APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APLICAÇÃO DO CDC. CONTRATO BANCÁRIO NÃO APRESENTADO. 1. Hipótese de contrato bancário, não comprovada a regular contratação. 2. Aplicação do CDC para impor a instituição financeira o ônus de provar. Observa-se que não restou provado nos autos a contratação regular do empréstimo então contestado. 3. Entretanto, apesar de o Apelante ter apresentado contestação, não apresentou o referido instrumento contratual, não juntando na oportunidade devida elementos que comprovassem a contratação do empréstimo pela Apelada. 4. No que se refere aos danos morais, estes se configuram como in re ipsa, isto é, presumido. Prova-se tão somente a ofensa ou constrangimento, o que restou evidenciado nos autos, não se enquadrando como mero aborrecimento, visto a presença de abalo psíquico, angústia e preocupação vivenciada pela Apelada. Além disso, o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso. 5. Recurso parcialmente provido, apenas para reduzir o valor arbitrado aos danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantendo a sentença vergastada em todos os seus demais termos. Sem manifestação ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000773-67.2017.8.18.0068 - Relator: LUIZ GONZAGA BRANDAO DE CARVALHO - 2ª Câmara Especializada Cível - Data 27/08/2021 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000773-67.2017.8.18.0068

APELANTE: MANOEL SOARES DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: FRANCISCO INACIO ANDRADE FERREIRA

APELADO: BANCO BRADESCO S.A.

Advogado(s) do reclamado: ANTONIO BRAZ DA SILVA

RELATOR(A): Desembargador LUIZ GONZAGA BRANDÃO DE CARVALHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APLICAÇÃO DO CDC. CONTRATO BANCÁRIO NÃO APRESENTADO. 1. Hipótese de contrato bancário, não comprovada a regular contratação. 2. Aplicação do CDC para impor a instituição financeira o ônus de provar. Observa-se que não restou provado nos autos a contratação regular do empréstimo então contestado. 3. Entretanto, apesar de o Apelante ter apresentado contestação, não apresentou o referido instrumento contratual, não juntando na oportunidade devida elementos que comprovassem a contratação do empréstimo pela Apelada. 4. No que se refere aos danos morais, estes se configuram como in re ipsa, isto é, presumido. Prova-se tão somente a ofensa ou constrangimento, o que restou evidenciado nos autos, não se enquadrando como mero aborrecimento, visto a presença de abalo psíquico, angústia e preocupação vivenciada pela Apelada. Além disso, o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso. 5. Recurso parcialmente provido, apenas para reduzir o valor arbitrado aos danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantendo a sentença vergastada em todos os seus demais termos. Sem manifestação ministerial.

 

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de Apelação Cível interpostas por BANCO BRADESCO S.A. em face de sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Porto-PI, nos autos de Ação de Repetição de Indébito com Indenização por Danos Morais, proposta por MANOEL SOARES DA SILVA, ora Apelado, todos devidamente qualificados.

Na referida sentença, o Juízo a quo julgou procedentes os pedidos do Apelado, declarando a nulidade do contrato discutido e condenou o Apelante ao pagamento da importância de R$ 16.000,00 (dezesseis mil e quinhentos mil reais) a título de dano moral e a devolver os valores indevidamente descontados em dobro.

Em suas razões recursais, o Banco Apelante alega que o contrato supracitado resta perfeitamente formalizado, sendo, portanto, válido. Aduz que agiu em exercício regular de direito ao descontar os valores, visto a existência de formalização do referido contrato de empréstimo.

Diante disso, afirma que o valor da indenização por danos morais enseja enriquecimento ilícito, postula pela redução do quantum indenizatório. Pugna pela inexistência do dever de indenizar a Apelada a título de danos morais ou materiais. Requer o provimento do recurso.

O Apelado apresentou contrarrazões alegando inexistência da relação jurídica e requerendo a manutenção da sentença, com a reparação por danos morais, além da repetição do indébito.

Manifestação do Ministério Público Superior devolvendo os autos sem emitir parecer de mérito, visto não ter se configurado o interesse público a justificar a intervenção do parquet.

É o relatório.

 

VOTO

 

Inicialmente, urge ressaltar que os presentes apelos são próprios, tempestivos e encontram-se regularmente processados, logo, admissíveis.

