EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. RECORRER EM LIBERDADE. NEGADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AFASTADA A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO RAZOAVÉL. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III DA LEI Nº 11.343/2006. MAJORANTE AFASTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO INCIDÊNCIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O STJ já pacificou o entendimento de que “tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau” (RHC: 143865 RJ 2021/0072077-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, T5 - QUINTA TURMA, Data de Julgamento: 20/04/2021). 2. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 3. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 quando as provas do processo demonstram a traficância. A condição de usuário não impede o cometimento do crime de tráfico. 4. Dosimetria da pena. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 5. Apesar de não haver previsão legal acerca da fração utilizada diante de circunstância atenuante ou agravante, a jurisprudência majoritária do STJ firma-se no sentido de que, regra geral, deve ser utilizada o quantum de 1/6. 6. O fato de o acusado ter sido preso no estacionamento do estabelecimento comercial não basta para caracterizar a incidência da majorante prevista no art. 40, III da Lei de Drogas, devendo restar comprovado nos autos que, diante do local de grande circulação de pessoas, teria o agente infrator se aproveitado da situação para obter maior vantagem na traficância, o que não ocorreu in casu. Majorante afastada. 7. O juiz a quo demonstrou que o apelante não fazia jus à minorante do tráfico privilegiado ao considerar que este se dedicava à atividade criminosa. Impossibilidade de enquadrá-lo na regra prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas. 8. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0759100-66.2020.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 21/10/2021 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. RECORRER EM LIBERDADE. NEGADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AFASTADA A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO RAZOAVÉL. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III DA LEI Nº 11.343/2006. MAJORANTE AFASTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO INCIDÊNCIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O STJ já pacificou o entendimento de que “tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau” (RHC: 143865 RJ 2021/0072077-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, T5 - QUINTA TURMA, Data de Julgamento: 20/04/2021).

2. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

3. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 quando as provas do processo demonstram a traficância. A condição de usuário não impede o cometimento do crime de tráfico.

4. Dosimetria da pena. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

5. Apesar de não haver previsão legal acerca da fração utilizada diante de circunstância atenuante ou agravante, a jurisprudência majoritária do STJ firma-se no sentido de que, regra geral, deve ser utilizada o quantum de 1/6.

6. O fato de o acusado ter sido preso no estacionamento do estabelecimento comercial não basta para caracterizar a incidência da majorante prevista no art. 40, III da Lei de Drogas, devendo restar comprovado nos autos que, diante do local de grande circulação de pessoas, teria o agente infrator se aproveitado da situação para obter maior vantagem na traficância, o que não ocorreu in casu. Majorante afastada.

7. O juiz a quo demonstrou que o apelante não fazia jus à minorante do tráfico privilegiado ao considerar que este se dedicava à atividade criminosa. Impossibilidade de enquadrá-lo na regra prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas.

8. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, em DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para redimensionar a pena privativa de liberdade do acusado para 5 (anos) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época do fato, ao tempo que determinam a imediata transferência do apelante para estabelecimento prisional adequado com o regime semiaberto, a fim de compatibilizar com a manutenção da segregação provisória, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do relator.

 

RELATÓRIO

O representante do Ministério Público apresentou denúncia contra RAYSON ATAÍDES MENEZES, devidamente qualificado nos autos, dando-o como incurso nas penas do art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/06.

Consta da peça acusatória que, no dia 16 de outubro de 2019, por volta das 20h20, no estacionamento do Supermercado Extra, localizado na Avenida Presidente Kennedy, nesta capital, o denunciado foi preso em flagrante ao ser surpreendido na posse de 18 (dezoito) comprimidos vermelhos em forma de estrela; 35 (trinta e cinco) comprimidos com o escrito “UBER” (parte branca) de um lado e do outro “EA TS” (parte laranja); 04 (quatro) comprimidos de cor roxa; 47 (quarenta e sete) selos de papéis; 13 (treze) selos de papéis acondicionados em pequeno saco plástico; 9 (nove) selos embalados em papel filtro transparente; 3 (três) sacos plásticos pequenos com uma substância branca na forma de cristal; 1 (um) tubo branco transparente com um líquido marrom dentro; 16 (dezesseis) invólucros com uma substância aparentemente sendo MACONHA; 1 (uma) pochete de cor marrom; 1 (uma) carteira preta porta cédulas contendo 3 (três) cartões magnéticos; a quantia de R$ 36,00 (trinta e seis reais); 12 (doze) embalagens de papel seda; 02 (dois) aparelhos celulares; 1 (uma) maquineta de cartão do PAGSEGUROS UOL.

Em sequência, dando cumprimento a um mandado de busca e apreensão expedido em desfavor do acusado, os policiais encontraram na quitinete por ele utilizada como depósito de drogas, 13 (treze) tabletes grandes de uma substância esverdeada aparentando ser MACONHA; 1 (um) tablete médio de uma substância vegetal esverdeada; 1 (um) tablete pequeno de uma substância esverdeada; 4 (quatro) pedaços pequenos de uma substância vegetal esverdeada; 2 (dois) invólucros plásticos médios, contendo sementes possivelmente de MACONHA; 1 (um) recipiente plástico contendo substância vegetal aparentemente de planta da espécie Cannabis Sativa; 4 (quatro) invólucros de MACONHA, sendo 3 (três) invólucros do tipo zip lock; 1 (um) saco plástico contendo substância em pó; 436 (quatrocentos e trinta e seis) comprimidos com o escrito UBER (parte branca) de um lado e do outro EATS (parte laranja); 9 (nove) micro-selos de material sintético; 2 (duas) balanças de precisão de cor cinza; a quantia de R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais); 1 (uma) sacola de banda elástica amarela (ligas); diversas embalagens contendo cada uma 100 (cem) sacos pequenos do tipo zip lock, 1 (uma) chave de ignição do veículo HB20 e respectivo CRV.

Denúncia recebida em 08 de janeiro de 2020 (Id. Num. 2887544 - Pág. 259/261).

Realizada a instrução processual, sobreveio a sentença acostada ao Id. 2887544 - Págs. 369/397, que julgou procedente a denúncia para condenar o réu nas sanções do art. 33, caput, c/c o art.40, III, ambos da Lei n° 11.343/06, cominando-lhe pena de e 10 (dez) anos, 07 (sete) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.061 ( hum mil e sessenta um) dias-multa, calculados à razão mínima.

Irresignada com o provimento jurisdicional, defesa interpôs recurso de apelação.

Em suas razões (Id. 2887546 - págs.157/189), defendeu, preliminarmente, a concessão do direito de recorrer em liberdade. No mérito, alegou que não existem provas suficientes para embasar o decreto condenatório, pugnando, nesse ponto, pela sua absolvição ou desclassificação da conduta imputada para o art. 28 da Lei 11343/2006. Subsidiariamente, pleiteou o redimensionamento da pena aplicada, com a diminuição da pena basal ao mínimo legal, a aplicação de uma fração de diminuição maior que 1/6, em virtude do reconhecimento da confissão espontânea, bem como a exclusão da majorante elencada no art. 40, III, da Lei 11.343/06, por ausência de provas. Requereu, ainda, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo -  2/3 (dois terços), além da redução da pena de multa e realização da detração penal, com reflexo no regime de cumprimento da pena. Por fim, vindicou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Contrarrazões ministeriais presentes no Id. 2887546 – págs.187/, nas quais o Parquet impugnou os argumentos defensivos, requerendo ao final o improvimento do apelo.

