DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO FISCAL. ISSQN. ATIVIDADE HOTELEIRA. DESCONTOS INCONDICIONADOS. CORTESIAS. BASE DE CÁLCULO. RETENÇÃO NA FONTE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que, ao julgar simultaneamente ação declaratória de nulidade de débito fiscal e execução fiscal conexa, declarou nula a integralidade do Auto de Infração nº 32009/97 relativo à inclusão de descontos e cortesias na base de cálculo do ISSQN, manteve válido o Auto de Infração nº 32010/97 referente à retenção de ISS na fonte sobre serviços de terceiros, e fixou sucumbência recíproca não proporcional em 70% para o Município e 30% para o contribuinte.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar: (a) se a existência de execução fiscal anterior obsta o ajuizamento de ação declaratória de nulidade do débito; (b) se descontos incondicionados e cortesias concedidas em atividade hoteleira integram a base de cálculo do ISS; (c) se subsiste a validade do lançamento relativo à ausência de retenção de ISS sobre serviços prestados por terceiros; e (d) se a distribuição dos ônus sucumbenciais deve ser revista.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A existência de execução fiscal em curso não impede o ajuizamento de ação declaratória ou anulatória para desconstituição do crédito tributário, conforme orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça, sendo assegurado ao devedor o acesso à jurisdição por ação cognitiva autônoma, em consonância com o princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

4. A base de cálculo do ISS corresponde ao preço do serviço efetivamente recebido pelo prestador, nos termos do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, não sendo possível a incidência sobre descontos incondicionados, por se referirem a valores não efetivamente auferidos, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.

5. Os descontos incondicionados, concedidos sem subordinação a evento futuro e incerto, reduzem o valor do serviço e devem refletir-se na base imponível, não havendo base econômica para tributação sobre valor não recebido pelo prestador, sendo irrelevante que a legislação municipal não tenha feito distinção expressa entre descontos condicionais e incondicionais.

6. As cortesias concedidas em atividade hoteleira não se equiparam automaticamente a hipótese de ausência de conteúdo econômico, porquanto integram, em regra, estratégias comerciais de relacionamento e fidelização inseridas no modelo econômico da prestação, devendo subsistir a exigência fiscal nessa extensão quando não demonstrada a neutralidade econômica absoluta.

7. A sentença não poderia ter equiparado as cortesias aos descontos incondicionados sem análise específica de sua natureza econômica, sendo necessária a distinção entre prestações efetivamente realizadas e inseridas na lógica operacional do empreendimento e mera liberalidade desinteressada.

8. Mantém-se a validade do Auto de Infração nº 32010/97 quando ausente prova de vínculo empregatício ou de enquadramento legal dos prestadores como trabalhadores avulsos, subsistindo a obrigação de retenção do ISS na fonte sobre serviços prestados por terceiros.

9. A reforma parcial da sentença, que reconhece a nulidade apenas quanto aos descontos incondicionados e mantém a exigência quanto às cortesias, impõe a redistribuição equilibrada dos ônus sucumbenciais em 50% para cada parte, ante o êxito recíproco das partes em pontos relevantes, nos termos do art. 86 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido, para: (a) rejeitar a preliminar de inadmissibilidade da ação declaratória e ausência de interesse processual; (b) reformar em parte a sentença para reconhecer que a declaração de nulidade do Auto de Infração nº 32009/97 subsiste apenas quanto à parcela correspondente aos descontos incondicionados, mantendo-se a exigibilidade do lançamento na parte relativa às cortesias; (c) manter integralmente a sentença quanto à validade do Auto de Infração nº 32010/97 e da CDA nº 2-99-000030-0; (d) redistribuir os ônus sucumbenciais em 50% para cada parte, com honorários advocatícios nos percentuais mínimos legais incidentes sobre o respectivo proveito econômico, a serem apurados em liquidação/cumprimento.

11. "Na atividade hoteleira, os descontos incondicionados não integram a base de cálculo do ISS por não representarem valor efetivamente recebido pelo prestador, enquanto as cortesias, quando inseridas na lógica econômica da atividade empresarial e desprovidas de demonstração concreta de neutralidade econômica, subsistem como exigência fiscal. A existência de execução fiscal anterior não obsta o ajuizamento de ação declaratória de nulidade do débito, sendo cabível a coexistência de ambas as vias processuais.

