APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0001437-57.2013.8.18.0030
APELANTE: PIAUI SECRETARIA DE SAUDE, ESTADO DO PIAUI
Advogado(s) do reclamante: ANTONIO LINCOLN ANDRADE NOGUEIRA
APELADO: CLEIANE BARBOSA LEAL SILVA
Advogado(s) do reclamado: NELIO NATALINO FONTES GOMES RODRIGUES
RELATOR(A): Desembargador ANTONIO LOPES DE OLIVEIRA

EMENTA

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO ILEGAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Estado do Piauí contra sentença que, em ação ordinária de obrigação de fazer cumulada com indenização, julgou parcialmente procedente o pedido para determinar a nomeação da autora no cargo de fisioterapeuta, após aprovação em 1º lugar em concurso público com previsão de uma vaga, diante da não nomeação e da posterior contratação precária para o exercício das mesmas funções.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há cinco questões em discussão: (i) definir se a aprovação dentro do número de vagas gera direito subjetivo à nomeação; (ii) estabelecer se a contratação precária caracteriza preterição ilegal; (iii) determinar se a intervenção judicial viola a discricionariedade administrativa e a separação dos poderes; (iv) verificar a alegada ofensa aos arts. 61, §1º, II, e 169 da Constituição Federal; (v) aferir a possibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública no caso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A aprovação dentro do número de vagas previsto no edital gera direito subjetivo à nomeação, vinculando a Administração Pública ao cumprimento das regras do certame.

2. A contratação precária para o exercício das mesmas funções durante a vigência do concurso evidencia a necessidade do serviço e configura preterição ilegal do candidato aprovado.

3. O ente público não comprova fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, nem demonstra inexistência de vaga ou impossibilidade orçamentária concreta, nos termos do art. 373, II, do CPC.

4. O controle jurisdicional limita-se à legalidade do ato administrativo, não configurando violação ao princípio da separação dos poderes nem indevida ingerência na discricionariedade administrativa.

5. A nomeação não implica criação de cargo público, mas provimento de vaga previamente prevista em edital, afastando alegações de violação aos arts. 61, §1º, II, e 169 da CF.

6. A tutela antecipada voltada à efetivação do direito à nomeação não se confunde com concessão de vantagem patrimonial, sendo admissível contra a Fazenda Pública no caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: 1. A aprovação em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital gera direito subjetivo à nomeação. 2. A contratação precária durante a vigência do certame para o exercício das mesmas funções configura preterição ilegal e assegura o direito à nomeação. 3. O controle judicial da legalidade do ato administrativo não viola a separação dos poderes quando visa assegurar direito subjetivo do candidato aprovado. 4. A ausência de prova concreta de limitação orçamentária não afasta o direito à nomeação. 5. É admissível tutela antecipada contra a Fazenda Pública para assegurar o direito à nomeação decorrente de concurso público.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 2º, 61, §1º, II, e 169; CPC, art. 373, II.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 598.099 (Tema 161 da Repercussão Geral); TJPI, Apelação Cível nº 0001385-52.2013.8.18.0033, Rel. Des. Edvaldo Pereira de Moura, j. 09/05/2023; TJPI, Apelação Cível nº 0000409-11.2014.8.18.0033, Rel. Des. Luiz Gonzaga Brandão de Carvalho, j. 06/08/2021; TJPI, Súmula nº 15.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Plenário Virtual realizada de 10/04/2026 a 17/04/2026, acordam os componentes do(a) 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Desembargador ANTONIO LOPES DE OLIVEIRA

Relator

RELATÓRIO

I. RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Oeiras/PI que, nos autos de ação ordinária de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais e materiais, julgou parcialmente procedente o pedido para determinar a nomeação da autora no cargo de fisioterapeuta, indeferindo, contudo, os pleitos indenizatórios.

O Juízo de origem reconheceu o direito subjetivo à nomeação, notadamente em razão da aprovação dentro do número de vagas e da comprovação de contratação precária durante a vigência do certame, determinando a imediata investidura no cargo.

Irresignado, o Estado do Piauí interpôs recurso de apelação sustentando, em síntese: a inexistência de direito subjetivo à nomeação, configurando mera expectativa de direito; a ausência de comprovação de vaga e de preterição; a discricionariedade administrativa quanto à nomeação; a violação aos arts. 2º, 61, §1º, II, e 169 da Constituição Federal; a impossibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública; e a necessidade de reforma integral da sentença para julgar improcedente a demanda.

É o relatório.

VOTO

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1. Admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.

II.2. Mérito

A controvérsia devolvida a esta instância consiste em verificar: se a autora detém direito subjetivo à nomeação; se houve preterição ilegal mediante contratação precária; se a determinação judicial viola a discricionariedade administrativa e o princípio da separação dos poderes; se é vedada a tutela antecipada na hipótese; se subsiste a sentença nos termos em que proferida.

II.2.1. Do direito à nomeação

Restou incontroverso nos autos que o edital previa 01 (uma) vaga para o cargo e que a autora foi aprovada em primeiro lugar. Tal circunstância, por si só, afasta a tese de mera expectativa de direito, convertendo-a em direito subjetivo à nomeação.