Instada a se manifestar, a procuradoria geral de justiça exarou parecer posicionando-se pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id. 3127948)

É o relatório. 

Devidamente relatados, encaminhem-se os autos ao Des. Edvaldo Pereira de Moura, para revisão.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

 

PRELIMINARES

 

Do direito de recorrer em liberdade. Preenchidos os requisitos do art. 312 do CPP. Impossibilidade

O apelante vindica, preliminarmente, para que tenha o direito de recorrer em liberdade, alegando que a decisão do magistrado a quo, mantendo a prisão cautelar, sustenta-se em fundamentação genérica, desprovida de qualquer respaldo legal.

De acordo com a decisão de origem, in verbis:

“[...] Não Concedo ao réu o direito de apelar em liberdade. Como é do conhecimento da jurisprudência pátria, não há que se falar em constrangimento ilegal pela negativa do direito de recorrer em liberdade se o réu permanecer preso durante a instrução criminal, salvo quando a decisão que originariamente decretou a prisão cautelar padece de ilegalidade ou houve alguma alteração fática relevante, o que não ocorreu nos autos. Inicialmente, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva pelo Magistrado responsável pela Audiência de Custódia, com fundamento na garantia da ordem pública, em razão da gravidade concreta do delito, bem como do risco concreto de reiteração delitiva, sobretudo pela enorme quantidade de droga apreendida. Vejamos:

- 13 (treze) tabletes grandes, 1 (um) tablete médio, 1 (um) tablete pequeno; 4 (quatro) pedaços pequenos de MACONHA, totalizando peso bruto de 11,584 Kg (onze quilos e quinhentos e oitenta e quatro gramas); 471 (quatrocentos e setenta e um) comprimidos com resultado positivo para ANFETAMINA, totalizando peso bruto de 0,208 Kg (duzentos e oito gramas); 09 (nove) selos de LSD com massa bruta de 0,38g (trinta e oito centigramas); 18 (dezoito) comprimidos vermelhos em forma de estrela acondicionados num pequeno saco plástico, com massa bruta de 0,71g (setenta e um centigramas) com resultado positivo para LSD; 35 comprimidos com escrito UBER/EA TS acondicionados em saco plástico, com massa bruta de 16,46g (dezesseis gramas e quarenta e seis centigramas) com resultado positivo para ANFETAMINA; 04 (quatro) comprimidos da cor roxa acondicionado em saco plástico, com massa bruta de 1,76 g (um grama e setenta e seis centigramas) com resultado positivo para ANFETAMINA, 47 (quarenta e sete) selos de papéis acondicionados em saco plástico, com uma massa bruta de 1,30g (um grama e trinta centigramas) com resultado positivo para LSD; 13 (treze) selos de papéis acondicionados em saco plástico com massa bruta de 0,45 g (quarenta e cinco centigramas) com resultado positivo para LSD; 9 (nove) selos de papéis acondicionados em papel filtro transparente com massa bruta de 2,20 g (dois gramas e vinte centigramas); 1 (um) tubo branco transparente com um líquido marrom dentro, com massa bruta de 3,24g (três gramas e vinte e quatro centigramas) com resultado positivo para LSD; 16 (dezesseis) invólucros de MACONHA, totalizando uma massa bruta de 107,51 g (cento e sete gramas e cinquenta e um centigramas).

De consequência, à luz da quantidade de pena fixada, do regime de cumprimento da reprimenda corporal definido e da vedação no caso concreto para a substituição por restritivas de direitos, visualizo persistirem os requisitos autorizadores da custódia cautelar, eis que evidenciada a propensão a prática de atividades criminosas, entendo que em liberdade convergem razoáveis circunstâncias capazes de conduzir à conclusão de que o condenado voltará a incursionar em novos delitos, colocando em flagrante risco a garantia da ordem pública. É pacífica a jurisprudência no sentido de que não se oportuniza o direito de recorrer em liberdade ao indivíduo que permaneceu sob custódia durante toda a instrução criminal, não constituindo constrangimento ilegal a manutenção de sua custódia pela sentença condenatória, assim como também é pacífico o entendimento de que não faz jus ao direito de recorrer em liberdade aquele que ainda apresenta os motivos que ensejaram a decretação da sua prisão preventiva para a garantia da ordem pública.

O contexto fático no qual foi proferida a decisão que decretou a prisão preventiva não se alterou. É dizer, os pressupostos fáticos e jurídicos que ensejaram a cautelar restrição da liberdade dos réus ainda subsistem. Ficam inclusive reforçados com a condenação. Como a prisão preventiva obedece à cláusula rebus sic standibus, a modificação das circunstâncias enseja, por si só, a manutenção do cárcere. As reiterações criminosas revelam que os comportamentos dos acusados abalam a ordem pública e paz social, o que recomenda suas custódias. Observa-se, portanto, que a excepcionalidade da prisão preventiva se fundamentou, acertadamente, na garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta delitiva demonstrada pela exorbitante quantidade de droga apreendida nos autos e do risco real de reiteração delitiva. Destarte, a manutenção da prisão é a medida de rigor”.

 

Verifico que não lhe assiste razão, uma vez que o magistrado de piso, ao proferir a sentença condenatória, observou os requisitos legais estabelecidos nos artigos 381 e 387, § 1º do CPP, motivando concretamente a segregação cautelar na possibilidade da reiteração delitiva e na gravidade concreta da conduta em razão da exorbitante quantidade de drogas apreendidas.

Ademais, acrescenta-se que o apelante foi mantido preso preventivamente durante toda a instrução processual e condenado a uma pena que permite a fixação de regime fechado para seu cumprimento.

Sobre a matéria, é oportuno destacar, em caso análogo:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO, EM CONCURSO MATERIAL. RÉU QUE RESPONDEU PRESO DURANTE A AÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO. NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA E DE CESSAR A REITERAÇÃO DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, dos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.
2. Segundo o disposto no art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, “o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta”.
3. No caso, a prisão preventiva está justificada, pois a sentença condenatória destacou que, além de o recorrente ter permanecido preso durante praticamente toda a tramitação do processo, o sentenciado também responde a procedimento criminal por tráfico de drogas, bem como voltou a delinquir no curso de processos criminais anteriores, o que demonstra a sua periculosidade. Tais circunstâncias, a toda evidência, revelam a necessidade e a adequação da custódia cautelar mais gravosa para garantir a ordem pública e a fim de cessar a reiteração criminosa do recorrente.
4. Recurso ordinário desprovido.
(STJ - RHC: 137062 PI 2020/0286836-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 13/04/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2021)

 

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGADO O DIREITO A RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.
1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. No caso dos autos, a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo as instâncias ordinárias demonstrado, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas: 1.996kg de maconha e 8,9g de cocaína, o que, somado ao fato de haver nas embalagens inscrição que faz menção à facção criminosa Comando Vermelho, demonstram risco ao meio social, recomendando a sua custódia cautelar especialmente para garantia da ordem pública.
2. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau.
3. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.
4. Recurso ordinário desprovido.
(STJ - RHC: 143865 RJ 2021/0072077-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 20/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2021)

 

Dessa forma, entendo preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que justifica a coerência de sua manutenção no cárcere.

Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito.

 

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito em seis teses, de forma que vindica: I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória ou a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006; II) o redimensionamento da pena-base, fixando-a próximo ao patamar mínimo previsto em lei; III) que seja aplicada uma fração de diminuição maior do que 1/6 ao reconhecer a atenuante da confissão espontânea; IV) a exclusão da majorante elencada no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, por ausência de provas; V) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e VI) a redução da pena de multa (ID 2887546 – fls.157/189).

 

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovada. Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria dos delitos. Senão vejamos:

Foram aprendidos no veículo, bem como na quitinete do apelante: 13 (treze) tabletes grandes, 1 (um) tablete médio, 1 (um) tablete pequeno; 4 (quatro) pedaços pequenos de maconha, totalizando peso bruto de 11,584 Kg (onze quilos e quinhentos e oitenta e quatro gramas); 471 (quatrocentos e setenta e um) comprimidos com resultado positivo para anfetamina, totalizando peso bruto de 0,208 Kg (duzentos e oito gramas); 9 (nove) selos de LSD com massa bruta de 0,38g (trinta e oito centigramas); 18 (dezoito) comprimidos vermelhos em forma de estrela acondicionados num pequeno saco plástico, com massa bruta de 0,71g (setenta e um centigramas) com resultado positivo para LSD; 35 comprimidos com escrito UBER/EATS acondicionados em saco plástico, com massa bruta de 16,46g (dezesseis gramas e quarenta e seis centigramas) com resultado positivo para anfetamina; 4 (quatro) comprimidos da cor roxa acondicionado em saco plástico, com massa bruta de 1,76g (um grama e setenta e seis centigramas) com resultado positivo para anfetamina; 47 (quarenta e sete) selos de papéis acondicionados em saco plástico, com uma massa bruta de 1,30g (um grama e trinta centigramas) com resultado positivo para LSD; 13 (treze) selos de papéis acondicionados em saco plástico com massa bruta de 0,45g (quarenta e cinco centigramas) com resultado positivo para LSD; 9 (nove) selos de papéis acondicionados em papel filtro transparente com massa bruta de 2,20 g (dois gramas e vinte centigramas); 1 (um) tubo branco transparente com um líquido marrom dentro, com massa bruta de 3,24g (três gramas e vinte e quatro centigramas) com resultado positivo para LSD; 16 (dezesseis) invólucros de maconha, totalizando uma massa bruta de 107,51g (cento e sete gramas e cinquenta e um centigramas), conforme comprovam os laudos de exames periciais.

Além disso foram apreendidas 2 (duas) balanças de precisão de cor cinza; a quantia de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais); 1 (uma) sacola de banda elástica amarela (ligas); diversas embalagens contendo cada uma 100 (cem) sacos pequenos do tipo zip lock, 1 (uma) chave de ignição do veículo HB20 e respectivo CRV.

Em síntese, o laudo de exame pericial (ID 2887544, fls. 198) indica que foram apreendidas drogas com resultado positivo para MDMA, tenanfetamina, Dietilamida do Ácido Lisérgico e Cannabis Sativa lineu.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos do acusado e das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha de acusação Matheus Lima Zanatta, Delegado de Polícia Civil, afirmou, em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

[...] Que não tem nada contra o acusado; que algumas semanas antes da Prisão em Flagrante a equipe de investigação já obteve informações que um indivíduo conhecido como Bira estava fazendo tráfico de entorpecentes e drogas sintéticas na região da Zona Leste; que estavam em diligências para esclarecer os fatos deste indivíduo chamado Bira; que na Segunda-Feira a equipe de investigação apresentou um relatório onde constava uma quitinete como alvo e que poderia ser o depósito de drogas deste indivíduo conhecido por Bira; que representou pela busca e apreensão domiciliar, o que foi deferido pelo Juiz da Central; que no dia do fato ele (Matheus) e os demais colegas Policiais foram fazer o acompanhamento da entrega do entorpecente que seria realizado na Zona Leste; que a primeira entrega foi realizado por trás de uma Drogaria na Morada do Sol; que o réu estava com o carro HB20 e tinha outra pessoa dentro do carro supostamente uma mulher; que como no final da tarde era horário de pico perdeu o acusado de vista; que o Policial Aragão deu continuidade ao acompanhamento e de imediato avistaram o acusado perto do Supermercado Extra; que realizaram a abordagem do réu no estacionamento do Supermercado Extra; que já tinham informações prévias oriundas das monitorações realizadas de que o réu fazia a entrega de drogas, o que foi confirmado pela quantidade e variedade de entorpecentes encontrados com ele; que sabe que Rayson era investigado pela Polícia Federal por motivo de tráfico de drogas sintéticas desde dezembro de 2018 que foi encontrado dentro de uma pochete do acusado uma máquina de cartão de crédito amarela, vários comprimidos de extasy, LSD líquido, MDMA; maconha cortada e papeis; que o Policial Aragão fez a abordagem no réu e ele (Matheus) chegou logo em seguida; que pediu apoio para o Delegado Anchieta, pois na hora só tinha quatro Policiais; que ele (Matheus) e outro Policial ficaram com o Rayson e os demais Policiais se deslocaram até a quitinete; que a quitinete fica próximo a Faculdade Uninovafapi; que os Policiais levaram os materiais para a Central de Flagrantes; que apresentaram a balança de precisão, tabletes de maconha, extasy (o mesmo tipo do que foi encontrado no veículo) e outros; que na investigação apontava a quitinete como o depósito de drogas; que quando ele foi preso ele achou que a polícia não sabia da quitinete; que ele disse que era usuário; que o carro estava em nome do acusado; que fazia pouco tempo que o acusado tinha comprado o carro; que ele era estudante; que viu que o nome dele apareceu em fonte aberta de pesquisa da Polícia Federal; que a investigação feita por sua equipe iniciou semanas antes da prisão do mesmo; que aproximadamente três dias antes da prisão a equipe de investigação lhe apresentou um relatório que constava a quitinete como possível lugar de guarda dos entorpecentes; que a como a lei autoriza o flagrante postergado optaram por fazer um acompanhamento mais extenso do réu; que não se recorda se o acusado estava comercializando drogas dentro do Supermercado; que a investigação não foi feita pela Delegacia de Entorpecentes; que tudo foi acompanhado pela Delegacia Geral que possui competência para investigar qualquer delito; que a droga estava propicia para a comercialização; que a quantidade de entorpecente encontrado dentro do carro era muito superior a necessária para caracterização de um usuário; que ficou com o réu e outro policial enquanto outra equipe se destinou a quitinete; que o Sr. Miguel acompanhou as buscas na quitinete. (Trecho obtido através de DVD-R às fls.263).