DISPOSITIVOS RELEVANTES CITADOS: Constituição Federal, art. 5º, XXXV; Código Tributário Nacional, arts. 97, 110; Decreto-Lei nº 406/68, art. 9º; Código de Processo Civil, art. 86; Decreto Municipal nº 594/84, art. 34. JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE CITADA: STJ, AgRg no REsp 856.145/RJ; STJ, EDcl no REsp 1.412.951/PE; STJ, REsp 622.807/BA.

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Teresina contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, que, ao julgar simultaneamente a Ação Declaratória de Nulidade de Débito Fiscal nº 0010041-56.1999.8.18.0140 e a Execução Fiscal nº 0012793-98.1999.8.18.0140, julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida pelo Hotel Rio Poty S.A., para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 32009/97 e da correspondente CDA nº 2-99-000026-1, mantendo, todavia, a higidez do Auto de Infração nº 32010/97 e da CDA nº 2-99-000030-0, com determinação de prosseguimento da execução fiscal quanto ao crédito remanescente. 

Segundo se extrai dos autos, a controvérsia originária foi instaurada a partir da lavratura de dois autos de infração contra o Hotel Rio Poty S.A., ambos relacionados ao ISSQN. O primeiro, Auto de Infração nº 32009/97, foi emitido sob o fundamento de recolhimento a menor do imposto em razão da não inclusão, na base de cálculo, dos valores correspondentes a descontos concedidos e cortesias lançados no período de setembro de 1992 a dezembro de 1996. O segundo, Auto de Infração nº 32010/97, foi lavrado pela suposta ausência de retenção e recolhimento do ISS na fonte em relação a serviços prestados por terceiros. 

Na petição inicial da ação declaratória, o contribuinte sustentou, em síntese, que sua atividade deveria ser enquadrada no art. 128, III, da Lei Municipal nº 1.761/83, com apuração do imposto sobre a receita bruta mensal, defendendo que os descontos oferecidos aos hóspedes não poderiam ser tributados por não representarem valores efetivamente recebidos, e que as cortesias não configurariam fato gerador do ISS por ausência de conteúdo econômico. Em relação ao segundo auto de infração, afirmou que os prestadores envolvidos seriam trabalhadores avulsos ou empregados, o que afastaria a obrigação de retenção. Requereu, ainda, a realização de perícia contábil e, em sede liminar, a suspensão da cobrança. 

O Município de Teresina apresentou contestação arguindo, preliminarmente, a inadmissibilidade da ação declaratória e a ausência de objeto/interesse processual, ao argumento de que a execução fiscal relativa ao mesmo débito já havia sido ajuizada anteriormente, devendo eventual insurgência ocorrer por meio de embargos à execução. No mérito, defendeu a legalidade dos lançamentos, com fundamento no art. 34, parágrafo único, do Decreto Municipal nº 594/84, sustentando que os descontos e abatimentos integrariam expressamente o conceito de preço do serviço. Quanto ao segundo auto, alegou que inexistia prova de vínculo empregatício ou de enquadramento dos prestadores como trabalhadores avulsos, sendo legítima a exigência de retenção na fonte. 

A sentença rejeitou a preliminar de inadequação da via eleita, reconhecendo a possibilidade de convivência entre a execução fiscal e a ação declaratória, e, no mérito, entendeu que as cortesias não configurariam fato gerador do ISS por ausência de prestação onerosa, ao passo que os descontos identificados nos autos seriam de natureza incondicionada, razão pela qual não integrariam a base de cálculo do tributo. Em relação ao Auto de Infração nº 32010/97, concluiu que não havia prova de vínculo empregatício dos prestadores, nem demonstração de que se tratassem de trabalhadores avulsos nos estritos termos legais, mantendo, assim, a exigência fiscal correspondente. Ao final, reconheceu a sucumbência recíproca e não proporcional, fixando os encargos em 70% para o Município e 30% para o autor. 

