poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador FERNANDO LOPES E SILVA NETO

PROCESSO Nº: 0801029-30.2021.8.18.0102
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)
ASSUNTO(S): [Dever de Informação, Práticas Abusivas]
APELANTE: BRADESCO CAPITALIZACAO S/A, BANCO BRADESCO S.A.
APELADO: NILTON CABEDES DE ARAUJO

Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. TÍTULO DE CAPITALIZAÇÃO. DESCONTOS INDEVIDOS EM CONTA BANCÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DANO MORAL IN RE IPSA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por BANCO BRADESCO S.A. e BRADESCO CAPITALIZAÇÃO S.A. contra sentença que, em ação declaratória de inexistência de débito cumulada com repetição de indébito e indenização por danos morais, declarou inexistente contratação de título de capitalização, determinou a restituição em dobro de valores descontados indevidamente, fixou obrigação de cessação dos descontos e condenou ao pagamento de danos morais, rejeitando preliminar de ausência de interesse de agir.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há seis questões em discussão: (i) definir se houve regular contratação do título de capitalização; (ii) estabelecer se é cabível a inversão do ônus da prova; (iii) determinar se há anuência tácita do consumidor aos descontos; (iv) verificar a possibilidade de repetição do indébito em dobro; (v) analisar a existência de interesse de agir sem prévio requerimento administrativo; e (vi) aferir a proporcionalidade da multa cominatória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O acesso ao Judiciário independe do prévio esgotamento da via administrativa, configurando-se o interesse de agir diante da necessidade de tutela jurisdicional para afastar descontos indevidos.

2. A relação entre as partes é de consumo, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, inclusive com possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do consumidor vulnerável.

3. A instituição financeira não comprova a contratação do título de capitalização, ônus que lhe incumbia, sendo indevida a cobrança de tarifas sem autorização expressa do consumidor.

4. A ausência de prova contratual impede a presunção de anuência do consumidor, afastando a tese de comportamento contraditório ou aceitação tácita.

5. A cobrança indevida sem engano justificável enseja a restituição em dobro dos valores pagos, nos termos do art. 42 do CDC e da jurisprudência consolidada.

6. O desconto indevido em conta de consumidor, especialmente idoso e beneficiário de renda modesta, configura dano moral in re ipsa, dispensando prova do prejuízo.

7. O valor da indenização por dano moral observa os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo às funções compensatória e pedagógica.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1. A cobrança de tarifa bancária exige prévia contratação ou autorização expressa do consumidor, não podendo ser presumida. 2. A ausência de comprovação da contratação pela instituição financeira enseja a declaração de inexistência do débito e a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados. 3. O desconto indevido em conta bancária, sobretudo de verba alimentar, configura dano moral in re ipsa.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV; CDC, arts. 6º, VIII, 39, III e VI, 42; CPC, art. 932, IV, “a”, art. 85, §11; CC, art. 405; Resolução BACEN nº 3.919/2010, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 297; STJ, AgInt no REsp 1.414.764/PR, Rel. Min. Raul Araújo, j. 21/02/2017; STJ, REsp 1.304.736/RS; STJ, Súmulas 43 e 362; TJPI, Súmula 35; TJPI, AC nº 0801104-22.2020.8.18.0032, Rel. Des. Olímpio José Passos Galvão, j. 27/05/2022; TJGO, AC nº 5483493-37.2018.8.09.0041, Rel. Des. Carlos Hipólito Escher, j. 16/07/2019.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposta por BANCO BRADESCO S.A. e BRADESCO CAPITALIZAÇÃO S.A. em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Marcos Parente/PI, que, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito cumulada com repetição de indébito e indenização por danos morais ajuizada por NILTON CABEDES DE ARAÚJO, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais.

A sentença recorrida, rejeitou a preliminar de ausência de interesse de agir suscitada pelas instituições financeiras, reconheceu a incidência das normas do Código de Defesa do Consumidor e determinou a inversão do ônus da prova, constatando a existência de desconto no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), realizado em 03/06/2020, sob a rubrica “título de capitalização”, sem que os réus lograssem comprovar a contratação, mesmo após determinação judicial específica. Ao final, declarou a inexistência do débito, condenou os réus à restituição em dobro do valor indevidamente descontado, determinou a cessação dos descontos sob pena de multa cominatória fixada em R$ 100,00 (cem reais) por descumprimento, limitada a R$ 2.000,00 (dois mil reais), e indeferiu o pedido de indenização por danos morais.