 

A outra testemunha de acusação, José Anchieta Nery Neto, Delegado de Polícia Civil, declarou, em seu depoimento em juízo:

[...] Que não tem nada contra o acusado; que participou da ocorrência no segundo momento no Supermercado Extra em diante; que sabia da investigação mas que até então não havia participado diretamente; que ao saber da ocorrência dividiram-se em equipes e Viaturas para identificar um suspeito conhecido por Bira; que a equipe estava tentando identificar quem era a pessoa que vendia entorpecente sintético de codinome Bira; que do momento do seu contato em diante pode afirmar que Bira é o acusado pela forma como ele conduzia esses encontros, sempre em locais que evitavam levantar suspeitas; o uso de aplicativos de mensageria que impossibilitam o monitoramento pelo Estado; a quantidade de entorpecente localizada na quitinete era em grande quantidade; que desembalou os papelotes de maconha e constatou tratar desse entorpecente; que não recorda que Rayson tenha dito exercer outra atividade profissional que não estudante; que chegou na parte final; que foi acionado pelo Delegado Matheus informando que tinha conseguido fazer o flagrante do Bira no Supermercado Extra; que se deslocou até lá e encontrou a equipe junto com o réu; que a equipe informou que presenciaram uma segunda negociação e o Delegado determinou que fizessem a abordagem; que não conseguiram abordar a mulher que estaria na companhia dele dentro do veículo pois a perderam de vista; que fizeram a abordagem no acusado e localizaram o entorpecente; que dias anteriores identificaram a quitinete que o acusado haveria alugado para guardar as drogas; que havia Mandado de Busca naquele local; que entrevistaram um rapaz chamado Miguel que era responsável pelo aluguel das quitinetes e que esse rapaz reconheceu pela fotografia o Rayson como a pessoa que teria alugado a quitinete; que informou que o acusado teria comportamento suspeito; que o administrador Miguel informou que o réu alugou a quitinete, mas que não colocou nenhuma mobília dentro; que não havia água encanada funcionando na quitinete; que não tinha apresentação de como dormir naquele local; que levaram a crer que haveria uma situação flagrancial dentro do imóvel que o mesmo seria utilizado só para a finalidade de armazenar droga; que determinou que dois policiais lhe acompanhassem para fazer a vistoria no local; que o sr. Miguel era o administrador das quitinetes pois morava em frente; que como ele tinha a segunda cópia da chave e determinou que fosse aberto o imóvel na presença do mesmo; que o sr. Miguel acompanhou toda a diligência, desde a abertura da porta até a condução da droga no local; que a porta foi aberta na chave, sem arrombamento; que no imóvel havia uma rede e uma sacola com roupas; que os comprimidos de ecstasy estavam dentro de um frasco com nome Uber e Eats coincidindo com o que o acusado tinha e a maconha estava dentro uma bolsa de viagem e vários tabletes; que os entorpecentes estavam com fácil localização porque o imóvel não tinha mobília; que pela perícia era aproximadamente dez quilos; que conversaram com o réu na Central de Flagrantes; que ingressou no imóvel em situação flagrancial; que não houve necessidade de levar o acusado até a residência; que Rayson não aparentava compreender bem as coisas naquele dia e que a título de opinião acredita que ele estava sob o efeito de algum entorpecente ou então em alguma condição de choque muito grande; que ele perguntou se realmente ficaria preso; que começou a atuar nessa investigação a aproximadamente dois ou três dias antes da prisão do Rayson; que não foi cumprido Mandado de Busca e Apreensão; que ingressou no imóvel na situação flagrancial; que sabia que existia um Mandado de Busca mas que como já passava das 18 horas, não achou necessário e ingressou no imóvel dada a situação do flagrante; que não viu necessidade em levar o acusado para o imóvel porque havia uma testemunha idônea para acompanhar tudo, que residia em frente ao mesmo; que a preocupação que se tem hoje é em levar o preso o mais rápido possível para a Central de Flagrantes; que não acha ideal ficar rodando em dois, três ou quatro lugares com o preso; que ouviu da equipe que haveria ocorrido uma primeira negociação de entorpecente; que em outro ponto e a segunda negociação ocorreu dentro do estacionamento do supermercado Extra; que sabiam que Rayson sempre levava pouca quantidade de droga consigo e que o que ele estaria movimentando teria que estar em algum local; que durante a investigação foram feitas diversas entrevistas e que uma delas foi com o sr. Miguel, administrador das quitinetes; que o sr. Miguel acompanhou tudo; que sabe que a locação do imóvel foi feito por Rayson acompanhado por um outro homem que não conseguiram identificar; que identificou a droga assim que entrou; que Miguel entrou na quitinete e viu a droga; que o sr. Miguel comunicou que na madrugada seguinte a prisão do réu, a quitinete foi arrombada por terceiras pessoas; que na manhã seguinte o sr. Miguel tomou conhecimento e lhe avisou; que foi pessoalmente ao local; que provavelmente mais de uma pessoa teria conhecimento de que aquela droga era armazenada ali; que presenciou quando o Delegado Zanatta ligou para o Delegado Geral comunicando da investigação; (Trecho obtido através de DVD-R às fls.263).

 

A testemunha de acusação, Fernando Marques Freitas de Aragão, agente de Polícia Civil, declarou:

[...] Que não tem nada contra o acusado; que acompanhou desde o começo essa investigação; que a informação chegou através do Escrivão Igor que o nacional chamado Bira estaria utilizando as redes sociais, eventos (Intermed) e Micarina para traficar drogas nestes locais; que começaram a identificar o acusado até quando conseguiram chegar a quitinete; que nessa quitinete seria o local onde o acusado estaria armazenando os entorpecentes; que foi feito o relatório e foi pedido um Mandado de Busca para a quitinete; que fizeram vigilâncias e campanas; que daí começaram o trabalho de identificação até que com a lavratura do Mandado, conseguiram identificá-lo; que descobriram que Bira era Rayson e que estaria andando em um HB20; que era nesse carro que faziam as entregas; que no dia dos fatos começaram a acompanhá-lo desde no Centro de Teresina na tentativa de poder observar as entregas que o acusado fazia; que chegando na Morada do Sol observaram o réu se aproximou de um veículo vermelho e ficou como se ele tivesse entregado algo; que o acusado estava com uma mulher no carro; que quando o acusado chegou no supermercado Extra ficaram na dúvida se fariam a abordagem ou não; que no carro desceu o acusado e uma mulher e juntos entraram no supermercado Extra; que quando Rayson saiu sozinho do supermercado resolveram abordá-lo; que houve um início de resistência por parte do acusado; que quando Rayson abriu o veículo tinha uma pochete; que abriram a pochete e tinha uma boa quantidade e variedade de entorpecentes, inclusive drogas novas (sintéticos); que só o que tinha na pochete indicava uma das maiores apreensões de sintéticos no Piauí; que como já tinham conhecimento da quitinete e como já tinham pedido Mandado de Busca, o Delegado Anchieta resolveu continuar as diligências; que foram até o local e perguntaram sobre o proprietário da quitinete; que disseram que o proprietário não morava lá mas informaram que tinha um Senhor Miguel que era a pessoa responsável; que chegaram até o seu Miguel perguntando se o mesmo sabia de quem era a quitinete; que seu Miguel confirmou e mostraram a fotografia do acusado; que seu Miguel confirmou que Rayson teria alugado a quitinete; que seu Miguel levou os Policiais até a quitinete e abriu com a chave que estava no veículo de Rayson; que ao entrarem na quitinete, constataram uma grande quantidade de entorpecentes; que todos os entorpecentes estavam espalhados; que os mesmos comprimidos encontrados na pochete com Rayson, encontraram no local; que não tinha imóveis na quitinete; que não tinha condições de ser uma moradia; que tinha tanta droga que estava tudo espalhado; que a droga toda estava com fácil visualização dentro do imóvel; que não identificou aquele imóvel como lugar de moradia; que foi a maior apreensão de drogas sintéticas do Estado do Piauí. (Trecho obtido através de DVD-R às fls.263).