Irresignado, o Município interpôs apelação reiterando, em síntese: a) a preliminar de inadmissibilidade da ação declaratória e ausência de interesse processual; b) a legalidade do Auto de Infração nº 32009/97, sustentando que a legislação municipal então vigente incluía expressamente os descontos e abatimentos na base de cálculo do ISS, sem distinguir entre descontos condicionais e incondicionais; c) a necessidade de reforma da sucumbência, caso mantida a parcial procedência. 

O Hotel Rio Poty S.A. apresentou contrarrazões defendendo a manutenção integral da sentença, reiterando o cabimento da ação declaratória, a impossibilidade de incidência do ISS sobre descontos incondicionados e cortesias, bem como a adequação da distribuição dos ônus sucumbenciais. 

O recurso foi recebido em seus efeitos devolutivo e suspensivo, por decisão monocrática de admissibilidade. Posteriormente, houve despacho determinando intimação do apelante para manifestação sobre matéria preliminar referida em contrarrazões, ao que o Município esclareceu tratar-se, em verdade, de reiteração de preliminar por ele próprio suscitada. Sobreveio, afinal, parecer da Procuradoria de Justiça pelo provimento da apelação, com fundamento na legalidade da incidência do ISS sobre os valores glosados no primeiro auto de infração.

É o relatório.

Eminentes Pares: 

Da Admissibilidade Recursal

Conheço do recurso, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Da Preliminar 

Da Inadmissibilidade da Ação Declaratória e Ausência de Interesse Processual

A preliminar não merece acolhimento.

A sentença enfrentou corretamente a questão ao reconhecer que a existência de execução fiscal em curso não impede o ajuizamento de ação declaratória ou anulatória voltada à desconstituição do crédito tributário.

Trata-se de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o devedor não está limitado, exclusivamente, à via dos embargos à execução para discutir a validade do título executivo fiscal, sendo-lhe assegurado o acesso à jurisdição por ação cognitiva autônoma.

O precedente expressamente mencionado na sentença, extraído do AgRg no REsp 856.145/RJ, assenta:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SUPOSTAOFENSA AOS ARTS. 283 E 284 DO CPC . REEXAME DE PROVA. AÇÃODECLARATÓRIA DE NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL AJUIZADA DURANTE ATRAMITAÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. 1 . O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 2. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que a existência de ação de execução em curso não impede que o devedor proponha ação declaratória ou desconstitutiva, para ver declarada a nulidade do título executivo ou a inexistência da obrigação. 3 . Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 856145 RJ 2006/0137111-0, Relator.: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 07/12/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/02/2011)

Em essência, que a tramitação de execução fiscal não obsta o ajuizamento de ação declaratória ou desconstitutiva para que se declare a nulidade do título ou a inexistência da obrigação. Esse fundamento, ademais, encontra consonância com o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, segundo o qual:

“Art. 5º (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”

Também se harmoniza com a disciplina processual do interesse de agir, na medida em que a pretensão anulatória possui utilidade concreta e aptidão para repercutir diretamente sobre a higidez do crédito executado.

Não procede, portanto, a alegação de ausência de objeto ou de inadequação da via eleita. O fato de a execução fiscal já estar em curso não esvazia, por si só, a utilidade da ação declaratória, sobretudo quando a controvérsia envolve a própria legalidade dos lançamentos tributários que lastreiam as CDA’s executadas.

Rejeito, pois, a preliminar.

Do Mérito 

Do Auto de Infração nº 32009/97

A questão central devolvida a esta instância consiste em definir se os valores relativos a descontos concedidos e cortesias na atividade hoteleira podem integrar a base de cálculo do ISS, à luz da legislação municipal vigente ao tempo dos fatos geradores.

O ponto exige distinção entre as duas situações.

Da Base Normativa Aplicável

A sentença reconheceu, com acerto, que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço, em conformidade com o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68, segundo o qual:

“Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.”

