APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000085-32.2011.8.18.0031
APELANTE: JOELSON MENDES DO NASCIMENTO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI


APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E UTILIZAÇÃO DE PROCESSOS EM ANDAMENTO. SÚMULA 444 DO STJ. AFASTAMENTO DAS VETORIAIS. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E  PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática do crime de receptação (art. 180, caput, do Código Penal), à pena de 2 anos, 6 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 30 dias-multa, em razão de ter adquirido e revendido notebook de origem criminosa. A defesa requer a reanálise da dosimetria, com afastamento de circunstâncias judiciais negativas, fixação da pena-base no mínimo legal, exclusão da reincidência e reconhecimento da confissão espontânea.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é válida a valoração negativa da culpabilidade; (ii) estabelecer se antecedentes, conduta social e personalidade foram indevidamente negativados; (iii) determinar se subsiste a agravante da reincidência; (iv) verificar a incidência da atenuante da confissão espontânea.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A culpabilidade pode ser valorada negativamente quando evidenciada maior reprovabilidade da conduta, como na hipótese de premeditação na prática delitiva, o que autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

4. A utilização de processos em andamento ou condenações não transitadas em julgado para negativar antecedentes viola o princípio da presunção de inocência e a Súmula 444 do STJ, impondo o afastamento da vetorial.

5. A conduta social não se confunde com a dinâmica do crime, devendo ser aferida a partir do comportamento do agente no meio familiar, laboral e comunitário, sendo inviável sua negativação sem elementos concretos nos autos.

6. A personalidade não pode ser desvalorizada com base em condenações pretéritas ou alegações genéricas de envolvimento com o crime, nem em razão do exercício do direito de defesa, sob pena de bis in idem e violação ao princípio do nemo tenetur se detegere.

7. A agravante da reincidência deve ser mantida quando comprovada por condenação transitada em julgado, vedada sua utilização simultânea para caracterizar maus antecedentes.

8. A confissão espontânea deve ser reconhecida como atenuante, ainda que parcial ou não utilizada diretamente para fundamentar a condenação, conforme entendimento atualizado do STJ.

9. A compensação integral entre reincidência e confissão espontânea é cabível na ausência de circunstâncias que justifiquem a preponderância de uma sobre a outra.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento: “1. A premeditação do delito autoriza a valoração negativa da culpabilidade na primeira fase da dosimetria. 2. A vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para negativar antecedentes, em respeito ao princípio da presunção de inocência. 3. A conduta social e a personalidade exigem fundamentação concreta desvinculada dos elementos do próprio crime ou de condenações pretéritas. 4. A reincidência pode ser reconhecida com base em condenação transitada em julgado, vedado o bis in idem com os antecedentes. 5. A confissão espontânea configura atenuante, ainda que não integral ou posteriormente retratada, admitindo compensação com a reincidência”.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59, 65, III, “d”, 180, caput, e 33, §2º, “c”; CPP, art. 580; CF/1988, princípio da presunção de inocência.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 444; STJ, AgRg no HC 706.817/SP; STJ, AREsp 2.719.463/DF; STJ, EAREsp 1.311.636/MS; STJ, HC 693.321/SP.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar as valorações negativas das circunstâncias judiciais dos antecedentes, da conduta social e da personalidade, redimensionando a pena definitiva para 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, além de 12 (doze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em consonância parcial com o parecer da  Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOELSON MENDES DO NASCIMENTO, qualificado e representado nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba/PI, que o condenou à pena de 02 (dois) anos, 06 (seis) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 180, caput, do Código Penal.

Consta da denúncia que, no dia 03 de setembro de 2010, na residência localizada na Rua General Taumaturgo, nº 49, Bairro São José, em Parnaíba/PI, o apelante adquiriu um notebook, ciente de que se tratava de produto de crime, e, no dia 05 de setembro de 2010, na mesma cidade, revendeu o referido bem a terceiro, em proveito próprio, configurando, em tese, o delito de receptação.

Em suas razões recursais (ID 8476320, fls. 228/234), a defesa suscita: a) a reanálise da dosimetria da pena, com o afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade e conduta social; b) a fixação da pena-base no mínimo legal; c) o afastamento da agravante da reincidência e d) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

O Parquet, em contrarrazões (ID 8476320, fls. 242/247), pugnou pelo parcial provimento “quanto à análise das circunstâncias judiciais referentes à personalidade, à conduta social e aos antecedentes criminais, que foram indevidamente sobrelevadas, mantendo-se, no mais, a condenação imposta em primeiro grau”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 30649240), manifestou-se pelo “conhecimento do Recurso de Apelação interposto por Joelson Mendes do Nascimento, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade. No mérito, opina-se pelo seu parcial provimento para afastar a valoração negativa das vetoriais “conduta social” e “personalidade”, na primeira fase da dosimetria”.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa suscita: a) a reanálise da dosimetria da pena, com o afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade e conduta social; b) a fixação da pena-base no mínimo legal; c) o afastamento da agravante da reincidência e d) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

No caso dos autos, a magistrada de primeiro grau considerou negativas ao réu as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e da personalidade.

Passa-se à análise de cada uma delas.

CULPABILIDADE: nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “Considerando a comprovação da culpabilidade, e que agiu com premeditação e frieza ao adquirir o produto de furto de um menor que conhecia e sabia ser conhecido no mundo do crime por crimes contra o patrimônio, sendo sua conduta merecedora de elevada censura. assim aumento de 1\6”.

