EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SUSPENSÃO DE PREGÃO ELETRÔNICO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA QUANTO À INEXEQUIBILIDADE DO PREÇO. INOCORRÊNCIA DE ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA QUE FIXA A REMUNERAÇÃO DO CONTRATADO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE QUANDO À DESCLASSIFICAÇÃO RELATIVA AO LOTE 26. AUSÊNCIA DE PROVA DA ILEGALIDADE DA REVOGAÇÃO DE LOTE. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Da analise, das alegações de violação aos princípios da moralidade, competitividade e probidade, vislumbro agora em sede de cognição exauriente, que a Impetrante pretende demonstrar a inexequibilidade dos preços estimados no edital por meio de planilha demonstrativa do valor presente líquido (VPL). Ocorre que não constam, nos autos, quaisquer documentos explicativos para as variáveis utilizadas pela empresa em relação aos valores de investimento total e do valor da taxa mínima de atratividade. 2. No que tange à alegação de abusividade das cláusulas editalícias, a Impetrante aduz que a cláusula 8.2 do Edital, ao condicionar a remuneração do contratado à quantidade de pessoas transportadas por dia letivo (cláusula 8.2.1.) seria abusiva. Compulsando os autos, no entanto, observo no anexo I do Edital (Termo de Referência) a cláusula 8.2.1.2, importa que o deságio decorrente da frequência dos alunos só é aplicado em casos de culpa da contratada, condição que se figura razoável e compatível com a finalidade do certame e com a lisura e eficiência do contrato. 3. Em relação às decisões das autoridades coatoras acerca da impugnação e do recurso administrativo apresentados, em que a Impetrante aponta ofensa aos princípios da motivação, ampla defesa, contraditório, razoabilidade, proporcionalidade e publicidade, observo, após análise dos autos, que tanto na resposta às impugnações quanto na análise dos recursos administrativos, as Autoridades Coatoras apresentaram extensa fundamentação, contrariamente ao alegado pela Impetrante. Mesmo que de modo sucinto, os questionamentos foram adequadamente enfrentados e respondidos, estando devidamente fundamentado o ato administrativo. Certo é que a mera irresignação com o resultado não é argumento hábil a indicar nulidade em ato suficientemente fundamentado por parte da autoridade pública responsável pelo certame. 4. Por sua vez, quanto à alegação de violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade decorrentes da desclassificação da empresa Impetrante em relação ao Lote nº 26, observo que ela própria admite o equívoco na indicação do lote da proposta, erro formal crasso considerado pela autoridade coatora como evidente desídia. Aqui, observo que, em se tratando de erro crasso e de análise por parte da administração, inexistindo flagrante desproporcionalidade, não cabe ao Poder Judiciário substituir-se ao Administrador, ainda mais para retificar erros praticados por licitante, ora Impetrante. 5. Por derradeiro, em relação à revogação do lote nº 17, para o qual a Impetrante sagrou-se vencedora, observo que a irresignação contra tal ato poderia ser discutida por via de recurso administrativo próprio, não constando dos autos informação de que tal recurso tenha sido manejado e não conhecido pela Administração, não restando demonstrado qualquer vício que possa macular, em sede de cognição sumária, o procedimento licitatório. Certo é que cabe a Administração motivar suas decisões, bem como de acordo com a conveniência manter ou não determinadas questões, não havendo que se falar em nulidade do procedimento licitatório. 6. Segurança denegada, em conformidade com o parecer ministerial. (TJPI - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL 0714390-92.2019.8.18.0000 - Relator: LUIZ GONZAGA BRANDAO DE CARVALHO - 2ª Câmara de Direito Público - Data 04/10/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) N^o 0714390-92.2019.8.18.0000

IMPETRANTE: SILVA E BARROS LTDA - EPP

Advogado(s) do reclamante: ALEX NORONHA DE CASTRO MONTE

IMPETRADO: PREGOEIRO DA DIRETORIA DE LICITAÇÕES DA SEADPREV ANTONIO CARLOS DE SOUSA COSTA, PREGOEIRO DA DIRETORIA DE LICITAÇÕES DA SEADPREV WALTER CARLOS LIMA, SECRETARIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ, SECRETARIO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DO PIAUÍ 

RELATOR(A): Desembargador LUIZ GONZAGA BRANDÃO DE CARVALHO

 