 

Miguel Alves de Araújo, comerciário e responsável pelo imóvel alugado ao réu, também arrolado como testemunha de acusação, relatou:

[...] Que não tem nada contra o acusado; que Rayson lhe procurou junto com outro rapaz; que não sabe dizer o nome deste rapaz; que pediu os documentos para Rayson para fazer o contrato de aluguel; que não se recorda a data que alugou a quitinete para Rayson; que foi a quitinete do acusado duas vezes e não tinha água; que só chegou a receber um aluguel do acusado; que sabe que o acusado é estudante da Uninovafapi; que na sua casa chegou o Delegado e outro rapaz; que o Delegado mostrou a foto do rapaz e que o reconheceu pela foto; que quando o Delegado abriu a porta viu muita droga dentro da quitinete; que entrou junto com o Delegado e com o agente de polícia; que quem entrasse percebia que tinha droga dentro do apartamento; que tinha droga espalhada pelo local; que antes já havia entrado no imóvel com o dono para verificar se estava tudo ok com o registro da água; que o inquilino sabia; que nesse dia que foi com o dono não percebeu nada suspeito; que o imóvel não estava mobiliado pois só tinha uma rede e um ventilador; que durante o período que o imóvel permaneceu locado não percebia muita movimentação; que pouco via o Rayson; que Rayson assinou o contrato; que a água da quitinete estava cortada; que viu uma moça lá uma vez; que não sabe dizer se o acusado tinha alguma renda; que administra quatro quitinetes; que não via movimentos de pessoas na quitinete do acusado; que a quitinete passou um mês sem água e que Rayson lhe cobrava por isso; que as drogas estavam dentro de uma bolsa grande; que do dia que foi no local com o proprietário ver o negócio da água para o dia da busca e apreensão passaram-se uns 03 dias; que depois teve o arrombamento na quitinete do Rayson depois da apreensão da polícia; que também teve pessoas da família dele que foram lá buscar seus pertences; que não sabe dizer quem arrombou. (Trecho obtido através de DVD-R às fls.263).

 

O escrivão de polícia, Igor Rodrigues Alves, arrolado como testemunha de acusação, afirmou:

[...] Que não tem nada contra o acusado; que teve a informação de que haveria entrega de drogas no Centro de Teresina e que ele se deslocaria até a Zona Leste, efetuadas por Rayson; a informação de que seria a entrega de drogas sintéticas; que quando localizaram o veículo HB20 prata começaram a fazer o acompanhamento; que nas proximidades do Balão da Morada do Sol próximo a uma Farmácia viram que o acusado tinha dado a volta pela Farmácia; que por trás da Farmácia o acusado desceu do veículo e entregou algo pelo vidro do carro a um rapaz; que viu que Rayson fez a entrega do objeto; que ele desceu do carro e entregou pelo vidro ao outro rapaz que estava no outro veículo; que foi pela janela da frente (do motorista); que não conseguiram identificar o objeto sendo entregue; que em seguida o acusado se deslocou até o supermercado Extra; que viram o acusado entrar no supermercado Extra; que alguns minutos depois receberam a ligação de que o acusado tinha sido abordado; que o Policial Everton entrou no Supermercado; que o acusado acompanhou uma mulher que estava com ele; que o Policial Everton falou que não viu nenhuma negociação no Supermercado; que já tinham conhecimento da quitinete; que indagaram Rayson onde o mesmo morava; que o acusado falou que tinha saído de casa e que morava dentro do carro; que localizaram a chave da quitinete que estava dentro do carro do acusado que ao chegar na quitinete conversaram com um rapaz que fica num Bar na frente, chamado Miguel; que conversaram com Miguel e o mesmo mostrou a chave da quitinete; que seu Miguel acompanhou a diligência; que próximo a rede viram vários comprimidos de Ecstasy; que era o mesmo tipo de comprimido encontrado dentro da pochete que estava com o acusado pois era metade laranja e metade branco e tinha o nome uber eats; que tinha uma planta, aparentemente de maconha; que tinha invólucros plásticos utilizados para embalar drogas; que no quarto tinha algumas roupas no chão e uma mala; que dentro da mala tinham treze tabletes de maconha grandes; que o acusado disse que era usuário; que o acusado falou que comprou a droga pela internet; que a situação da droga sintética realmente aparentava que ele teria recebido há pouco tempo porque em cima da pia tinha uma parte do material como se tivesse sido aberto e utilizado; que sabe informar que no veículo foi localizado entre os bancos resquícios de maconha utilizada; que dentro do supermercado não foi identificada nenhuma negociação de droga, só atrás da farmácia; que na hora da abordagem o acusado afirmou que a droga seria utilizada para seu consumo e que havia adquirido por meio da internet no DEEPWEB; que ele não informou o valor da compra do entorpecente mas ele não falou que era para vender; que o acusado não tinha nenhuma renda; que era apenas universitário; que acredita que o acusado comprou o carro com o lucro das drogas pois era recente; que o valor da droga de posse do réu estimado pelos policiais era grande. (Trecho obtido através de DVD-R às fls.263).

 

O acusado, em seu depoimento em juízo, afirmou:

