APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONCESSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. MANUTENÇÃO DO MENOR SOB GUARDA COMO DEPENDENTE DO IAPEP – SAÚDE. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Com efeito, atendendo à disposição constitucional prevista no art. 227, deve o Apelante Estado do Piauí adotar as medidas que assegurem a efetivação dos direitos do menor. 2. Desse modo, considerando que a inclusão do beneficiário do plano de saúde se deu consoante a legislação então vigente, tem-se que a modificação legislativa posterior não pode retirar-lhe a condição de dependente, sob pena de prejudicar o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. 3. Recurso conhecido e improvido, Sentença mantida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0001596-41.2015.8.18.0026 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara de Direito Público - Data 06/09/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0001596-41.2015.8.18.0026

APELANTE: INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA E PREVIDÊNCIA DO ESTADO DO PIAUÍ - IAPEP, PROCURADORIA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

APELADO: CLARA BEATRIZ DA SILVA NASCIMENTO, SAMUEL DA SILVA NASCIMENTO, ERISVALDA MARIA DA SILVA
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: JOSE RIBAMAR COELHO FILHO

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONCESSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. MANUTENÇÃO DO MENOR SOB GUARDA COMO DEPENDENTE DO IAPEP – SAÚDE. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. Com efeito, atendendo à disposição constitucional prevista no art. 227, deve o Apelante Estado do Piauí adotar as medidas que assegurem a efetivação dos direitos do menor. 2. Desse modo, considerando que a inclusão do beneficiário do plano de saúde se deu consoante a legislação então vigente, tem-se que a modificação legislativa posterior não pode retirar-lhe a condição de dependente, sob pena de prejudicar o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. 3. Recurso conhecido e improvido, Sentença mantida.

 

DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em votar pelo conhecimento e improvimento do recurso, para manter a sentença recorrida em seus próprios termos e fundamentos, em harmonia com o parecer Ministerial Superior.

  RELATÓRIO 

Cuida-se, de APELAÇÃO CÍVEL proposta pelo ESTADO DO PIAUÍ – PI e pela FUNDAÇÃO PIAUÍ PREVIDÊNCIA, devidamente qualificados, nos autos de AÇÃO DE CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE, com pedido liminar, contra sentença, ID 1463139, ação proposta por CLARA BEATRIZ DA SILVA NASCIMENTO E SAMUEL DA SILVA NASCIMENTO, também já qualificados.

Por meio dessa decisão, o magistrado de piso, julgou procedente JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por SAMUEL DA SILVA NASCIMENTO em face do ESTADO DO PIAUÍ, o que faço para, deferindo tutela provisória de urgência pleiteada na inicial: a) CONDENAR o requerido na implantação do benefício previdenciário de pensão por morte em favor do autor, isto desde a data do óbito (14/08/2014, fls. 37 de ID 3999779), com o consequente pagamento das prestações em atraso. Em face do entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de controle concentrado de constitucionalidade, incidirão juros de mora, nos termos do art. 1º-F da Lei n° 9.494/97, a contar da citação (art. 240 do CPC), bem como correção monetária, a contar de cada vencimento, pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da EC n° 62/2009, até a data da expedição do precatório. Após, o crédito deverá ser corrigido pelo IPCA-E. b) Defiro a tutela de urgência para determinar que o requerido implante, no prazo de 20 dias contados desta intimação, o benefício de pensão por morte ao requerente. O Estado do Piauí é isento do pagamento de custas e despesas processuais. Face à sucumbência, nos termos do artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, condeno a parte requerida em honorários advocatícios da parte adversa, no importe de 10% (dez por cento) do valor das prestações atrasadas (art. 85, § 3º, inciso I, do CPC). Sentença sujeita a reexame necessário (Súmula 490 do STJ - “A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas”). Decorrido o prazo recursal legal, com ou sem a apresentação de recurso judicial, remetam-se os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, com as homenagens e cautelas de estilo (art. 1010, §3º do CPC). 

Insatisfeito com a r. decisão, o Estado do Piauí interpôs Recurso de Apelação ID 1463143, no qual sustenta a violação ao princípio da precedência ao custeio, a violação ao art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91 e a inaplicabilidade do estatuto da criança e do adolescente ao caso. Aduz a revogação do art. 12 da Lei nº 4051/86, a impossibilidade de concessão de tutela provisória de urgência e a ausência de análise da dependência econômica.

Contrarrazões ao recurso de apelação ID 1490289, nas quais a parte apelada alega que as normas jurídicas extraíveis do ECA que digam respeito ao objeto da lei (dispor sobre a proteção integral à criança e ao adolescente, cf. art. 1º), têm preferência sobre as normas da LBPS.

Notificado, o Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento, mas pelo desprovimento do apelo, para manter a sentença recorrida em seus termos e fundamento.

É o relatório.

Passo ao voto. 