A lide, como bem demonstrou o relatório, envolve contratação bancária, dessa forma, as circunstâncias que envolveram o negócio acabam por configurar a existência de relação de consumo, tendo em vista o fato de se ter como contratante a instituição bancária ré e pessoa física que se utiliza do crédito e dos serviços fornecidos como consumidor final. Aplicáveis, portanto, as disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Desta feita, entendo ser cabível a aplicação do art. 6°, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova e, levando em consideração a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabe à instituição financeira Ré, e não à parte Autora, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito do autor, conforme a regra do art. 373, II do Código de Processo Civil. Nesse caminho, colaciono a seguinte jurisprudência:

 

PROCESSO CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. NÃO CONHECIMENTO DA PRIMEIRA APELAÇÃO. ACORDO FIRMADO ENTRE AS PARTES EM AUDIÊNCIA E HOMOLOGADO POR SENTENÇA. PROCESSO EXTINTO EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO APELANTE. SEGUNDA APELAÇÃO. MÉRITO. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO CONSIGNADO. ÔNUS DA PROVA. DESCONTOS INDEVIDOS. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA SEGUNDA APELANTE EM CONFERIR OS DOCUMENTOS APRESENTADOS. RISCO INERENTE À ATIVIDADE ECONÔMICA DO APELANTE. CONFIGURAÇÃO DE NEXO CAUSAL. MANUTENÇÃO DOS DANOS MORAIS E DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A sentença recorrida determinou a condenação somente do segundo apelante, a realizar o pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), bem como a restituir em dobro os valores descontados indevidamente à apelada. 2. Em audiência, foi proposto acordo pelo primeiro apelante, consistente no pagamento da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) a ser depositados em 15 (quinze) dias úteis, prontamente aceito pela apelada. 3. Tendo o magistrado de piso o homologado o acordo por sentença, extinguindo o feito com resolução de mérito, em relação ao primeiro apelante, com base no art. 269, III, do CPC/1973, não há motivo que justifique o prosseguimento do primeiro recurso de Apelação Cível interposto, ante a falta do interesse recursal do primeiro apelante, perdendo, portanto, o seu objeto, à luz do art. 932, III, do CPC/2015. 4. Primeira Apelação Cível não conhecida. 5. Cabível a aplicação do art. 6º, VIII do CDC, relativo à inversão do ônus da prova, considerando-se a capacidade, dificuldade ou hipossuficiência de cada parte, cabendo à instituição financeira, e não à parte autora, o encargo de provar a existência do contrato pactuado, capaz de modificar o direito da autora, segundo a regra do art. 333, II, do CPC/1973. 6. Sendo ônus da instituição financeira a comprovação da legalidade dos empréstimos, e não se desincumbindo a contento, configura-se a existência de fraude, ante a inexistência de provas nos autos. 7. Deve o banco responder pelos transtornos causados à demandante da ação originária, tendo em vista que a responsabilidade civil decorrente da prestação do serviço bancário a consumidor é de ordem objetiva. 8. Teor da Súmula n. 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. 9. Mais do que um mero aborrecimento, patente o constrangimento e angústia do apelado, ante os descontos ilegais em seus proventos. 10. A fixação do quantum devido pelos danos morais, à falta de critério objetivo, deve ser feita mediante prudente arbítrio do juiz, que deve se valer da equidade e de critérios da razoabilidade e proporcionalidade, atentando para o caráter pedagógico e punitivo da indenização, de forma que ofereça compensação pela dor sofrida, sem que se torne causa de indevido enriquecimento para o ofendido, razão pela qual mostra-se justo o valor arbitrado a título de indenização pelo Juiz a quo. 11. Segunda Apelação Cível conhecida e não provida.

 

(TJ-PI - AC: 00009316020098180050 PI, Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes, Data de Julgamento: 19/03/2019, 1ª Câmara Especializada Cível) (grifou-se)

 

No que se refere a Apelação, insta salientar que a ação originária reclama pela declaração de nulidade de relação jurídica, ocasionado por suposta conduta negligente da instituição financeira requerida, em incluir no benefício previdenciário do autor/apelante descontos para adimplemento de parcelas de empréstimo da qual diz não ter pactuado.

Acerca da natureza da responsabilidade das instituições financeiras em casos como este dos autos, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacifico de que se trata de responsabilidade objetiva, conforme estabelecido no julgamento do "Recurso Especial n° 1.199.782/PR, processado sob o rito dos recursos especiais repetitivos, e no qual se firmou a seguinte tese:

 

Tese n° 466: "As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno" (STJ, REsp 1199782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011 réJe 12(09/2011) (grifou-se)

 

No mesmo sentido, a Corte Superior editou a súmula n° 479, in litteris: Súmula n° 479 do STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Ante a inércia da Ré, ora Apelante, em juntar aos autos documentos comprobatórios da relação contratual entre as partes, passo a analisar os pontos objeto da presente ação, quais sejam, a existência, ou não, do contrato de empréstimo e suas consequências indenizatórias.