[...] Que na data do fato não estava traficando drogas; que na data da prisão estava morando no carro; que o imóvel era inapropriado para se residir; -; que é bolsista 100 %; que na data do fato não tinha renda comprovada; que trabalhava informalmente como ambulante; que tem um carro que vende açaí; que trabalhava nisso sem local fixo; que já tinha feito vendas na Avenida Raul Lopes e outros eventos; que nunca foi preso antes; que estava como locatário do imóvel; que tinha a prática de compartilhar droga mas sem ganho financeiro em cima disso; que não chegou a pesar a maconha; que na data do fato tinha consigo apenas R$ 36,00; que não era traficante na data do fato; que a droga encontrada dentro do veículo era sua; que levaria a droga para consumir junto com alguns amigos; que boa parte da droga era sua; que o veículo era seu; que ganhou o carro da família como presente antecipado de formatura; que boa parte da droga era para uso próprio; que levava a droga dentro do seu carro; que boa parte da droga era para consumo pessoal; que a outra parte não tinha destino certo visto que quando fez a compra, lhe deram dinheiro antecipado (fizeram uma vaquinha para comprar pela internet); que estava levando a parte dos amigos; que a droga encontrada dentro do carro custava aproximadamente R$ 2.000,00 (dois mil reais); que não tinha condições de pagar por ela; que como disse comprou junto com amigos; que vendia açaí nas ruas; que estava indo para a casa de alguns amigos na Marechal; que os cartões apreendidos são de menor limite; que o cartão do Pag Seguro recebeu junto com a máquina de cartões; que são cartões de conta física ou poupança; que o dinheiro apreendido lhe pertencia; que naquela noite tinha ido dar uma carona para uma conhecida; que esses cartões limitavam-se a movimentação de R$ 2.000,00 por mês; que o valor de R$1.500,00 era seu para pagar uma conta; que daria carona para uma conhecida da academia; que Francejane faz mais de dez anos que não vê; que entrou no supermercado para levar o dinheiro que a pessoa que dava carona esqueceu dentro do seu carro; que a droga da quitinete era sua mas que ainda não havia pago; que estava aguardando contato com a pessoa que comprou a droga pela internet sobre boa parte da droga pois houve um equívoco; que havia encomendado um quilo de maconha; quinhentos comprimidos de extasy e cem unidades de LSD; que boa parte da droga seria para consumo pessoal e outra parte para comercializar com amigos que sabe que fazem uso; que iria vender a droga mas não com um intuito de fazer disso sua profissão; que a droga toda foi negociada pelo valor de R$ 8.000,00; que pagou R$3.000,00 reais adiantado e o restante pagaria em 15 dias após o recebimento; que houve um equívoco na entrega tendo em vista que deixaram um montante maior do que foi encomendado (oito quilos de maconha); que deixaram uma caixa volumosa no banco de trás do veículo; que entrou em contato com o fornecedor da DEEPWEB; que ele quis insistir que ele ficasse com aquela droga e que disse que não tinha interesse; que essa pessoa teria pedido um prazo de dez a quinze dias para conseguir destinar a droga; que recebeu essa droga um ou dois dias antes da prisão mas que houve equívoco na quantidade; que tinha vendido 50 g de maconha mas não no dia; que tinha intenção de vender também; que pegou essa droga com interesse de vender porque passava dificuldades financeiras; que a droga do supermercado extra era para uso compartilhado; que já havia usado ecstasy, LSD e maconha naquele mesmo dia, antes de sair de casa; que traficava droga há aproximadamente duas semanas; que as fotografias são verdadeiras; que a droga estava na quitinete e no seu carro; que não tem nada a alegar contra os policiais; que o Sr. Miguel também é uma pessoa idônea; que possui bom comportamento no presídio que se encontra; que recebe visitas de quinze em quinze dias; que o facebook Rayson Menezes é seu; que confirma a postagem do Facebook no dia 17 de junho em que afirma que a planta é a cura; que no dia dos fatos não entregou droga; que foi à drogaria Globo; que a conhecida que lhe acompanhou foi quem recebeu o dinheiro de outra pessoa; que essa pessoa desceu do carro e entrou no seu carro no banco de trás; que não foi como o policial relatou; que não desceu do carro; que não sabe o valor entregue a moça; que depois se dirigiram ao supermercado extra; que de início não desceu do carro; que ao perceber que a sua conhecida havia esquecido o dinheiro, foi a sua procura dentro do supermercado para lhe entregar; que quando voltou ao carro foi abordado pelos policiais; que não estava aguardando ela voltar; que demorou a abrir o carro porque ficou sem reação e estava sob o efeito do LSD; que não sabia se desligava o carro e descia; que não pegou nada dentro do carro e entregou para eles; que eles que encontraram; que não estava em local de fácil acesso; que não sabia que aconteceria a Micarina porque nem televisão tinha; que seu curso estava trancado devido a gestação de sua filha; que está arrependido dessa prática; que para o seu curso resta apenas o TCC; que o objetivo do aluguel dessa quitinete era para sua moradia; que foi colocado para fora de casa por sua esposa; que lá o aluguel era facilitado e o preço bom; que teve problemas pois morava de favor; que acabava dormindo no carro por algumas noites; que uma parte da droga seria usada e outra comercializada; que fazia uso frequente de entorpecentes. (Trecho obtido através de DVD-R às fls.263).

 

Asseguro que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais e o depoimento do acusado são categóricos, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticava o tráfico ilícito de entorpecentes.

Devo destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Neste sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]
III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.
IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]
(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

 

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.
2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.
3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).
2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).
3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa. Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

 

Portanto, é inegável que o apelante guardava, oferecia e vendia drogas, de modo que não lhe socorre a tese de desclassificação para o crime porte de drogas para uso pessoal, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, por não serem condutas ali descritas.

Ademais, para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

 

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Analisando os autos, constato que o réu guardava/trazia consigo mais de 10kg (dez quilos) de maconha, mais de 500 comprimidos de drogas sintéticas (ecstasy) e inúmeros selos/microsselos de LSD, além de duas balanças de precisão, vasto material para embalar os entorpecentes e dinheiro em espécie. Em seu depoimento, o acusado declarou que vendia as drogas, mesmo não tendo o desejo de fazer disso seu meio de subsistência.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

 

II) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP

No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, argumenta o apelante que restaram valoradas de maneira equivocada as circunstâncias judiciais de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

 

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base do réu em 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 725 (setecentos e vinte e cinco) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores culpabilidade e natureza da droga.

Consta da sentença:

“Para o delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, fixo a pena base em 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 725 dias-multa, por considerar desfavoráveis as circunstâncias da culpabilidade e natureza dos entorpecentes.”

 

Acerca da culpabilidade, enquanto circunstância judicial do art. 59, consta da sentença:

“Culpabilidade: A culpabilidade é entendida e concretamente fundamentada na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Trata-se de um plus na reprovação da conduta do agente. No caso, merece maior reprovação social na qualidade do dolo intenso do agente, com grau de maior censura, visto que estudante universitário o que presume maior grau de conhecimento e pleno domínio sobre as implicações decorrentes do crime.”

 

Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona Ricardo Augusto Schmitt que esta “(…) é o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (…)”.

Neste aspecto, é relevante pontuar que culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, de modo que para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime.

A motivação apresentada pelo magistrado de cognição não ultrapassou aquela prevista pelo tipo penal, pois levou em conta o fato de o réu ser estudante universitário e a presunção de que o mesmo teria maior conhecimento sobre o grau de censura da conduta praticada. Ocorre que apontamentos genéricos sobre a consciência da ilicitude do ato não serve para justificar a elevação da reprimenda.

O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que:

“Não se apresenta razoável a valoração negativa da culpabilidade do réu, tomando como base o próprio dolo em sua conduta, pois a consciência do caráter ilícito das condutas é essencial para a configuração do crime, sendo que apontado dolo revela-se inerente ao próprio tipo penal" (STJ, REsp. 1199497/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJe 14/8/2012).

 

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual afasto a utilização desta circunstância na fixação da pena-base.

Quanto ao vetor desfavorável natureza da droga, é cediço que o MDMA, a tenanfetamina e a Dietilamida do Ácido Lisérgico (LSD) são substâncias entorpecentes de alta nocividade, além de possuírem alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.
2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).
3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o “profissionalismo” do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À TRANSNACIONALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. PENA- BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
I- Para o reconhecimento da nulidade aduzida, indispensável a demonstração do prejuízo experimentado com o ato que se pretende impugnar, conforme consagra o art. 563 do Código de Processo Penal.
II- Quanto às questões relativas à forma tentada do delito e a ocorrência da circunstância ensejadora da aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06, não há possibilidade de modificação das conclusões a que chegou a col. Corte federal sem nova apreciação do acervo fático-probatório, o que torna a pretensão impossível de ser satisfeita na via especial, em face do óbice da Súmula n. 7/STJ.
III- A apreciação negativa dos vetores contidos no art. 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza do entorpecente) justifica a exasperação da pena-base, de modo que não cabe se falar em insuficiência na fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias quanto a este ponto. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 625.887/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 19/10/2016).