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SUSPENSÃO DE PREGÃO ELETRÔNICO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA QUANTO À INEXEQUIBILIDADE DO PREÇO. INOCORRÊNCIA DE ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA QUE FIXA A REMUNERAÇÃO DO CONTRATADO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE QUANDO À DESCLASSIFICAÇÃO RELATIVA AO LOTE 26. AUSÊNCIA DE PROVA DA ILEGALIDADE DA REVOGAÇÃO DE LOTE. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Da analise, das alegações de violação aos princípios da moralidade, competitividade e probidade, vislumbro agora em sede de cognição exauriente, que a Impetrante pretende demonstrar a inexequibilidade dos preços estimados no edital por meio de planilha demonstrativa do valor presente líquido (VPL). Ocorre que não constam, nos autos, quaisquer documentos explicativos para as variáveis utilizadas pela empresa em relação aos valores de investimento total e do valor da taxa mínima de atratividade. 2. No que tange à alegação de abusividade das cláusulas editalícias, a Impetrante aduz que a cláusula 8.2 do Edital, ao condicionar a remuneração do contratado à quantidade de pessoas transportadas por dia letivo (cláusula 8.2.1.) seria abusiva. Compulsando os autos, no entanto, observo no anexo I do Edital (Termo de Referência) a cláusula 8.2.1.2, importa que o deságio decorrente da frequência dos alunos só é aplicado em casos de culpa da contratada, condição que se figura razoável e compatível com a finalidade do certame e com a lisura e eficiência do contrato. 3. Em relação às decisões das autoridades coatoras acerca da impugnação e do recurso administrativo apresentados, em que a Impetrante aponta ofensa aos princípios da motivação, ampla defesa, contraditório, razoabilidade, proporcionalidade e publicidade, observo, após análise dos autos, que tanto na resposta às impugnações quanto na análise dos recursos administrativos, as Autoridades Coatoras apresentaram extensa fundamentação, contrariamente ao alegado pela Impetrante. Mesmo que de modo sucinto, os questionamentos foram adequadamente enfrentados e respondidos, estando devidamente fundamentado o ato administrativo. Certo é que a mera irresignação com o resultado não é argumento hábil a indicar nulidade em ato suficientemente fundamentado por parte da autoridade pública responsável pelo certame. 4. Por sua vez, quanto à alegação de violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade decorrentes da desclassificação da empresa Impetrante em relação ao Lote nº 26, observo que ela própria admite o equívoco na indicação do lote da proposta, erro formal crasso considerado pela autoridade coatora como evidente desídia. Aqui, observo que, em se tratando de erro crasso e de análise por parte da administração, inexistindo flagrante desproporcionalidade, não cabe ao Poder Judiciário substituir-se ao Administrador, ainda mais para retificar erros praticados por licitante, ora Impetrante. 5. Por derradeiro, em relação à revogação do lote nº 17, para o qual a Impetrante sagrou-se vencedora, observo que a irresignação contra tal ato poderia ser discutida por via de recurso administrativo próprio, não constando dos autos informação de que tal recurso tenha sido manejado e não conhecido pela Administração, não restando demonstrado qualquer vício que possa macular, em sede de cognição sumária, o procedimento licitatório. Certo é que cabe a Administração motivar suas decisões, bem como de acordo com a conveniência manter ou não determinadas questões, não havendo que se falar em nulidade do procedimento licitatório. 6. Segurança denegada, em conformidade com o parecer ministerial.

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar inaudita altera pars, impetrado por J E Silva Lima Eireli (“Strada Turismo”) em face de atos supostamente ilegais praticados pelo PRIMEIRO e SEGUNDO PREGOEIROS DA DIRETORIA DE LICITAÇÕES DA SEADPREV, pelo Secretário de Administração e Previdência do Estado do Piauí, e pelo Secretário de Educação do Estado do Piauí, todos indicados como autoridades coatoras no vertente mandamus.

Alega a impetrante que concorreu em procedimento licitatório na modalidade pregão eletrônico do tipo menor preço por lote, promovido pela SEADPREV e pela SEDUC, conforme regras contidas no Edital de Licitação nº 11/2019, anexado aos presentes autos, que apresentou impugnação ao edital e recurso administrativo em face do resultado do certame, os quais foram respondidos de forma vaga e genérica pela Autoridade Coatora.

Diz, ainda, que o Lote nº17, para o qual a Impetrante sagrou-se vencedora, foi revogado de maneira imotivada pelo pregoeiro, sendo este o único lote a ser objeto de ato revocatório, que tal conduta, com a ausência de previsão editalícia para recurso contra o ato revocatório, evidenciam a ilegalidade do certame.

