poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador MARIO BASILIO DE MELO

PROCESSO Nº: 0804847-97.2023.8.18.0076
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)
ASSUNTO(S): [Defeito, nulidade ou anulação, Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes, Empréstimo consignado, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Repetição do Indébito]
APELANTE: JUELINA DE SOUSA GOMES
APELADO: BANCO PAN S.A.

DECISÃO TERMINATIVA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONSUMIDORA IDOSA E ANALFABETA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 595 DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO. NULIDADE ABSOLUTA DO NEGÓCIO JURÍDICO RECONHECIDA. COMPROVAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE VALORES QUE NÃO SANA O VÍCIO FORMAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 30 E 37 DO TJ-PI. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. AFASTAMENTO DA MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. COMPENSAÇÃO DE VALORES DEVIDA. SENTENÇA CONTRÁRIA À SÚMULA DO TRIBUNAL. APLICAÇÃO DO ART. 932, V, "A", DO CPC. PROVIMENTO MONOCRÁTICO DO RECURSO.

1. RELATÓRIO 

Trata-se de Apelação Cível interposta por JUELINA DE SOUSA GOMES contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de União - PI, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Indenização por Danos Morais movida em face do BANCO PAN S.A.

Na origem, a autora, pessoa idosa e não alfabetizada, insurgiu-se contra descontos em seu benefício previdenciário decorrentes do contrato de empréstimo consignado nº 326264683-3, no valor de R$ 633,13, a ser pago em 72 parcelas R$18,00.

A sentença recorrida julgou improcedentes os pedidos autorais, fundamentando que o banco comprovou a transferência do numerário para a conta da autora e que o instrumento contratual possuía a impressão digital da consumidora associada à assinatura de duas testemunhas, sendo uma delas sua filha, o que, no entender do juízo a quo, supriria a necessidade de assinatura a rogo e demonstraria ausência de vício de consentimento. Ao final, condenou a autora ao pagamento de honorários e multa por litigância de má-fé no patamar de 2% sobre o valor da causa.

Inconformada, a autora interpôs o presente recurso de Apelação, sustentando a nulidade do contrato por inobservância das formalidades do art. 595 do Código Civil, notadamente a ausência de assinatura a rogo, requerendo a reforma da sentença, a declaração de nulidade do pacto, a repetição do indébito, a condenação do banco em danos morais e o afastamento da condenação por litigância de má-fé.

Devidamente intimado, o banco apelado apresentou contrarrazões, suscitando preliminares de falta de interesse de agir e impugnação à justiça gratuita, além de prejudiciais de decadência e prescrição. No mérito, defendeu a regularidade da contratação amparada na assinatura da filha da autora como testemunha e no comprovante de transferência bancária (TED), requerendo a manutenção da sentença e, subsidiariamente, a compensação de valores.

É o relatório. Passa-se a decidir monocraticamente, com fulcro no art. 932, inciso V, alínea "a", do Código de Processo Civil.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Da Admissibilidade 

O recurso é tempestivo, cabível e a apelante é beneficiária da justiça gratuita, estando dispensada do preparo. Preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do presente recurso de apelação.

2.2. Das Preliminares e Prejudiciais de Mérito (Arguidas em Contrarrazões) 

Rejeito a impugnação à concessão da justiça gratuita formulada pelo apelado. 

A apelante é pessoa idosa, trabalhadora rural e aposentada, percebendo benefício previdenciário de salário mínimo, restando devidamente comprovada a sua hipossuficiência financeira, o que justifica a manutenção da benesse concedida na origem.

No que tange à tese de falta de interesse de agir por suposta ofensa ao duty to mitigate the loss, suscitada pelo banco apelado sob o argumento de que a autora demorou cerca de 4 (quatro) anos para ingressar com a ação, faz-se necessária uma digressão sobre o instituto.

O duty to mitigate the loss (dever de mitigar o próprio prejuízo) é uma teoria oriunda do direito comparado, formulada classicamente pelo jurista italiano Emilio Betti, que impõe à parte prejudicada (credor ou vítima) o dever de adotar medidas razoáveis para minorar ou não agravar as perdas resultantes do evento danoso.

No ordenamento jurídico brasileiro, o instituto não é aplicado de forma isolada como um preceito estrangeiro, mas encontra guarida direta no princípio da boa-fé objetiva (eticidade), que atua como um verdadeiro standard ético-jurídico pautado na probidade, cooperação e lealdade contratual. A doutrina e a jurisprudência pátria consolidaram esse entendimento por meio do Enunciado nº 169 da III Jornada de Direito Civil do CJF, o qual preconiza que "o princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo".

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) também já pacificou a aplicação deste dever anexo no julgamento paradigmático do REsp 758.518/PR, estabelecendo que a parte a quem a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano, sob pena de infringência aos deveres de cooperação e lealdade.

Contudo, a aplicação deste instituto ao caso concreto não socorre o banco apelado.

A instituição financeira tenta utilizar o duty to mitigate the loss para argumentar que a consumidora aceitou passivamente os descontos e, com isso, distorceu a realidade ao alegar desconhecimento do pacto após 4 anos. Ocorre que estamos diante de uma consumidora idosa, trabalhadora rural e analfabeta, caracterizando uma situação de hipervulnerabilidade.

Não se pode exigir de uma pessoa com tais limitações cognitivas e informacionais a mesma proatividade e celeridade esperada em relações empresariais ou civis paritárias para a pronta identificação da fraude e estancamento do dano. Transferir o ônus de mitigar o prejuízo para a idosa analfabeta seria fechar os olhos para a conduta ilícita contínua do próprio banco, que efetuou descontos sucessivos em verba de natureza alimentar amparado em um contrato absolutamente nulo por vício formal essencial (ausência de assinatura a rogo e de instrumento público ou procuração específica), violando a Súmula 30 deste TJ-PI e o art. 595 do Código Civil.