 

Logo, reconhecida a nocividade do objeto do crime praticado pelo apelado, é de rigor a exasperação da pena na etapa inicial da dosimetria.

 

III) Da fração de 1/6 – atenuante da confissão espontânea

O apelante vindica para que seja aplicada uma fração de diminuição maior do que 1/6 no que se refere à atenuante da confissão espontânea reconhecida pelo magistrado de origem.

Cumpre salientar que a lei não determina as frações que serão aplicadas no caso da incidência de circunstâncias atenuantes ou agravantes. Todavia, a jurisprudência do STJ coloca-se no sentido de que a redução da pena, ou o seu aumento, com utilização de fração distinta da 1/6, para cada circunstância atenuante/agravante, deve ser devida e concretamente fundamentada.

Em casos análogos, o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí fixou:

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA – ALTERAÇÃO DA PENA BASE – IMPOSSIBILIDADE – CRITÉRIO TRIFÁSICO OBSERVADO. QUANTUM DA DIMINUIÇÃO DA ATENUANTE – ADEQUADO. RECURSO IMPROVIDO. 1 - Tenho que a dosimetria da pena foi realizada corretamente, houve a observância das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, bem como do critério trifásico, estando o apenamento em conformidade com os critérios da proporcionalidade, necessidade e suficiência, razão pela qual descabe falar em modificação da pena base aplicada. 2 - O legislador não previu percentuais mínimo e máximo de redução ou aumento da pena, em virtude da aplicação de atenuantes e agravantes, cabendo ao juiz sentenciante sopesar o quantum a ser reduzido ou aumentado, segundo sua percuciente análise do caso concreto. 3 - Recurso improvido, conforme parecer ministerial.
(TJPI. Apelação Criminal Nº 0000840-29.2016.8.18.0048. Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro, 2ª Câmara Especializada Criminal, Data de Julgamento: 23.04.2021)

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE LESÃO CORPORAL TENTADA, INJÚRIA RACIAL E RACISMO. INCIDÊNCIA DA TENTATIVA. POSSIBILIDADE. INJÚRIA RACIAL. FIXAÇÃO PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. REDUÇÃO PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. VIABILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E DO VALOR UNITÁRIO DO DIA-MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RACISMO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. REVISÃO DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA, DETRAÇÃO E CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Deve ser efetuado a redução da pena em face da incidência da tentativa. 2. Inviável a fixação da pena-base no mínimo legal quando há vetor desfavorável à recorrente. 3. A redução pela atenuante ou o aumento em decorrência de agravante deve ser efetuado em 1/6, a fixação de outro patamar deve ser justificada. 4. As questões pertinentes à pena de multa, o valor unitário do dia-multa e as condições de seu cumprimento são matérias afetas ao juízo da execução. 5. Inviável a absolvição do crime de racismo quando provada a materialidade e a autoria do delito. 6. A revisão da prestação pecuniária fixada, detração e custas processuais são matérias de competência do juízo da execução penal. 7. Recurso parcialmente provido com redimensionamento de pena à unanimidade.
(TJPI. Apelação Criminal Nº 0712243-93.2019.8.18.0000. Relator: Desa. Joaquim Dias De Santana Filho, 2ª Câmara Especializada Criminal, Data de Julgamento: 13.04.2020)

 

EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO INVIAVEL. QUALIFICADORA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. COMUNICABILIDADE. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÄNEA. FRAÇÃO PROPORCIONAL. NOVA DOSIMETRIA FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAJORANTES. EXASPERAÇÃOO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. JUSTIFICATIVA IDÔNEA.
I. As provas acostadas aos autos permite concluir pela materialidade e autoria, restando, portanto, a alegação de insuficiência de provas para condenação improcedente.
II. “Havendo concurso de pessoas, basta que um dos agentes utilize a arma, circunstância objetiva, para que a qualificadora se estenda a todos os demais”.
III. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de reconhecer que, não obstante a legislação não estabelecer frações especificas para o aumento ou diminuição em razão das agravantes e atenuantes, a fração de 1/6 (um sexto) deve ser considerada razoável.
IV. A aplicação da causa de aumento acima do mínimo legal, encontra-se devidamente fundamentada, ao passo que se deu com base em elementos concretos, não se fundamentando apenas no número de majorantes, mas, sim na forma como se deu o delito.
V. Apelo conhecido e improvido.
(TJPI. Apelação Criminal Nº 2015.0001.008853-8. Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 17/02/2017)

 

Desse modo, não vislumbro desproporcionalidade ou irrazoabilidade no quantum escolhido pelo magistrado de cognição para atenuar a pena na segunda fase da dosimetria, razão pela qual não prospera a presente tese.

 

IV) Da majorante prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006

O apelante pugna, ainda, pela inaplicabilidade da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, eis que não haveria comprovação de que estivesse comercializando drogas no interior do estabelecimento comercial.

Com efeito, vejo que os elementos dos autos conduzem à evidência de que não merece prosperar a incidência da majorante. A esse respeito, a testemunha de acusação Igor Rodrigues Alves afirmou que não foi verificada nenhuma negociação de entorpecentes dentro/fora do supermercado, de modo que não há provas contundentes de que o agente infrator teria se aproveitado do local de grande circulação de pessoas para obter maior vantagem.

Ademais, a imputação advinda de meras ilações, sem a demonstração de um nexo de causalidade específico, fere os princípios da ampla defesa e do contraditório, uma vez que a ausência de concretude dificulta a realização da defesa. Se o autor do crime se defende contra fatos, é imprescindível que a acusação obtenha êxito em comprovar as suas alegações.

Sobre a questão, colaciono julgado que traz em seu bojo o entendimento aqui adotado:

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME E AUTORIA COMPROVADOS. PROVA. PALAVRA DO POLICIAL. VALOR. CONDENAÇÃO MANTIDA. MAJORANTE DO ARTIGO 40, III. INEXISTÊNCIA DE PROVA. I - Os depoimentos dos policiais envolvidos nas diligências que culminaram com a acusação da prática de um crime por parte da apelante devem ser analisados como os de qualquer outra pessoa. Aqui, em prova convincente, os policiais informaram que, patrulhando local usado pelos traficantes, avistaram a apelante. Esta, ao vê-los, tentou fugir. Foi detida e, revistando-se sua mochila, os policiais encontraram expressiva quantidade de cocaína e crack. Situação que mostrou estar ela traficando drogas na ocasião. II Como destacou a julgadora, afastando a majorante prevista no artigo 40, III, Dessa perspectiva, portanto, não bastaria estar demonstrado que o lugar aonde ocorreu o tráfico fica nas imediações desses lugares. Devem ser produzidas também nos autos provas de que ao menos, intencionalmente, a pessoa acusada tenha conhecimento e vise tirar proveito efetivo dessa condição, mantendo mínima relação de traficância com o local. DECISÃO: Apelos defensivo e ministerial desprovidos. Unânime. (Apelação Crime Nº 70080267594, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Julgado em 20/02/2019)

 

Tráfico ilícito de drogas – Materialidade e autoria demonstradas – Conjunto probatório satisfatório –Impossibilidade de desclassificação para a figura criminosa prevista no § 3º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 – Ademais, não basta para a caracterização da majorante prevista no inciso III, do artigo 40, da Lei de Drogas, o fato da prisão do acusado ter se dado nas proximidades dos locais ali indicados — Necessidade de se reconhecer a circunstância atenuante da confissão, a qual compensa uma das condenações caracterizadoras da agravante da reincidência Impossibilidade de se aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão da reincidência em crime doloso apresentada – Impossibilidade de se modificar o regime prisional estabelecido, diante da reincidência na prática de crime doloso Redimensionamento das penas – Recurso da acusação NÃO PROVIDO – Recurso da defesa PARCIALMENTE PROVIDO.
(Apelação Criminal Nº 1500328-66.2020.8.26.0546, 12ª Câmara Criminal, TJSP, Relator: Heitor Donizete de Oliveira, Julgado em 29/09/2021)

Desta forma, por inexistirem elementos capazes de comprovar a sua incidência, afasto a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006.

