria e responsabilidade penal do Réu, bem como quanto as demais circunstâncias supramencionadas, necessário se torna proceder o estudo das provas carreadas nos autos, cotejando-as com os fatos descritos na denúncia. Prima facie, diante do interrogatório prestado pelo Réu, na Polícia e em Juízo, bem como pelos depoimentos prestados pelos Policiais Militares, constata-se que a droga foi efetivamente encontrada em poder do acusado. As circunstâncias e fatores ocorridos demonstram cabalmente que PAULO HENRIQUE DE SOUZA SILVA, estava praticando a mercância de drogas na presente data.”

A estas razões pouco há de se acrescentar, haja vista que restou sobejamente demonstrada a conduta criminosa perpetrada pelo insurgente.

In casu, em que pese a negativa do acusado aduzido que a droga não era sua e que o dinheiro apreendido era referente a venda de frutas, e que a droga foi encontrada na bolsa em sua residência , tenho que a forma como a droga foi encontrada 31(trinta e uma) gramas distribuídas em 40 pedras divididas em invólucros de plásticos com sustância positiva para o crack, bem como as circunstâncias em que se deu a ação, e pela forma que estavam embalados, fracionados e separados, não deixam dúvidas de que a acusada estava envolvido com o comércio espúrio.

Vale ressaltar, ainda, que é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possuem credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Neste sentido, decidiu o STJ, nos seguintes julgados: 

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE EN-TORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCES-SÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISA-DA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INS-TÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLI-CIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILI-DADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDE-NAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEAN-DRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PRO-VAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGI-MENTAL DESPROVIDO.

[...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico.

[...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021) 

Nesse contexto, pelas provas carreadas aos autos, especialmente pelos depoimentos das testemunhas, como dos policiais que presenciaram o fato e apreenderam a droga, pelo Auto de Apresentação e Apreensão (ID 1730738, fls.188), Laudo de Exame de Constatação (ID 1730738, fls.192) e Laudo de Exame Pericial em Substâncias (ID 1730738, fls.466\468), conclui-se pela improcedência das alegações defensivas, uma vez que houve a plena caracterização da autoria delitiva.

As provas carreadas nos autos revelam com segurança, portanto, que o Apelante praticou os crimes previstos nos art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Ante estas considerações, devidamente comprovadas a materialidade e autoria do delito, não merece acolhida a tese arguida. 

II. TESE DE ERRO DE DOSIMETRIA DA PENA 

O Apelante aduz ainda erro na dosimetria da pena, fundamento seu pleito em três argumentos: 1) fixação da pena base no mínimo legal e 2) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

 Neste aspecto, torna-se importante esclarecer que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências do crime; e, ainda, comportamento da vítima.

 Nos crimes de tráfico, deve-se ainda observar o disposto no art. 42 da Lei nº11.343\2006 que autoriza o aumento da pena na fase das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal em razão da natureza e/ou quantidade da droga.

Quando, na fixação da pena-base, todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao apelante, incabível a fixação da reprimenda acima do mínimo legal na primeira etapa da operação.

 Estabelecidas tais premissas, há de se analisar o caso sub judice.

 A análise dos autos revela que três circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente ao acusado, a saber: conduta social, natureza e quantidade da substância.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

 Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEI-DA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“Há nos autos elementos para valorar a conduta social.” 

Acontece que o magistrado não fundamentou essa conduta social, bem como não constam nos autos elementos para analisar a conduta social do acusado.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

 Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDI-NÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENA-TÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILE-GALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVI-DO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em área de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) 

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância

 NATUREZA/ QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA: A Lei nº 11.343/06 estabelece, em seu artigo 42 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

 A sentença condenatória valorou tal circunstância aduzindo que “as circunstâncias preponderantes do art. 42 da LAD são desfavoráveis ante a natureza do entorpecente posto que a mais nociva de todas, merecendo maior grau de reprovabilidade.”

 In casu, a quantidade aprendida foi razoável (31gramas), e natureza da droga (crack) justificam o aumento da pena base acima do mínimo legal, constituindo fundamento idôneo a ensejar a exasperação da pena-base, conforme preceitua o art. 42 da Lei nº 11.343\06.

 Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados: 

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal a evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.

2. "A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o "profissionalismo" do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021)

  Assim, há que se manter a valoração negativa de tal circunstância.

 Assim, verifico apenas a existência de duas judiciais desfavoráveis do art. 42 da Lei de Drogas. Com efeito, utilizando o critério adotado pelo STJ de 1\5 para essa circunstância judicial, a pena base deve ser fixada em 07 anos.

Contudo, verifico que o juiz a quo fixou a pena base em 06( seis) anos, in litteris:

“Para o delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, fixo a pena base em 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa.”