Aduz que teria havido ofensa aos princípios da moralidade, competitividade e probidade, tendo em vista a subfaturação de preços previstos para a execução do serviço, o que provocaria a inexequibilidade da licitação, bem como com a presença de cláusulas abusivas no edital, a exemplo do item nº 8.2, que condicionou a remuneração das empresas licitantes contratadas à frequência do alunado à escola.

Aponta que a análise da viabilidade econômico-financeira do projeto indica que os valores constantes no edital resultam em um valor presente líquido (VPL) negativo para todos os lotes, evidência, no seu sentir, da inexequibilidade do preço. A respeito da abusividade de cláusulas do edital, a Impetrante afirma que o item 8.2., que condiciona o pagamento à frequência dos estudantes, utiliza critério de medida evento que não compete às empresas prestadoras do serviço de transporte, de tal modo que provoca desequilíbrio na relação contratual.

Informa no que diz respeito às decisões das autoridades coatoras acerca da impugnação e do recurso administrativo apresentados, a Impetrante aponta ofensa aos princípios da motivação, ampla defesa, contraditório, razoabilidade, proporcionalidade e publicidade. Alegando, neste ponto, que a decisão dos pregoeiros não analisou todos os argumentos deduzidos nos recursos aviados; que não pôde ter acesso imediato a documentos necessários para o manejo de recursos, tendo sido necessário protocolo de requerimento para acesso de cópias dos autos; e que o ato revocatório do lote nº 17 fez menção a documento - parecer aprovado PGE/PLC nº 2131/19 - que não consta dos autos e ao qual, mesmo após formulação de requerimento, a Impetrante não teria tido acesso.

Aponta, ainda violação à razoabilidade e proporcionalidade também no que se refere à desclassificação da impetrante em relação ao lote nº 26, tendo em vista que o lote e a GRE informados na proposta não correspondiam com a oferta de preços apresentada. Argumenta a Impetrante, aqui, que, não obstante o equívoco, a leitura da  oferta permitiria a identificação do lote correto.

Ao final, pleiteia a Impetrante a concessão de liminar inaudita altera pars para suspender cautelar e liminarmente o Pregão Eletrônico AA.0021000988/19-41-SEADPREV/PI, regido pelo Edital nº 11/2019, bem como todo ato administrativo tendente à contratação das empresas declaradas vencedoras até o julgamento de mérito do mandamus, tendo em vista seu direito líquido e certo a participar de um certame compatível com as garantias constitucionais e legais.

Manejado o presente mandamus no plantão judicial, o douto Desembargador Plantonista deixou de apreciar o pedido liminar com base na Resolução nº 111/2018 do TJPI, vieram-me os autos conclusos.

Esta relatoria indeferiu a liminar pleiteada.

O Estado do Piauí, em sua defesa, aduziu, em síntese, acerca de inexistência de direito líquido e certo por parte do impetrante, bem como da impossibilidade do Poder Judiciário substituir a Administração Pública em seus atos administrativos.

O Ministério Público Superior se manifestou pela denegação da segurança.

É o relatório.

 

VOTO

O Desembargador BRANDÃO DE CARVALHO (Relator):

 

Preambularmente, necessário elencar que o mandado de segurança é ação de índole constitucional destinada a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (CF, art. 5º, LXIX).

Por direito líquido e certo se entende aquele amparado e prova pré-constituída, isto é, que não demanda dilação probatória para além daquela apresentada no momento da impetração. Assim, é necessário que a ação mandamental esteja instruída com todos os documentos necessários à demonstração cabal do direito do impetrante.

Da analise, das alegações de violação aos princípios da moralidade, competitividade e probidade, vislumbro agora em sede de cognição exauriente, que a Impetrante pretende demonstrar a inexequibilidade dos preços estimados no edital por meio de planilha demonstrativa do valor presente líquido (VPL). Ocorre que não constam, nos autos, quaisquer documentos explicativos para as variáveis utilizadas pela empresa em relação aos valores de investimento total e do valor da taxa mínima de atratividade.

Cediço, o VPL é um método para avaliação de investimentos que depende de um cálculo estimativo dos fluxos de caixa futuros trazidos para a data inicial do investimento. Este cálculo depende de uma série de estimativas relativas à taxa de desconto, das entradas e saídas, dentre outras, que envolvem estimativas realizadas pelo investidor. Tais estimativas, no entanto, não são suficientes para tornar evidente o direito da Impetrante.