No âmbito local, a sentença também destacou o art. 34 do Decreto Municipal nº 594/84, cuja redação, segundo os autos, dispunha:

“Art. 34 - O valor do serviço para efeito de apuração da base de cálculo, será obtido: 
I - pela receita mensal do contribuinte, quando se tratar de prestação de serviço de caráter permanente; 
II - pelo preço cobrado, quando se tratar de serviço de caráter eventual. 
Parágrafo único - Considera-se preço do serviço, para efeito do cálculo do Imposto, tudo que for recebido em virtude da prestação dos serviços, inclusive os encargos de qualquer natureza, ainda que de responsabilidade de terceiros; contraprestação em troca de serviços ou pagamento mediante fornecimento de mercadoria; concessão de descontos ou abatimentos; prestação de serviços a crédito, ressalvando o que dispõe o § 1º do art. 33.” 

O Município constrói sua tese a partir da literalidade do trecho final do parágrafo único, especialmente da expressão “concessão de descontos ou abatimentos”. A leitura isolada dessa passagem, porém, não resolve a controvérsia.

Isso porque a própria norma local define o preço do serviço como “tudo que for recebido em virtude da prestação dos serviços”. Logo, a interpretação do dispositivo deve ser sistemática e coerente com a noção material de base de cálculo do ISS: tributa-se o valor econômico da prestação, isto é, aquilo que efetivamente ingressa na esfera patrimonial do prestador como contraprestação do serviço.

A propósito, o art. 97 do CTN estabelece:

“Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

  
III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;

IV - a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.

§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.”

Já o art. 110 do CTN dispõe:

“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”

Dessa moldo decorre que a legislação municipal não pode alargar artificialmente a base de cálculo do ISS para alcançar valores que não correspondam ao preço efetivo do serviço.

Dos Descontos Concedidos

Quanto aos descontos, a sentença concluiu que, no caso concreto, tratava-se de descontos incondicionados, concedidos sem subordinação a evento futuro e incerto, registrados nas notas fiscais e vinculados a fatos pretéritos. Essa premissa fática não foi infirmada de forma convincente pelo apelante.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, invocada na sentença e também reproduzida nas contrarrazões, distingue de modo consistente os descontos condicionais dos incondicionais. 

Nos precedentes citados nos autos, ficou assentado que, se o desconto é condicionado a evento futuro, ele se agrega à base de cálculo; diversamente, se é incondicionado, não há base econômica imponível sobre valor não recebido.

O precedente transcrito na sentença, EDcl no REsp 1.412.951/PE, consignou, em essência, que o desconto incondicionado reduz o valor do serviço e, por isso, a base imponível deve refletir o valor efetivamente recebido, conforme segue: 

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO . DESCONTO NO VALOR DO SERVIÇO PRESTADO. INCONDICIONADO. 1. Segundo o artigo 9º do DL 406/68, a base de cálculo do ISS é o valor do serviço prestado, entendendo-se como tal o correspondente ao que foi recebido pelo prestador . 2. Se o abatimento no preço do serviço fica condicionado a uma condição a cargo do tomador do serviço, tal desconto deve-se agregar à base de cálculo. 3. Diferentemente, se o desconto não é condicionado, não há base econômica imponível para fazer incidir o ISS sobre valor não recebido pelo prestador . 4. O desconto incondicionado, concedida por liberalidade do prestador sem qualquer imposição, reduzirá o valor do serviço, com reflexo para o Fisco que, em decorrência da liberalidade, receberá menos tributo. Conforme reconhece a doutrina, se a base imponível é o valor recebido pelo prestador, nada pode ser feito, senão considerar como base de cálculo o valor do serviço com o abatimento. 5 . Embargos de declaração acolhidos para conhecer do Recurso Especial e negar-lhe provimento. (STJ - EDcl no REsp: 1412951 PE 2013/0353934-0, Relator.: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 17/12/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/02/2014)

No mesmo sentido, o REsp 622.807/BA reafirmou que não se pode fazer incidir ISS sobre valor não recebido pelo prestador quando o desconto é incondicionado:

TRIBUTÁRIO - IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - BASE DE CÁLCULO - DESCONTO NOVALOR DO SERVIÇO PRESTADO. 1. Segundo o artigo 9º do DL 406/68, a base de cálculo do ISS é o valor do servido prestado, entendendo-se como tal o correspondente ao que foi recebido pelo prestador. 2 . Se o abatimento no preço do serviço fica condicionado a uma condição a cargo do tomador do serviço, tal desconto deve-se agregará base de cálculo. 3. Diferentemente, se o desconto não é condicionado, não há base econômica imponível para fazer incidir o ISS sobre valor não recebido pelo prestador. 4 . Recurso especial improvido.(STJ - REsp: 622807 BA 2004/0004314-9, Relator.: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 08/06/2004, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 23/08/2004 p. 219)

Deste modo, verifica-se a compreensão de que a base de cálculo do imposto sobre serviços corresponde ao preço efetivo da operação tributável, não alcançando parcelas abatidas de forma definitiva antes do fechamento do valor devido.

Nesse ponto, o raciocínio é semelhante ao que, em outros tributos indiretos, afasta a incidência sobre descontos incondicionais, justamente porque tais parcelas não integram o valor econômico final da operação. Ainda que se trate de campos tributários distintos, a lógica jurídico-material da base de cálculo permanece a mesma: não se tributa o que não ingressa como receita do prestador.

A tese do Município, no sentido de que a legislação municipal não distinguia descontos condicionais e incondicionais, não basta, por si só, para autorizar a tributação de valores que não correspondem ao preço efetivo do serviço. A interpretação literal isolada do decreto regulamentar, desacompanhada da materialidade do fato gerador e da definição nacional da base de cálculo do ISS, não pode prevalecer.

Mantém-se, portanto, a sentença no ponto em que declarou a nulidade do Auto de Infração nº 32009/97 relativamente à parcela fundada na inclusão de descontos incondicionados na base de cálculo do ISS.

Das Cortesias

Diversa, contudo, é a situação das cortesias.

A sentença concluiu, de forma linear, que as cortesias não gerariam fato gerador do ISS por ausência de prestação com conteúdo econômico. O parecer ministerial, de outro lado, sustenta que, na atividade hoteleira, a concessão de cortesia não implica ausência de economicidade, porquanto o serviço é efetivamente prestado, com uso da mesma estrutura física, de mão de obra, de insumos e de disponibilidade operacional das diárias ordinariamente remuneradas. 

Examinando a questão com maior rigor, entendo que a sentença não poderia ter equiparado automaticamente a cortesia a hipótese de inexistência absoluta de conteúdo econômico, ao menos não sem demonstração concreta de que se tratava de verdadeira gratuitidade estranha à dinâmica empresarial.

Na atividade hoteleira, a chamada “cortesia” nem sempre corresponde a mera liberalidade desinteressada. Em regra, integra estratégias comerciais de relacionamento, fidelização, promoção ou compensação negocial, inseridas no custo e no modelo econômico da prestação. O serviço é efetivamente disponibilizado e consumido. O fato de não haver pagamento direto pelo hóspede beneficiado não conduz, necessariamente, à inexistência de valor econômico do serviço.

Aqui, a distinção relevante não é apenas entre prestação onerosa e gratuita em sentido civilista, mas entre serviço que integra ou não a atividade econômica organizada do contribuinte como parcela do preço global e da receita operacional.

A legislação municipal vigente ao tempo dos fatos, ao menos como retratada nos autos, buscava abarcar conceito alargado de preço do serviço, justamente em atividade de caráter permanente. Embora não se possa admitir tributação sobre descontos incondicionados efetivos, a mesma conclusão não se impõe automaticamente às cortesias, porque estas não se confundem com redução de preço de operação onerosa já mensurada. São, antes, prestações efetivamente realizadas, inseridas na lógica econômica do empreendimento, e que podem, sim, refletir valor tributável, sobretudo quando a própria fiscalização identificou ausência de precificação e inconsistência documental. 

Nessa perspectiva, reputo mais consistente a tese recursal do Município quanto às cortesias.

Em outras palavras:

Assim, a nulidade do Auto de Infração nº 32009/97 não pode ser mantida em sua integralidade. Ela deve ser preservada apenas quanto à parcela correspondente aos descontos incondicionados, subsistindo a exigência quanto às cortesias, observada a necessária apuração administrativa/aritmética do montante correspondente, se já não individualizado no lançamento.