Assim, por ser mais favorável ao réu, mantenho a pena base fixada anteriormente pelo magistrado, em 06(anos) e 600 (seiscentos) dias-multa.

 A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo: 

"Art. 33 omissis

(...)

4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". 

Surge, portanto, a imprescindibilidade da análise das circunstâncias concretas que denotam se o acusado é primário, tem bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas nem integra organização voltada para a prática de delitos.

 Tais circunstâncias serão essenciais para estabelecer o coeficiente da redução da causa de diminuição a ser empregada na terceira fase de aplicação da pena.

 In casu, a autoria e materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06 restou claramente comprovada, como explicitado acima.

 Entretanto, o magistrado a quo afastou a causa de diminuição de pena aduzindo que “Inexiste causa de diminuição da pena, pois que o réu se dedica a atividades criminosas, respondendo a ações penais com base na Lei Maria da Penha.”

O juiz singular ocorreu em equívoco, haja vista que não se pode negar a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no fato de o réu responder a inquéritos policiais ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade).

De outro viés, o apelante almeja o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado, em seu grau máximo, qual seja, na fração de 2/3 (dois terços).

Todavia, tenho que a natureza, a forma de acondicionamento e a quantidade das drogas confiscadas em poder do recorrente – quantidade 31g (trinta e um gramas) de substância petriforme de coloração amarelada, distribuída em 40 pedras, dividida em invólucros de plástico, com substância positiva para crack-, não autorizam a concessão do redutor em grau máximo.

Nessa perspectiva, a natureza e a quantidade da droga estão entre os critérios preponderantes para aferição de maior reprovabilidade da conduta, sobretudo porque, "como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva é a substância ou quanto maior a quantidade da droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa" (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação criminal especial comentada. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 808)

Assim sendo, o patamar de 2/3 (dois terços) pretendido no recurso não se revela o mais adequado ao caso em apreço, pois deve ser reservado para aqueles que movimentam pouquíssima quantidade de entorpecentes de menor potencial lesivo.

Acerca do assunto, Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho esclarecem:

“A grande questão é sobre o quantum a diminuir, dentro do parâmetro fixado pelo legislador (1/6 a 2/3). Como já dissemos, para obter a causa de diminuição de pena, os requisitos devem estar todos preenchidos cumulativamente. Ou se preenchem todos os requisitos ou não se preenche nenhum. Ou o sujeito é primário ou não é, ou tem bons antecedentes ou não tem, ou participa de atividades criminosas ou não participa, ou integra organização criminosa ou não integra. Não há meio-termo. Assim, como não é possível fazermos gradações utilizando os parâmetros indicados pelo próprio legislador (primariedade, bons antecedentes, não participar de atividades criminosas e não integrar organização criminosa), pois tais conceitos não admitem meio-termo, entendemos que o intérprete deve se valer de outros elementos do caso concreto para avaliar o quantum da causa de diminuição. Do contrário, sempre que tivesse direito ao benefício, a causa de diminuição seria inexoravelmente aplicada no máximo (2/3). Assim, entendemos que o magistrado deverá analisar o quanto diminuir à luz dos elementos do art. 42, notadamente a natureza e a quantidade da droga. Essa vem sendo a posição dos Tribunais Superiores (Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. São Paulo: Método, 2008. p. 126-127).

Nesse passo, aplico a fração de 1\6(um sexto) na presente causa de diminuição pena.

Portanto, considerando que a pena base do acusado foi de 06 (seis) anos de reclusão e que não há causas que atenuam ou agravam a pena, aplico a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em 1\6 (um sexto) e fixo a pena da Apelante em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP, mantendo-se incólume os demais termos da r. sentença.

Deixo para o juiz da execução a realização da detração penal, nos termos do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal.

 No tocante a isenção de pena de multa, verifico que é descabido tal pedido, pois, sendo ela o preceito secundário da norma, não pode ser negada a sua vigência pela condição de miserabilidade do acusado, eis que ausente previsão legal para tanto.

Assim, eventual dificuldade financeira do acusado não exclui a condenação da pena de multa, não havendo previsão legal nesse sentido, até porque pobreza não é causa excludente de punibilidade.

Por fim, anote-se que, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o réu, mesmo sendo beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais.

Jurisprudência in verbis:

STJ. PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...) CUSTAS. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 804 DO CPP.

(...)

5. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 4/9/2014).

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 464.526/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 09/12/2014). 

Contudo, entendo necessária o redimensionamento da pena de multa, haja vista o reconhecimento da causa de diminuição da pena do art. 33,§4º da Lei de 11.343\2006 em seu patamar de 1\6, fixando a pena de multa em 500(quinhentos) dias-multa.  

DISPOSITIVO 

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei 11343/2006, mas aplicando-a no patamar mínimo e, consequentemente, o redimensionamento da pena de multa, reduzindo a pena do acusado para 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 É como voto.

Teresina, 21/09/2021