No presente caso, a Impetrante não apresentou qualquer justificativa para a indicação do valor total investido, nem muito menos para as demais variáveis estimadas e inseridas no seu cálculo de VPL. Ademais, os documentos juntados pela própria Impetrante constam as planilhas utilizadas pelas autoridades coatoras para o cálculo dos valores nas quais foram incluídas as margens de lucro das eventuais contratadas e que indicam serem viáveis os valores propostos.

Observo, também, que, muito embora alegue a inexequibilidade do preço através de cálculo de VPL que tornaria a licitação praticamente inexequível, a Impetrante ofertou lances para diversos dos lotes oferecidos, tendo se sagrado vencedora do lote 17, mesmo que revogado administrativamente depois. Observo, inclusive, que suas alegações neste writ incluem pedidos para anulação de atos de desclassificação e revogação os quais, se atendidos, implicariam, em tese, na necessidade de prestação de serviço com base em valor que a própria Impetrante reputou inexequíveis.

Muttatis mutandis, como é que parte impetrante se insurge contra uma planilha de valores, mas a mesma para participar do certame assina um termo de execução no qual confirma a viabilidade do serviço a ser prestado, sem contar que a mesma oferta lances nos lotes no certame. Conclui-se que afigura evidentemente contraditório a alegação de inexequibilidade dos preços e a oferta de valores compatíveis com os valores do edital.

A Impetrante, ao apresentar suas propostas, atesta a veracidade de tais valores e viabilidade da execução do serviço nos termos indicados. Não se mostra crível que, em momento posterior, e diante do insucesso no certame, questione os valores que ela mesmo apresentou.

No que tange à alegação de abusividade das cláusulas editalícias, a Impetrante aduz que a cláusula 8.2 do Edital, ao condicionar a remuneração do contratado à quantidade de pessoas transportadas por dia letivo (cláusula 8.2.1.) seria abusiva. Compulsando os autos, no entanto, observo no anexo I do Edital (Termo de Referência) a cláusula 8.2.1.2 com o seguinte teor:

“8.2.1.2. No entanto, a unidade de medida, em nome do equilíbrio econômico-financeiro da contratação ora buscada, somente pode ser utilizada quando houver culpa da Contratada pelo não atingimento do número desejado de pessoas transportadas”. (grifo nosso).

Assim, o deságio decorrente da frequência dos alunos só é aplicado em casos de culpa da contratada, condição que se me figura razoável e compatível com a finalidade do certame e com a lisura e eficiência do contrato.

Noto, no ponto, que na resposta às impugnações assinada pela primeira autoridade coatora a matéria já havia sido enfrentada, tendo o pregoeiro assim se manifestado:

“Conforme se depreende da literalidade do texto, o Termo de Referência impõe exatamente o oposto do alegado pela impugnante. A remuneração da contratada se dará pela disponibilização correta e efetiva do serviço, sendo o item de Mediação de Resultados utilizado como métrica de deságio da remuneração a ela devida somente nos casos em que a própria contratada vier a dar causa à não correta execução dos serviços que se pretendem contratar” (grifo nosso).

Não vislumbro, assim, qualquer ilegalidade na cláusula questionada.

Em relação às decisões das autoridades coatoras acerca da impugnação e do recurso administrativo apresentados, em que a Impetrante aponta ofensa aos princípios da motivação, ampla defesa, contraditório, razoabilidade, proporcionalidade e publicidade, observo, após análise dos autos, que tanto na resposta às impugnações quanto na análise dos recursos administrativos, as Autoridades Coatoras apresentaram extensa fundamentação, contrariamente ao alegado pela Impetrante.

Mesmo que de modo sucinto, os questionamentos foram adequadamente enfrentados e respondidos, estando devidamente fundamentado o ato administrativo. Certo é que a mera irresignação com o resultado não é argumento hábil a indicar nulidade em ato suficientemente fundamentado por parte da autoridade pública responsável pelo certame, consoante se extrai do ID 946241, (resposta aos recursos administrativos).

Da mesma forma no que tange a alegação de ofensa ao princípio da publicidade esta não merece prosperar.

De acordo com a própria Impetrante, muito embora, supostamente, não tenha tido acesso imediato aos documentos, os mesmos foram disponibilizados após requerimento administrativo, o que, como consta no petitório inicial, viabilizou o manejo dos recursos. Desta sorte, ainda que fosse verdade que os documentos não foram disponibilizados de imediato, tal conduta não importou qualquer prejuízo à impetrante que pôde se insurgir contra os resultados do edital.