Todavia, como os elementos constantes do acervo reunido por esta consulta não permitem afirmar, com segurança absoluta, qual fração do auto se refere exclusivamente aos descontos e qual fração se refere exclusivamente às cortesias, a solução mais prudente e juridicamente adequada, em sede recursal, é reformar parcialmente a sentença para afastar a declaração integral de nulidade do AI nº 32009/97, reconhecendo a higidez do lançamento na parte relativa às cortesias, com retorno da exigibilidade nessa extensão, preservada a exclusão dos descontos incondicionados.

Do Auto de Infração nº 32010/97

Quanto ao Auto de Infração nº 32010/97, não vislumbro motivo para reforma.

A sentença assentou que não houve prova de vínculo empregatício dos prestadores, nem demonstração de que se tratassem, tecnicamente, de trabalhadores avulsos nos moldes exigidos pela legislação. Ao contrário, a contabilidade do contribuinte indicava lançamentos na conta “serviços prestados por terceiros”, o que reforça a caracterização de serviços sujeitos à retenção. 

O apelante, nesse ponto, não se insurge para anular a manutenção do auto; ao contrário, sua irresignação recursal concentra-se na anulação do AI nº 32009/97 e na sucumbência. De toda forma, a conclusão do Juízo de origem se mostra adequada com base nos elementos coligidos.

Permanece, pois, hígido o Auto de Infração nº 32010/97 e a respectiva CDA nº 2-99-000030-0.

Dos Ônus Sucumbenciais

A reforma parcial da sentença exige redimensionamento da sucumbência.

O Juízo de origem fixou sucumbência recíproca e não proporcional, atribuindo 70% ao Município e 30% ao contribuinte. Tal distribuição partiu da premissa de procedência substancial da ação declaratória quanto ao AI nº 32009/97, com manutenção apenas do AI nº 32010/97.

Como, nesta instância, reconhece-se que a nulidade do AI nº 32009/97 não subsiste integralmente, mas apenas quanto à parcela atinente aos descontos incondicionados, retornando a exigibilidade quanto às cortesias, há inequívoca ampliação da vitória recursal do Município.

Sem elementos numéricos precisos, nos trechos acessados, para mensurar economicamente o peso exato de cada parcela, não é possível manter o critério de 70/30 tal como fixado. Também não me parece adequado simplesmente inverter integralmente a sucumbência, porque o contribuinte continua vencedor em parte relevante da controvérsia, notadamente quanto à exclusão dos descontos incondicionados da base de cálculo.

Nessas condições, reputo mais equilibrado redistribuir os ônus sucumbenciais em 50% para cada parte, nos termos do art. 86 do CPC, que dispõe:

“Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.”

Não se verifica sucumbência mínima de qualquer das partes. Houve êxito recíproco em pontos relevantes. Logo, impõe-se a repartição equilibrada.

Dos Honorários Recursais

Considerando o provimento parcial do recurso, não há falar em majoração automática de honorários recursais em favor exclusivo da parte apelada, nos termos pretendidos em contrarrazões, porque não houve desprovimento integral da apelação.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, conheço do recurso de apelação e dou-lhe PARCIAL PROVIMENTO, PARA:

1. rejeitar a preliminar de inadmissibilidade da ação declaratória e ausência de interesse processual;

2. reformar em parte a sentença, a fim de reconhecer que a declaração de nulidade do Auto de Infração nº 32009/97 e da CDA nº 2-99-000026-1 não subsiste integralmente, devendo ser preservada apenas quanto à parcela correspondente aos descontos incondicionados, mantida a exigibilidade do lançamento na parte relativa às cortesias;

3. manter integralmente a sentença quanto à validade do Auto de Infração nº 32010/97 e da CDA nº 2-99-000030-0, com prosseguimento da execução fiscal nessa extensão;

4. redistribuir os ônus sucumbenciais, fixando-os em 50% para cada parte, mantidos os honorários advocatícios nos percentuais mínimos legais incidentes sobre o respectivo proveito econômico, a serem apurados em liquidação/cumprimento, observada a extensão do êxito de cada litigante.

É como voto.