Conheço do recurso interposto, uma vez que o juízo de admissibilidade está corretamente preenchido.

No mérito, o argumento de inexistência de direito do autor à percepção do benefício de pensão por morte, decorrente de morte de sua avó paterna, não deve prosperar, senão vejamos.

Extrai-se dos autos que o autor Samuel da Silva Nascimento era tutelado de sua avó desde o ano de 2007, quando possuía 07 anos de idade. Quando do ajuizamento da ação o menor contava com 15 anos e, portanto, a dependência econômica era presumida, seja pela menoridade, seja pela condição de tutelado, tanto que obteve concessão de pensão por morte temporária no INSS.

Com efeito, restou confirmado pelos depoimentos das testemunhas que o autor sempre viveu com a avó e que a mesma (avó) sempre cuidou dele e que o levava para consultas médicas, custeava as despesas e custos do seu cotidiano. Considerou-se, ainda, que à época do falecimento da avó dos requerentes, o autor estava sob sua guarda, razão pela qual foi considerado dependente daquela, inclusive para fins previdenciários, conforme a bem prolatada Sentença.

O Apelante, alegou que a redação do § 2º, do art. 16 da Lei retirou os menores sob guarda do direito de receber benefícios previdenciários gozados pelos filhos, enteados e menores tutelados e, por essa razão, o autor não teria direito à pensão de sua avó.

Contudo, para o deslinde da controvérsia em apreço, deve-se levar em conta que a avó do autor era servidora pública estadual e que era regida pela Lei Complementar Estadual 40/2004, que dispõe sobre o regime próprio de previdência social dos servidores públicos do Estado do Piauí.

Referida lei, em seu art. 6º, dispõe que:

Art. 6º O Regime Próprio de Previdência Social de que trata esta Lei não poderá custear e conceder benefícios nem possuir beneficiários distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, salvo disposição em contrário da Constituição Federal. Grifo Nosso.

Do mesmo modo, a Lei estadual se serve da Lei Federal nº 8.213/91 para definir os beneficiários da pensão por morte do servidor público piauiense, que assim prevê em seu art. 16, § 2º:

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica, na forma estabelecida no Regulamento.

Com efeito, a sentença a quo, considerou que a situação do autor se configurava como a do menor sob guarda e, por isso, este tinha direito ao benefício de pensão por morte pleiteado. O decisium não merece reforma, senão vejamos:

O menor sob guarda foi pretensamente excluído da proteção previdenciária, sendo este suprimido do rol de dependentes do segurado da Previdência Social, desde a alteração feita pela Lei nº 9.528, de 1997, na lei previdenciária, a qual deu nova redação ao artigo art. 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que passou a ter os termos acima expostos.

Porém, essa alteração na legislação previdenciária encontrou resistência nos juízos de primeiro grau, bem como nos tribunais superiores. Isso porque não foi expressamente revogado o art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual preceitua:

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

(...)

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Grifo nosso.

Nessa senda, ante a possibilidade de aplicação de duas leis válidas, os magistrados divergem, uns interpretando a favor da criança e do adolescente, invocando a proteção constitucional a elas conferida; outros, aplicam na espécie a lei previdenciária específica.

Portanto, a controvérsia acima demonstrada não mais persiste, em especial nos casos em que se evidencia o conflito das normas suso mencionadas, visto que os tribunais vêm decidindo sobre a questão tomando por base o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na forma do aresto a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. SOBRESTAMENTO DO FEITO. NÃO OBRIGATORIEDADE. MENOR SOB GUARDA. DIREITO A RECEBER PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. PREVALÊNCIA DO ART. 33, § 3º, DO ECA. RESP REPETITIVO N. 1.141.258/RS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 97 DA CARTA MAGNA E À SÚMULA VINCULANTE N. 10/STF. ADIN PENDENTE DE JULGAMENTO NO STF. RECURSO IMPROVIDO. 1. Em se considerando que na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.083/DF, em trâmite perante a Suprema Corte, não houve determinação de suspensão de ações relativas ao tema, e que não há necessidade de sobrestamento do presente feito, deve esta Corte Superior prestar normalmente a jurisdição. Precedentes. 2. Esta Corte Superior firmou convicção no sentido de que "o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do artigo 33, § 3º. do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória n. 1.523/1996, reeditada e convertida na Lei n. 9.528/1997" (Recurso Especial Repetitivo n. 1.141.258/RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção). 3. Na hipótese, inexiste ofensa ao art. 97 da Constituição Federal ou à Súmula Vinculante n. 10/STF, porque, segundo consignado no voto condutor do julgado repetitivo da Primeira Seção, diante do silêncio da Lei Geral da Previdência Social quanto ao menor sob guarda e considerando, ainda, a norma específica que estende a pensão por morte aos menores nessa situação - art. 33, § 3º, da Lei n. 8.069/1990 -, deve ser reconhecida a eficácia desta última, lei especial, a qual se harmoniza com os preceitos constitucionais e sobretudo com a ideologia do sistema jurídico que prioriza a proteção ao menor e ao adolescente. 4. Diante desse raciocínio, desnecessária eventual declaração de inconstitucionalidade do art. 16, § 3º, da Lei n. 8.213/1991, conforme decidido pela Corte Especial ao julgar Questão de Ordem no ERESP n. 727.716/SP. 5. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt na Pet: 7436 PR 2009/0153110-3, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 22/05/2019, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 05/06/2019). Grifo Nosso.