Observa-se que não restou provado nos autos a contratação regular do empréstimo então contestado. Cabia, então, à Ré fazer prova quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor" (art. 373. II, do CPC/15). Ou seja, deveria comprovar, para se eximir da condenação que o contrato impugnado foi legitimamente realizado pelo Autor, ora Apelado.

Entretanto, o Banco Apelante não juntou o referido instrumento contratual, na oportunidade devida, para o fim de comprovar a contratação do empréstimo.

Nesse panorama, evidente a responsabilidade da instituição financeira, vez que cabia a esta o dever de munir-se de maiores cuidados. Portanto, entendo acertada a sentença.

No caso sub examine, trata-se de contrato de mútuo, empréstimo em dinheiro, aperfeiçoado pela própria entrega da coisa, conforme o entendimento doutrinário:

 

Em se tratando de mútuo de dinheiro, a entrega efetiva da quantia em dinheiro é elemento essencial do contrato real de mútuo, sem o qual inexiste o próprio mútuo e não se gera qualquer espécie de obrigação de crédito. Vale dizer, o crédito e a obrigação decorrente de pagar não decorrem da promessa de transferir o dinheiro frente à promessa de aceitá-lo para pagamento futuro, mas sim da transferência efetiva do valor ao mutuário (NERY JR., Nelson. Código Civil Comentado, 11ª ed., 2014, p. 1714).

 

Na hipótese dos autos, verifico que a instituição financeira não fez a juntada da cópia do contrato, bem como não se desincumbiu do ônus de provar que realizou o repasse do valor contratado diretamente à Autora da ação.

Nesse ínterim, inexistindo a prova do pagamento, deve ser declarado inexistente o negócio jurídico e, por corolário, gera ao Banco o dever de devolver o valor indevidamente descontado do benefício previdenciário da recorrida.

Extrai-se do art. 42, parágrafo único, do CDC, a seguinte previsão acerca da repetição do indébito:

 

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

 

Sobre o tema, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que para haver a condenação em repetição do indébito, faz-se necessária a demonstração da má-fé, in verbis:

 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE COMORIVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. “A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé é devida a restituição simples” (AgInt nos EDcl no REsp 1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).

 

Na espécie, a má-fé da instituição financeira é evidente, posto que autorizou os descontos mensais no benefício da aposentada, sem que lhe tenha repassado o valor do empréstimo. Destarte, ante a inexistência da relação jurídica não efetivada, é devida a restituição em dobro dos valores descontados pelo Banco.

Portanto, deve ser devolvido em dobro ao recorrente os valores descontados indevidamente, que repousem sobre o contrato declarado inexistente, como determinado pelo Juízo a quo.

Não se discute que um desconto efetuado, sem o menor embasamento e sobre um benefício previdenciário de pequeno valor, atinja a verba de caráter alimentar, destinada, de maneira geral, ao sustento do indivíduo e de sua família.

Em razão disso, a fim de que se faça justiça isonômica, não se pode considerar o desgaste emocional da parte autora e primeira apelante como mero aborrecimento ou dissabor do cotidiano, ante a peculiaridade de ser beneficiária de valor módico, exigindo-se, no caso presente, tratamento diferenciado.

Evidencie-se que, uma vez aplicável o Código de Defesa do Consumidor, cabe à instituição financeira assumir os riscos inerentes ao exercício de sua atividade. Nesse sentido é o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/ C DANOS MORAIS. CONTRATO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS. PROTEÇÃO DO CDC, ART. 42. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADOS. RECURSO IMPROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA A QUO 1. Levando em conta se tratar de uma relação de consumo, é cabível a aplicação do instituto de Inversão do Ônus da prova, seguindo o disposto no art. 6º, VIII do CDC; portanto o ônus de provar que houve a efetiva contratação é do Banco recorrente. 2. A responsabilidade civil resultante de prestações de serviços de instituições financeiras é de ordem objetiva, como esclarece a súmula 479 do STJ. Embora geralmente se exija a comprovação do dano moral, excepcionalmente o referido dano pode ser presumido, ou seja, independe da comprovação do grande abalo psicológico sofrido pela vítima. 3. No que tange à data da incidência dos juros de mora e correção monetária sobre o valor arbitrado a título de indenização por danos morais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o termo inicial dos juros moratórios nos casos de responsabilidade contratual é a data da citação. 5. VOTO pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO DO APELO, mantendo a sentença de 1º grau em todos os seus termos. É o voto. Instado a se manifestar, o órgão Ministerial Superior, por seu representante legal, veio o parecer de fls. 75, sem manifestação meritória, visto não se ter vislumbrado interesse a justificar sua intervenção.