Em suas razões recursais, os apelantes sustentam, em síntese, que (i) houve regular contratação do título de capitalização pelo recorrido, com utilização de mecanismos de segurança como senha pessoal, biometria e token, (ii) inexiste fraude ou ato ilícito a ensejar responsabilização, (iii) o comportamento do autor, ao não contestar imediatamente os descontos, configura anuência tácita, à luz da boa-fé objetiva e das figuras do venire contra factum proprium e da supressio, (iv) não há falar em repetição do indébito em dobro, por ausência de má-fé ou erro inescusável, (v) há ausência de interesse de agir, diante da inexistência de prévio requerimento administrativo, e (vi) a multa cominatória fixada revela-se excessiva, devendo ser reduzida ou afastada, pugnando, ao final, pela reforma integral da sentença.

Apesar de devidamente intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões ao recurso.

Em razão da recomendação contida no Ofício- Circular nº 174/2021, os autos deixaram de ser encaminhados ao Ministério Público Superior, por não se vislumbrar hipótese que justificasse a sua intervenção.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

II – PRELIMINARMENTE

2.1 – DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR

In casu, a instituição financeira defende que não restou comprovada pela parte recorrente que a pretensão deduzida foi resistida pelo réu, sendo esta condição essencial para formação da lide.

Sobre o tema, faz-se necessário registrar que o acesso ao Judiciário, via de regra, não está sujeito ao prévio esgotamento de quaisquer vias administrativas, ante o princípio da inafastabilidade da jurisdição, estampado na lei processual civil.

Nesse espírito, trago lição de Humberto Theodoro Júnior a respeito do interesse de agir (in, Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento: Humberto Theodoro Júnior - Rio de Janeiro: Forense, 2011, pág. 76):

“o interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de obter através do processo a proteção ao interesse substancial. Entende-se dessa maneira, que há interesse processual se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais.”

Dito isto, cumpre esclarecer que o interesse processual, traduz-se, concomitantemente, na necessidade e adequação do provimento postulado, diante do conflito de direito material trazido à solução judicial.

No caso dos autos, não se trata de exibição de documentos, mas de ação declaratória de nulidade contratual, portanto, inexiste a obrigatoriedade de esgotar a instância administrativa para poder acessar o Judiciário, como restou definido no julgamento do REsp 1.304.736/RS, motivo pelo qual afasto a preliminar suscitada.

III –  MÉRITO

Consoante dispõe o art. 932, IV, “a”, do CPC, compete ao relator, nos processos que lhe forem distribuídos, “negar provimento a recurso que for contrário a súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal”.

Tal previsão encontra-se, ainda, constante no art. 91, VI-A, do Regimento Interno do e. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, senão vejamos:

“Art. 91. Compete ao Relator, nos feitos que lhe forem distribuídos, além de outros deveres legais e deste Regimento:(…)

VI-A - negar provimento a recurso que for contrário a súmula ou acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; (Redação dada pelo art. 1º da Resolução nº 21, de 15/09/2016)”

A matéria devolvida a este colegiado cinge-se à análise: (i) da alegada regularidade da contratação do título de capitalização; (ii) da correta distribuição do ônus da prova; (iii) da validade da tese de anuência tácita do consumidor; (iv) da possibilidade de repetição do indébito em dobro; (v) da existência de interesse de agir; e (vi) da proporcionalidade da multa cominatória fixada.

No que tange à relação jurídica estabelecida entre as partes, não há controvérsia quanto à sua natureza consumerista, sendo plenamente aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor, conforme consolidado na Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

De início, não há dúvida de que, a lide, por envolver a discussão acerca de falha na prestação de serviços, é regida pela ótica do Código de Defesa do Consumidor, o que, inclusive, restou sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme a redação: Súmula 297 – STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Nesse contexto, reconheço a vulnerabilidade do consumidor, o que, por conseguinte, torna desnecessária a comprovação da culpa da instituição financeira, porquanto cabível a inversão do ônus probatório, como forma de defesa dos direitos do consumidor, por força do disposto no artigo 6°, VIII do CDC.

Do exame dos autos, destaca-se que os documentos anexados pela apelada(ID Num. 23791403), notadamente, os extratos bancários, demonstram os descontos em sua conta bancária referente à tarifa denominada de TITULO DE CAPITALIZAÇÃO.

A instituição bancária, por sua vez, não juntou qualquer contrato legitimador dos descontos efetuados, não havendo como se concluir pela adesão voluntária do consumidor à tarifa exigida.

Destaca-se que não há impedimentos para que os bancos firmem os mais diversos contratos, desde que o façam de maneira clara e transparente, oferecendo ao consumidor a oportunidade de se inteirar da natureza do serviço que está aderindo.