Conforme apontado acima, depreende-se do entendimento supra que o enquadramento do menor sob guarda como beneficiário estaria, a rigor, acobertado pelo princípio da isonomia, sendo, portanto, inconstitucional qualquer distinção que se possa realizar entre menor sob guarda e o tutelado, de forma a incluir este e excluir aquele. Aliás, os preceitos constitucionais devem ser harmonizados, sobretudo com a ideologia do sistema jurídico que prioriza a proteção ao menor e ao adolescente.

Nada obstante, referida exclusão do menor sob guarda do rol de dependentes do segurado da Previdência Social trata-se de discriminação, que fere de morte o princípio da isonomia, em total confronto com os princípios constitucionais.

Nesse sentido, evidenciando-se, pois, o princípio constitucional de proteção especial da criança e do adolescente, tem se manifestado a jurisprudência no sentido de ser sim concedida a pensão por morte a menor sob guarda. In verbis:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – OBRIGAÇÃO DE FAZER – MENOR SOB GUARDA JUDICIAL – AÇÃO ORDINÁRIA – MANUTENÇÃO DA MENOR SOB GUARDA COMO DEPENDENTE DO IAPEP – SAÚDE – POSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA. 1. Atendendo à disposição constitucional prevista no art. 227, deve o Estado adotar as medidas que assegurem a efetivação dos direitos do menor. 2. Assim, considerando que a inclusão da beneficiária do plano de saúde se deu consoante a legislação então vigente, tem-se que a modificação legislativa posterior não pode retirar-lhe a condição de dependente, sob pena de malferir o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. 3. Recursos conhecidos e improvidos. (TJPI | Apelação / Remessa Necessária Nº 0700428-02.2019.8.18.0000 | Relator: Luiz Gonzaga Brandão De Carvalho | 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 28/08/2020).

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PENSÃO POR MORTE. IMPROCEDENTE. 1. A lide restringe-se à comprovação da condição de dependente previdenciária da autora em relação à falecida, uma vez que os menores residiam com a sua tia avó até sua morte, dependendo economicamente da mesma para suas necessidades, como alimentação, educação, vestuário, como ficou comprovado através de prova testemunhal. 2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores. 3. À luz do princípio constitucional de proteção especial da criança e do adolescente, o menor sob guarda pode ser considerado dependente previdenciário do segurado, nos termos do art. 33, §3º, do ECA, combinado com o art. 16, § 2º, da Lei de Benefícios, desde que comprovada a dependência econômica, conforme dispõe a parte final deste último dispositivo. 4. Restando comprovado que a guardiã de fato das partes autoras menores era efetivamente a responsável por sua assistência econômica, moral e educacional, precisamente as obrigações devidas de um guardião judicial, deve ser aquele equiparado a este, para fins previdenciários. 5. Importa ressaltar que, segundo o que prevê o Código Civil em seu art. 1696, “o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”. Então, a título de exemplo, mesmo que a parte autora fosse órfã de pai e mãe, a obrigação de prestar alimentos recairia primeiramente sobre os avós. 6. Sentença mantida. Recurso improcedente.(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2009.0001.003060-3 | Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 06/02/2018 ). Grifo Nosso.

Desse modo, para que o menor sob guarda tenha direito a pensão por morte, é preciso que seja comprovada a dependência econômica do neto, autor, em relação a sua avó materna falecida, o que ocorreu no caso concreto, visto que restou demonstrado em sede de audiência de instrução que o menor vivia com a sua avó falecida, sob sua dependência econômica, sustento e proteção.

Com efeito, verifica-se, pois, que a melhor interpretação dada ao presente caso é a de que a pensão por morte deve ser concedida ao autor, não merecendo reforma a sentença.

Ante o exposto e considerando o mais que dos autos consta, em harmonia com o parecer Ministerial Superior, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso, para manter a sentença recorrida em seus próprios termos e fundamentos.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira – Relator, Des. Manoel de Sousa Dourado e Dr. Dioclécio Sousa da Silva (convocado). 

Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. Luiz Gonzaga Brandão de Carvalho. 

 Impedido(s): Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. José Ribamar da Costa Assunção, Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé 

SALA DAS SESSÕES DE VIDEOCONFERÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 02 de setembro de 2021.

Des.  José James Gomes Pereira

 Relator

Teresina, 06/09/2021