Tratando-se de nulidade absoluta, o negócio não se convalesce com o decurso do tempo (art. 169 do CC), não havendo que se falar em anuência tácita, comportamento contraditório (venire contra factum proprium) ou inércia desidiosa capaz de esvaziar o interesse de agir da autora. 

Os descontos operam-se de forma sucessiva, renovando-se a lesão mês a mês no benefício da aposentada. Pela mesma razão de nulidade absoluta e de prestações de trato sucessivo, afasto também as prejudiciais de prescrição e decadência (art. 178, II e art. 206, § 3º, do CC) arguidas subsidiariamente pelo réu.

Preliminares integralmente rejeitadas.

2.3. Do Mérito 

A questão central cinge-se à validade de contrato de empréstimo consignado celebrado com pessoa não alfabetizada sem a aposição de assinatura a rogo.

O art. 932, inciso V, alínea "a", do Código de Processo Civil, estabelece que incumbe ao Relator dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a súmula do próprio tribunal. O caso vertente amolda-se perfeitamente a tal permissivo legal.

A sentença de primeiro grau fundamentou a validade do negócio jurídico na presença da impressão digital da autora e na subscrição de duas testemunhas, sendo uma delas sua filha, atrelado à comprovação da transferência do valor via TED. Ocorre que tal entendimento contraria frontalmente a jurisprudência pacificada deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí.

A condição de pessoa não alfabetizada da apelante é incontroversa e encontra-se provada por seu documento de identidade colacionado aos autos . Nestes casos, a Súmula 37 do TJ-PI é clara: 

"Os contratos firmados com pessoas não alfabetizadas, inclusive os firmados na modalidade nato digital, devem cumprir os requisitos estabelecidos pelo artigo 595, do Código Civil".

A lei civil exige, de forma cumulativa, a assinatura a rogo e a subscrição de duas testemunhas para a validade do instrumento. O contrato apresentado pelo banco (Cédula de Crédito Bancário nº 326264683-3) ostenta apenas a digital da autora e as testemunhas, carecendo da figura do assinante a rogo.

A consequência para tal omissão formal é a nulidade absoluta do pacto, questão consolidada na Súmula 30 do TJ-PI, que dispõe expressamente: 

SÚMULA 30 - A ausência de assinatura a rogo e subscrição por duas testemunhas nos instrumento de contrato de mútuo bancário atribuídos a pessoa analfabeta torna o negócio jurídico nulo, mesmo que seja comprovada a disponibilização do valor em conta de sua titularidade, configurando ato ilícito, gerando o dever de repará-lo, cabendo ao magistrado ou magistrada, no caso concreto, e de forma fundamentada, reconhecer categorias reparatórias devidas e fixar o respectivo quantum, sem prejuízo de eventual compensação.

Dessa forma, é manifesta a nulidade do contrato por inobservância da forma prescrita em lei (art. 166, IV e V c/c art. 595 do CC), sendo irrelevante para a sua validação a prova de que o valor foi creditado na conta da consumidora (TED de R$633,13).

Reconhecida a nulidade, as partes devem retornar ao status quo ante. Impõe-se à instituição financeira o dever de restituir, na forma simples, os valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da autora. Autoriza-se, contudo, a compensação deste montante com o valor efetivamente creditado à apelante pelo banco (R$ 633,13), para evitar o enriquecimento sem causa, conforme autorização expressa da parte final da Súmula 30 do TJ-PI e pedido subsidiário do banco nas contrarrazões.

No tocante aos danos morais, o vício na contratação que resulta em descontos indevidos em verba de natureza alimentar (aposentadoria) de pessoa idosa e vulnerável ultrapassa o mero dissabor, configurando dano in re ipsa. Seguindo as diretrizes da Súmula 30 do TJ-PI e a jurisprudência desta Corte em casos análogos, arbitro a indenização no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), montante que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, garantindo o caráter pedagógico-punitivo sem ensejar enriquecimento ilícito.

Por via de consequência, mostra-se totalmente descabida a condenação da autora por litigância de má-fé aplicada na origem. A apelante não alterou a verdade dos fatos, mas apenas exerceu regularmente o seu direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade de um contrato que, de fato, padecia de vício formal insanável aos olhos da jurisprudência sumulada deste Tribunal. A sanção deve ser integralmente afastada.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, inciso V, alínea "a", do Código de Processo Civil, uma vez que a sentença de primeiro grau contraria as Súmulas 30 e 37 deste Tribunal, CONHEÇO E DOU PROVIMENTO ao recurso de Apelação Cível para reformar integralmente a decisão recorrida e:

a) DECLARAR a nulidade absoluta do contrato de empréstimo consignado nº 326264683-3; 

b) CONDENAR o banco apelado à restituição, na forma simples, dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da apelante, acrescidos de correção monetária pelo INPC desde cada desconto e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, AUTORIZANDO A COMPENSAÇÃO com o valor de R$633,13 creditado na conta da autora, devidamente atualizado desde a data do depósito;

c) CONDENAR o banco apelado ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação (relação contratual) e correção monetária pelo INPC a partir da presente decisão (Súmula 362 do STJ); 

d) AFASTAR a multa por litigância de má-fé e a condenação em honorários impostas à autora na sentença de primeiro grau; e) INVERTER os ônus sucumbenciais, condenando o banco apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor total da condenação, já considerada a majoração recursal prevista no art. 85, §11, do CPC.

Publique-se. Intimem-se. 

Transitada em julgado, baixem-se os autos à origem com as cautelas de estilo.

Teresina - PI, data do sistema.