Cabe aqui assinalar que, nos termos do art. 1º da Resolução nº 3.919/2010, do Banco Central do Brasil, “a cobrança de remuneração pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, conceituada como tarifa para fins desta resolução, deve estar prevista no contrato firmado entre a instituição e o cliente ou ter sido o respectivo serviço previamente autorizado ou solicitado pelo cliente ou pelo usuário”.

Portanto, embora seja possível a cobrança pela prestação de serviços e de operação não essenciais, não há dúvidas de que essa cobrança deve ser precedida de autorização ou solicitação pelo cliente ou estar prevista, expressamente, no contrato firmado, em conformidade com o art. 39, III, do CDC c/c art. 1º da Resolução nº 3.919/2010.

Nesse sentido, temos o entendimento dado pela Corte Superior em casos idênticos como o ora analisado. Vejamos:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA-CORRENTE. CAPITALIZAÇÃO ANUAL DE JUROS. INOVAÇÃO RECURSAL. NECESSIDADE DE PACTUAÇÃO EXPRESSA DA CAPITALIZAÇÃO, SEJA MENSAL OU ANUAL. AUSÊNCIA DOS CONTRATOS. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TAXAS, TARIFAS E DEMAIS ENCARGOS. EXCLUSÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVA DE CONTRATAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A legitimidade da cobrança da capitalização anual deixou de ser suscitada perante o primeiro grau, sendo vedado ao Tribunal de origem apreciar o tema no julgamento da apelação, sob pena de supressão de instância e inobservância do princípio do duplo grau de jurisdição. 2. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no AREsp 429.029/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI, DJe de 14/04/2016, consolidou o entendimento de que a cobrança de juros capitalizados - inclusive na periodicidade anual - só é permitida quando houver expressa pactuação. Nas hipóteses em que o contrato não é juntado, é inviável presumir o ajuste do encargo, mesmo sob a periodicidade anual. 3. É necessária a expressa previsão contratual das tarifas e demais encargos bancários para que possam ser cobrados pela instituição financeira. Não juntados aos autos os contratos, deve a instituição financeira suportar o ônus da prova, afastando-se as respectivas cobranças. 4. A sentença suficientemente fundamentada que acata laudo pericial apontando saldo credor em favor da autora, com a ressalva de que a parte ré não se desincumbiu do ônus da prova, abstendo-se de apresentar os contratos e as autorizações para débito em conta-corrente, imprescindíveis à apuração das contas, não ofende os arts. 131 e 436 do CPC/73. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1414764 PR 2013/0195109-0, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 21/02/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/03/2017)”

No caso, não restou comprovada a contratação da tarifa bancário na modalidade título de capitalização, reputando-se ilegal referida cobrança, uma vez que não se trata de engano justificável, pois o art. 39, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor veda, dentre outras práticas abusivas, a execução de serviços sem autorização expressa do consumidor.

Sendo assim, deve ser mantida a sentença para reconhecer a inexistência da contratação, ausente qualquer prova da efetiva contratação da tarifa denominada de “TITULO DE CAPITALIZAÇÃO”, e em consequência disso, os valores pagos de forma indevida devem ser devolvidos em dobro em favor da parte autora, como preceitua o art. 42 do CDC.

No caso, não restou comprovada a contratação do título de capitalização questionado, reputando-se ilegal referida cobrança, uma vez que não se trata de engano justificável, pois o art. 39, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor veda, dentre outras práticas abusivas, a execução de serviços sem autorização expressa do consumidor.

Este é o entendimento recentemente sumulado neste E. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, in verbis:

SÚMULA 35/TJPI: “É vedada à instituição financeira a cobrança de tarifas de manutenção de conta e de serviços sem a prévia contratação e/ou autorização pelo consumidor, nos termos do art. 54, parágrafo 4º, do CDC. A reiteração de descontos de valores a título de tarifas bancárias não configura engano justificável. Presentes tais requisitos (má-fé e inexistência de engano justificável), a indenização por danos materiais deve ocorrer na forma do art. 42 (devolução em dobro), parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, ao passo que o valor dos danos morais será arbitrado a depender da magnitude do dano aferida pelo órgão julgador, nos termos do art. 54-D, parágrafo único, do CDC”.