 

V) Do tráfico privilegiado

Requer a apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ele não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.346/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que, porventura, venha a ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

 

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, o que pode ser aferido por todos os meios probatórios, e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente. Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício, e não o traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase de dosimetria da pena:

“Ausente a causa de diminuição prevista no § 4° do art.33 da LAD. O §4° do artigo 33 prevê a redução da pena dos crimes previstos no seu caput e §1º quando o agente for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Trata-se de dispositivo que visa beneficiar o pequeno e eventual traficante. O profissional do tráfico que teima em delinquir não merece atenuação da pena.

Dedicar-se a atividades criminosas pressupõe reiteração de condutas tipificadas como crime, ou seja, habitualidade no cometimento dos delitos da espécie. Objetiva-se impedir a redução da pena para aquele que de forma habitual e deliberada pratica qualquer espécie de crime. Com efeito, aquele que faz da vida criminosa sou modo de vida não é merecedor do redutor.

A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou sobre o assunto: [...]

Nesse sentido, merece prestígio a tese da acusação para o não reconhecimento do tráfico privilegiado.”

 

Sobre o tema, bastante esclarecedoras são as lições ofertadas por Renato Brasileiro de Lima (in: Legislação Criminal Comentada. 2015. 3ª Ed. pág.763):

“Não dedicação a atividades criminosas: o terceiro requisito para a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4°, é que o agente não se dedique às atividades criminosas, o que significa dizer que o acusado deve desenvolver algum tipo de atividade laborativa lícita e habitual, não apresentando personalidade voltada para a criminalidade, sendo o crime de tráfico a ele imputado naquele processo um evento isolado em sua vida. Por isso, se restar evidenciado que o acusado faz parte de associação voltada para o tráfico de drogas (Lei n° 1 1 .343/06, art. 35) ou é um dos integrantes de determinada associação criminosa (CP, nova redação do art. 288), não será possível a incidência da minorante do art. 33, § 4°, ao crime de tráfico de drogas por ele praticado. Da mesma forma, se o indivíduo for flagrado com grande quantidade e variedade de drogas, tem-se aí forte indicativo de que se trata de agente dedicado a atividades criminosas, até mesmo porque não é normal que um traficante pequeno e eventual dê início às atividades de traficância com tamanha quantidade e diversidade de drogas.”

 

In casu, tem-se que a quantidade da droga não foi utilizada para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria, entretanto, o magistrado sentenciante utilizou a vetorial para afastar a minorante, considerando, ainda, as circunstâncias nas quais houve a apreensão (existem provas de que o réu alugou um imóvel que servia de depósito para os entorpecentes). Em suma, há elementos nos autos que evidenciam um esquema criminoso muito maior e mais complexo, de modo que não há, sob qualquer ponto de vista, como enquadrá-lo na mesma categoria do pequeno traficante, este sim verdadeiro destinatário da regra prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas.

A questão dispensa maiores considerações, sendo a jurisprudência pacífica e unânime sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA ALIADA (3,072KG COCAÍNA) A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADA COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CONSTANTES DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - In casu, as instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela grande quantidade de droga apreendida (3,072Kg de cocaína), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. III - Quanto ao regime prisional, a quantidade de droga apreendida (3,072Kg de cocaína), foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. IV - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, as quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 636.200/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021)

 

Portanto, no caso dos autos, inobstante a primariedade técnica do apelante, este não faz jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerando que há elementos que indicam sua dedicação à atividade criminosa.

 

VI) Da redução da pena de multa ou o seu parcelamento, por ser o apelante pobre na forma da lei

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que reduza a pena de multa imposta ao recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelece o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

 

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu ao pagamento de 1.061 (um mil e sessenta um) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo. A defesa, por sua vez, entende que esse quantum corresponde a uma fixação desproporcional ao levar em conta a situação econômica do apelante.

Em síntese, a tese não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 1.061 (um mil e sessenta um) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.

 

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7.210/1984), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve manter-se nesse sentido, devendo apenas ser realizado o ajuste da quantidade de dias-multa em razão de ter sido afastado o vetor da culpabilidade na primeira fase da dosimetria da pena e a majorante do art. 40, III da Lei nº 11.343/2006, na terceira fase, respeitando-se a devida proporcionalidade.

 

Passo à análise da dosimetria da pena do apelante.

 

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo aumentou a pena-base em 1/8, sobre a diferença das penas em abstrato, em virtude de cada uma das circunstâncias que julgou desfavorável (culpabilidade e natureza da droga). Considerando o afastamento da circunstância judicial desfavorável (culpabilidade) e verificando que apenas o vetor natureza da droga se mostra adverso, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato (observado o somatória de +2meses em tratando de circunstancia preponderante do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme fundamentação do magistrado de origem).

 

2ª fase: agravante e atenuantes

O magistrado a quo reconheceu presente a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d” do CP) e atenuou a pena em 1/6.

Nesse sentido, atento ao disposto na Súmula 231 do STJ e reconhecendo a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP, aplico a fração de 1/6, de forma que fixo a pena-intermediária em 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

 

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, afasto a causa de aumento prevista no art. 40, III da Lei nº 11.343/2006, pelos motivos já expostos, razão pela qual fixo a pena definitiva em 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Verifico que a pena cominada é superior a quatro anos, bem como as circunstâncias e os motivos indicam que a substituição por restritiva de direitos não é suficiente, nos termos do art. 44, III do CP, tendo em conta que o apelante possuía exorbitante quantidade de diversas drogas. Sendo assim, por não preencher os requisitos estabelecidos no artigo retro, nego o pedido formulado.

Fixo o regime inicial semiaberto, respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984, tendo em vista a insuficiência de informações acerca da situação carcerária do apelante.

Dessa forma, considerando a alteração do regime de cumprimento da pena, bem como o fato de que o réu se encontra preso preventivamente, determino a imediata transferência do apelante para estabelecimento prisional compatível com o regime semiaberto, conforme orientação pacífica da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no RHC 146.173/PA, HC n. 570.740/TO, AgRg no HC n. 604.348/SC, RHC n. 130.937/SP, HC 661.801/SP).

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena privativa de liberdade do acusado para 5 (anos) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época do fato, ao tempo que determino a imediata transferência do apelante para estabelecimento prisional adequado com o regime semiaberto, a fim de compatibilizar com a manutenção da segregação provisória, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.