Por sua vez, quanto à alegação de violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade decorrentes da desclassificação da empresa Impetrante em relação ao Lote nº 26, observo que ela própria admite o equívoco na indicação do lote da proposta, erro formal crasso considerado pela autoridade coatora como evidente desídia. Aqui, observo que, em se tratando de erro crasso e de análise por parte da administração, inexistindo flagrante desproporcionalidade, não cabe ao Poder Judiciário substituir-se ao Administrador, ainda mais para retificar erros praticados por licitante, ora Impetrante.

Por derradeiro, em relação à revogação do lote nº 17, para o qual a Impetrante sagrou-se vencedora, observo que a irresignação contra tal ato poderia ser discutida por via de recurso administrativo próprio, não constando dos autos informação de que tal recurso tenha sido manejado e não conhecido pela Administração, não restando demonstrado qualquer vício que possa macular, em sede de cognição sumária, o procedimento licitatório. Certo é que cabe a Administração motivar suas decisões, bem como de acordo com a conveniência manter ou não determinadas questões, não havendo que se falar em nulidade do procedimento licitatório.

Nesse sentido, tem-se precedentes pátrios:

MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – DIREITO LIQUIDO E CERTO – PROPOSTA INEXEQUÍVEL – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – 1 (...)(omissos). 4- A documentação trazida aos autos não se afigura suficiente para demonstrar, com a necessária segurança, que o Impetrante teve efetivamente seus direitos lesados. Este juízo vislumbra a necessidade de dilação probatória e eventual juntada de documentação superveniente, em especial para comprovação da tese autoral de que a primeira colocada deve ser desclassificada, por ter apresentado proposta manifestamente inexequível, de modo que a impetrante seja declarada vencedora, providência inadmissível na via do Mandado de Segurança, uma vez que o direito protegido deve ser líquido e certo , comprovado de plano, sem dilação probatória. 5- (omissos) (...) 6- Aduz a impetrante que a empresa vencedora do certame Convite realizado pela PETROBRAS deveria ser desclassificada por ter apresentado proposta de valor inexequível - Valor inferior a R$ 98.037.174,68 consoante disposto no art. 48, § 1º da Lei nº 8.666/93 e Edital do Convite, no item 4.2 c , c/c com o item 4.1.3.5 do Manual de Procedimentos Contratuais (MPC) da PETROBRAS, valor este calculado partindo da média das propostas das empresas participantes do certame, por não ter sido divulgado o valor estimado. 7- Dessarte, no caso vertente, tendo em vista que não se cuida de obras e serviços de engenharia, mas sim de prestação de serviços de transporte rodoviário de cargas, e que não houve valor orçado pela administração, consoante exposto pela impetrante, não se subsume ao caso a sistemática de cálculo, para fins de caracterização de proposta manifestamente inexequível, disciplinada no § 1º do art. 48 da Lei nº 8.666/93. 8- Por oportuno, veja-se o constante no art. 48, inciso II da Lei nº 8.666/93: "Art. 48 - Serão desclassificadas:. II- propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação." 9- Outrossim, observo que a questão jurídica controvertida consistente em aferir se a proposta da empresa vencedora do certame sub judice tem caráter exequível/inexequível, demanda dilação probatória, dado que a aferição do valor abaixo do de mercado, como externado pela impetrante, vai necessitar de informações técnicas nesse sentido, já que não especificadas no ato convocatório, consoante se nota no Convite nº 0791943108 de fls. 22/30, de 05/05/2010. 10- Importa dizer, ainda que, em termos de interpretação das normas editalícias, a competência do Poder Judiciário limita-se ao exame do princípio da vinculação ao edital e da legalidade, que direciona toda a licitação, incidente tanto para a Administração quanto para os licitantes, não restando demonstrado por meio de prova pré-constituída qualquer mácula hábil a formar um juízo de liquidez e certeza. 11- Dessarte, tendo em conta que o que o direito líquido e certo é condição específica do writ of mandamus, imperiosa é a extinção processual sem resolução de mérito, como o fez o juízo a quo acertadamente (nos termos do artigo 485, incisos IV do Código de Processo Civil c/c art. 10 da Lei no 12.016/2009). 12- Apelação improvida. (TRF 2ª R. – AC 0000791-03.2010.4.02.5116 – 8ª T.Esp. – Rel. Marcelo Guerreiro – DJe 09.11.2018 – p. 716) (grifo nosso)

Diante do exposto e em consonância com o parecer ministerial, voto pela denegação da segurança, uma vez que ausente o direito líquido e certo da Impetrante.

É o voto.

Teresina, 04/10/2021

 

DES. BRANDÃO DE CARVALHO

RELATOR