Colaciono julgado no sentido ora adotado desta Corte de Justiça:

 “EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CUMULADO COM CONVERSÃO DE CONTA CORRENTE PARA CONTA CORRENTE COM PACOTE DE TARIFAS ZERO CUMULADO COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO CUMULADO COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. COBRANÇA INDEVIDA. TARIFA BANCÁRIA CESTA B. EXPRESSO1. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DEVIDA. DANO MORAL RECONHECIDO. MONTANTE FIXADO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 1. In casu, o banco apelante não juntou aos autos o instrumento contratual que comprova a regularidade da contratação e dos descontos efetuados referente a tarifa bancária CESTA B. EXPRESSO1. 2. Repetição de Indébita devida. 3. Dano moral reconhecido. Manutenção do quantum indenizatório. 4. Fixação dos honorários recursais. 5. Recursos conhecidos e não providos. (TJPI | Apelação Cível Nº 0801104-22.2020.8.18.0032 | Relator: Olímpio José Passos Galvão | 3ª CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL | Data de Julgamento: 27/05/2022)

Nesse ponto, por se tratar de condenação a ressarcimento de valores, conforme o art. 405 do Código Civil, aplica-se o percentual de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar da citação, ao passo que a correção monetária é devida desde a data de cada desembolso, observando-se os índices da Tabela de Correção da Justiça Federal (Provimento Conjunto n° 06/2009 do Egrégio TJPI), conforme preconiza a Súmula nº 43 do STJ.

Nessa esteira de raciocínio, não há dúvidas de que o recorrido agiu com falha na prestação do serviço, nos termos do art. 3º, § 2º, do CDC, ensejando a reparação a título de danos morais.

Assim, não merece reforma a sentença recorrida neste ponto, ante a necessidade de condenação da instituição bancária pelos danos morais suportados pela parte autora, haja vista que o desconto indevido em seu benefício previdenciário, além de não se tratar de mero aborrecimento, prescinde de comprovação do abalo sofrido.

Com efeito, “ocorre o dano moral na modalidade in re ipsa, quando incidentes descontos indevidos em conta-corrente de recebimento de aposentadorias oriundas de benefício social do INSS, mesmo porque, os parcos rendimentos ali auferidos, aliados a natural fragilidade do idoso, relativamente aos seus aspectos cognitivos, emocionais e físicos, o tornam extremamente vulnerável, emocional e psicologicamente, frente a estas situações, que se tem tornado corriqueiras no país inteiro, e merecem reprimenda por parte de todos os seguimentos da sociedade, inclusive do Judiciário”. (TJGO, 4ª C.C, AC n. 5483493-37.2018.8.09.0041 , Rel. Des. CARLOS HIPÓLITO ESCHER, julg. em 16/07/2019, DJe de 16/07/2019).

Ainda que assim não fosse, certo é que o autor/recorrente, idoso e aposentado que percebe parcos rendimentos, vivenciou situação que ultrapassou o mero aborrecimento, uma vez que, ante os incessantes e desautorizados descontos mensais em sua conta-corrente, viu-se compelido a acionar o Judiciário para fazer cessar a fraudulenta cobrança, fato que certamente lhe causou angústia e sofrimento.

Além disso, vê-se dos autos que se trata de pessoa com condição financeira modesta, de onde se conclui que os valores descontados indevidamente certamente desfalcaram o orçamento familiar, motivo pelo qual o ato ilícito praticado pela recorrida deve ser indenizado.

Em relação ao quantum indenizatório a título de danos morais, conquanto inexistam parâmetros legais para a sua estipulação, não se trata aqui de tarefa puramente discricionária, uma vez que a doutrina e a jurisprudência estabelecem algumas diretrizes a serem observadas. Assim, o julgador deve pautar-se por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, observando, ainda, a dupla natureza desta condenação: punir o causador do prejuízo e garantir o ressarcimento da vítima.

Diante destas ponderações e atento aos valores que atualmente são impostos por este colegiado em casos semelhantes, entendo que deve ser mantida a verba indenizatória no patamar de R$ 2.000,00 (dois mil reais), conforme os precedentes desta E. Câmara Especializada. Sobre este montante, deverá incidir juros de mora no importe de 1% ao mês, contados a partir da citação (art. 405 do CC), além de correção monetária, desde a data do arbitramento do valor da indenização, no caso, data da sessão de julgamento deste acórdão, na forma da súmula 362 do STJ, aplicando-se o IPCA conforme determina o Provimento Conjunto n° 06/2009 deste e. TJPI.

Ante o exposto, CONHEÇO da APELAÇÃO CÍVEL, interposta pelo apelante BANCO BRADESCO S.A., pois, preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade para, no mérito, com fundamento no art. 932, IV, a, do CPC, NEGAR PROVIMENTO, mantendo-se a sentença a quo integralmente.

Nesta instância recursal, majoro os honorários advocatícios para o percentual 15% (quinze por cento), nos termos do art. 85, §11, do CPC.

Publique-se. Intimem-se as partes. Transcorrendo o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado, dê-se baixa na distribuição e proceda-se devolução dos autos ao Juízo de origem.

Cumpra-se.

Teresina (PI), data e assinatura registradas no sistema eletrônico.

Desembargador FERNANDO LOPES E SILVA NETO

Relator