Isso porque a aprovação dentro do número de vagas gera direito subjetivo à nomeação, não se submetendo à discricionariedade administrativa, mas à estrita observância da legalidade e da vinculação ao edital, sobretudo quando demonstrada contratação precária para o exercício das mesmas atribuições, hipótese que caracteriza preterição indevida.

Assim, a tese recursal do ente estatal, no sentido de que haveria apenas expectativa de direito, não se sustenta diante do quadro fático delineado.

Além disso, o conjunto probatório demonstra que a autora foi contratada precariamente para exercer as mesmas funções durante a vigência do concurso. Essa conjuntura possui relevante consequência jurídica, pois evidencia a necessidade do serviço público, demonstra a preterição do candidato aprovado e descaracteriza eventual alegação de inexistência de vaga.

Nesse contexto, a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 598.099 (Tema 161 de Repercussão Geral) é a base da jurisprudência atual sobre o direito à nomeação em concursos públicos, e reconhece que a aprovação dentro do número de vagas estabelecido no edital converte a mera expectativa em um direito subjetivo à nomeação, vinculando a Administração Pública ao cumprimento das regras que ela mesma estabeleceu.

Nesse sentido, este Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado, inclusive sumulado:

Súmula nº15 do TJPI: “Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.”

E, em atenção ao entendimento sumulado:

“Comprovada a contratação precária em número suficiente para alcançar a classificação do candidato aprovado, configura-se a preterição e, consequentemente, o direito subjetivo à nomeação, não havendo violação à separação dos poderes nem à iniciativa legislativa para criação de cargos públicos.”

(TJPI, Apelação Cível nº 0001385-52.2013.8.18.0033, Rel.: Edvaldo Pereira de Moura 5ª Câmara de Direito Público, j. 09/05/2023).

Resta, portanto, evidente o direito subjetivo da apelada.

Quanto ao ônus da prova, nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil, incumbia ao ente estatal demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora. Entretanto, não logrou êxito em comprovar a inexistência de vaga efetiva, tampouco demonstrou a ocorrência de impossibilidade orçamentária concreta ou qualquer circunstância excepcional apta a afastar o direito à nomeação.

Desse modo, a alegação genérica de ausência de cargos vagos não se mostra suficiente para infirmar a conclusão do Juízo de origem, especialmente diante da comprovação de contratação precária, não se admitindo a invocação abstrata de razões administrativas para obstar direito subjetivo constitucionalmente assegurado.

II.2.2. Discricionariedade administrativa e separação dos poderes

Sustenta o apelante violação ao art. 2º da Constituição Federal, sob o argumento de indevida ingerência do Poder Judiciário na esfera administrativa.

A tese não merece acolhida.

O controle jurisdicional exercido na espécie limita-se à legalidade do ato administrativo, não implicando substituição do mérito administrativo.

Quando configurado direito subjetivo à nomeação, a atuação judicial não invade a esfera discricionária, apenas assegura o cumprimento da ordem constitucional e do edital.

Assim, não há violação ao princípio da separação dos poderes.

II.2.3. Da alegação de ofensa aos arts. 61, §1º, II, e 169 da CF

O Estado sustenta ainda que a nomeação implicaria violação à iniciativa legislativa e à exigência de prévia dotação orçamentária.

Todavia, não se trata de criação de cargo público, uma vez que o cargo já existia e foi previamente previsto em edital. Ademais, ao promover o certame, a Administração assumiu o compromisso de provimento da vaga.

Destaque-se que não há nos autos prova concreta de impossibilidade orçamentária.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal é firme ao reconhecer que a ausência de prova concreta de limitação orçamentária não é apta a afastar o direito subjetivo à nomeação:

“A alegação de ausência de dotação orçamentária, para afastar o direito à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas, deve ser devidamente comprovada, não podendo mera alegação afastar direito subjetivo, sendo possível o controle jurisdicional da legalidade do ato administrativo.”

(TJPI, Apelação Cível nº 0000409-11.2014.8.18.0033, Rel.: Luiz Gonzaga Brandão De Carvalho, 2ª Câmara de Direito Público, j. 06/08/2021).

Diante do exposto, as alegadas violações constitucionais deduzidas pelo apelante não afastam o direito da autora.

II.2.4. Da tutela antecipada contra a Fazenda Pública

A insurgência quanto à vedação de tutela antecipada também não prospera.

Isso porque a medida deferida não se confunde com execução provisória de valores ou concessão de vantagem patrimonial autônoma, cuida-se de tutela voltada à efetivação de direito subjetivo à nomeação, derivado diretamente da Constituição e do edital do certame.

Assim, a aplicação das restrições previstas na legislação invocada pelo apelante não se revela apta a obstar a medida no caso concreto.

III. DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO da Apelação e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença recorrida, inclusive quanto à determinação de nomeação da autora, observada a sucumbência recíproca já fixada em sede de embargos de declaração.

É como voto.

Desembargador ANTONIO LOPES DE OLIVEIRA

Relator

Teresina, 17/04/2026