 

(TJ-PI - AC: 00000824220178180104 PI, Relator: Des. José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 04/06/2019, 2ª Câmara Especializada Cível) (grifou-se)

 

Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

 

PROCESSO CIVIL E CIVIL, RECURSO ESPECIAL APRESENTADO PELO AUTOR DA AÇÃO. PRÉVIA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES PELO RÉU. DESERÇÃO DOS EMBARGOS. INADMISSÃO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA O RECURSO ESPECIAL DA PARTE CONTRÁRIA. POSSIBILIDADE. [...] 2. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que, à luz da teoria do risco profissional, a responsabilidade das instituições financeiras não é elidida por consistir em risco inerente à atividade econômica por elas exercidas, caracterizando o chamado fortuito interno, que não tem o condão de romper o nexo de causalidade entre a atividade e o evento danoso. Precedentes. 3. A consideração pelo Tribunal de que determinados fatos não foram impugnados em contestação não pode ser revista nesta sede por força do óbice do Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 4. O montante fixado a título de indenização por dano moral não comporta revisão nesta sede, salvo hipóteses de patente exagero ou excessiva modicidade. Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido (REsp 1091958/PR, Rel. Ministra NANCY ADRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 03/11/2011). (grifou-se)

 

É que a privação do uso de determinada importância, subtraída dos parcos proventos de aposentadoria do INSS, recebidos mensalmente para o sustento, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário por ato executivo e não compensado reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como mero aborrecimento.

No que se refere aos danos morais, estes se configuram como in re ipsa, isto é, presumido. Prova-se tão somente a ofensa ou constrangimento, o que ficou evidenciado nos autos.

Não se enquadra a situação da Autora, portanto, como mero aborrecimento, ante a presença de abalo psíquico, angústia e preocupação vivenciados. Além disso, ressalte-se novamente, o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso.

 

Acerca do dano moral in re ipsa, já decidiu o STJ:

 

DIREITO CIVIL. DANO MOR L. OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DANO IN RE IPSA Sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana, dispensa-se a comprovação de dor e sofrimento para configuração de dano moral. Segundo doutrina e jurisprudência do STJ, onde se vislumbra a violação de um direito fundamental, assim eleito pela CF, também se alcançará, por consequência, uma inevitável violação da dignidade do ser humano. A compensação nesse caso independe da demonstração da dor, traduzindo-se, pois, em consequência in re ipsa, intrínseca à própria conduta que injustam te atinja a dignidade do ser humano. Aliás, cumpre ressaltar que essas sensações (dor e sofrimento), que costumeiramente estão atreladas à experiência das vitimas de danos morais, não se traduzem no p eprio dano, mas têm nele sua causa direta. (STJ, REsp 1 292 141-SP Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012) (grifou-se)

 

Em relação ao quantum a ser arbitrado a título de ressarcimento por danos morais tenho que, ressalvada a notória dificuldade da fixação de valores a serem pagos a título de indenização por danos morais, tendo em vista a inexistência legal de critérios objetivos para seu arbitramento, o julgador deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Outrossim, deve-se atentar para a natureza jurídica da indenização deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação além de cumprir seu cunho pedagógico sem caracterizar enriquecimento ilícito.

Vejamos a orientação do STJ sobre o assunto:

 

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AUTOMÓVEL. RESCISÃO DO CONTRATO. COBRANÇA INDEVIDA.MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N° 282/STF. DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. RAZOABILIDADE. PARÂMETROS DO STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. MÁ-FÉ CONFIGURADA. SÚMULA 7/STJ. (...) (...) 3. (...) A indenização por danos morais deve ser arbitrada com fulcro na razoabilidade e na proporcionalidade, de modo que seu valor não seja excessivo a ponto de gerar o enriquecimento ilícito do ofendido nem se mostrar irrisório e, assim, estimular a prática danosa. (...) (...) Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1240834/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BOAS CUEVA, TERCEIRA TURM• julgado em 03/12/2018, DJe 06/12/2018) (grifou-se)

 

Dessa forma, levando em consideração o potencial econômico do Banco Apelante, as circunstâncias e a extensão do evento danoso, reduzo a condenação do Juízo a quo ao pagamento da indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor este razoável e em consonância com os critérios legais que regem a matéria e os parâmetros adotados pela jurisprudência.

Do exposto, e verificada a regularidade e fundamentação de primeiro grau, conheço do apelo, e no mérito, concedo parcial provimento, apenas para reduzir o valor arbitrado aos danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantendo a decisão vergastada em todos os seus demais termos. Sem manifestação ministerial.

É como voto.

 

 

Teresina, 25/08/2021