Assiste razão à magistrada. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "inexiste ilegalidade ao adotar o julgador valoração negativa relacionada à premeditação do delito pelo paciente, o que demonstra maior censurabilidade da conduta e autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal" (AgRg no HC n. 706.817/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022).

Sobre o tema, encontram-se os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. AÇÃO PREMEDITADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VEÍCULO PREPARADO PARA A CAMUFLAGEM DOS ENTORPECENTES. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. "Inexiste ilegalidade ao adotar o julgador valoração negativa relacionada à premeditação do delito pelo paciente, o que demonstra maior censurabilidade da conduta e autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal" (AgRg no HC n. 706.817/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022). No caso, foi apontado que o réu agiu de forma premeditada, com a participação de "ao menos outras duas pessoas (Lucas e Ronaldo), sendo que uma entregou o veículo e a outra a "carretinha" na qual a droga estava oculta".

2. A utilização de veículo previamente preparado para a camuflagem dos entorpecentes constitui fundamento válido para a valoração negativa das circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria da pena.

3. Ainda que se considere de "baixa nocividade" a droga apreendida, qual seja, maconha, a expressiva quantidade apreendida (74,4kg de maconha e 3,6kg de skank), por si só, justifica a exasperação da pena basilar.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 692.001/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE VERIFICADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE DA PROVA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO CONSISTENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TERCEIRA FASE. FRAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.

1. Estando devidamente fundamentada a condenação com base no conjunto probatório, a pretendida revisão do julgado, com vistas à absolvição, na medida em que implica o revolvimento aprofundado do contexto fático-probatório, é inviável na seara restrita do habeas corpus.

2. Evidenciada a participação relevante dos réus, fica afastada a possibilidade de aplicação do art. 29, § 1º, do CP.

3. O aumento da pena-base pela culpabilidade, tendo em vista a premeditação na prática do delito, bem como pelas circunstâncias do delito, ante o grande prejuízo sofrido pela vítima, na medida em que devidamente fundamentado com base em fatores que desbordam os inerentes ou comuns à espécie, não configura constrangimento ilegal.

4. Não há falar em ilegalidade na fixação da fração de 2/3 na terceira etapa da dosimetria, diante de três majorantes, com a aplicação da fração relativa ao emprego de arma de fogo, porquanto em consonância com a jurisprudência desta Corte, adotada nos casos de ausência de fundamentação.

5. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou, ainda, de outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a justificar o fixação do regime inicial mais gravoso, em relação à quantidade de pena imposta.

6. Agravo improvido.

(AgRg no HC n. 766.713/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Logo, de fato, essa circunstância merece maior censura,  existindo um plus na reprovação social, motivo pelo qual mantenho a sua valoração negativa.

ANTECEDENTES: antecedentes, para os fins do art. 59 do CP, são todos os fatos relevantes praticados pelo réu, na seara penal, antes da prática do crime pelo qual está sendo processado, ou seja, trata-se de “sua vida pregressa em matéria criminal” (NUCCI, 2013/2014. P. 416).

Desta feita, é imprescindível que o fato tenha ocorrido antes do fato criminoso cuja pena será calculada para ser considerado antecedente.

Nas lições de ROGÉRIO GRECO:

“Os antecedentes dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se preste para efeitos de reincidência. Entendemos que, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que sua pena-base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela lei penal.” (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, volume I / Rogério Greco. – 19. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2017.)

No caso dos autos, a magistrada a quo valorou negativamente essa circunstância, nos seguintes termos: “Seus antecedentes são maculados, já que responde a outros processos, inclusive com condenação transitada em julgado, Vejamos: 0001094-44.2002.8.18.0031 - 1ª vara 0000095-57.2003.8.18.0031- 1ª vara - execução 0000341-53.2003.8.18.0031 - 1ª vara 0001305-75.2005.8.18.0031-1ª vara - execução. 0005623-18.2010.8.18.0031 - 1ª vara. 0000257-81.2014.8.18.0123 - JECC 0003937-88.2016.8.18.0031- 2ª vara 0005623-18.2016.8.18.0031 - 1ª vara 0001849-40.2019.8.18.0031 - 1ª vara, aumento em mais 1\6”. 

A sentença considerou desfavorável a vetorial com base no fato de o acusado “responder a outros processos, inclusive com condenação transitada em julgado”, chegando a enumerar feitos em curso e execuções penais, sem individualizar, de forma precisa, qual condenação definitiva e pretérita estaria sendo utilizada especificamente para caracterizar os maus antecedentes. 

Contudo, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE DO AGENTE. RECURSO PROVIDO.

1. A jurisprudência do STJ estabelece que condenações criminais transitadas em julgado, não utilizadas para caracterizar reincidência, somente podem ser valoradas como antecedentes criminais, não sendo admissível sua utilização para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente.

2. A utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base é vedada, conforme a Súmula 444 do STJ.

3. Recurso provido para excluir a vetorial da personalidade do réu da pena-base, com extensão ao corréu, nos termos do art. 580 do CPP.

(AREsp n. 2.719.463/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025.)

Ademais, também não se admite que a mesma condenação definitiva seja utilizada, simultaneamente, para exasperar a pena-base a título de maus antecedentes e, na segunda fase, para reconhecer a reincidência, sob pena de bis in idem.

Logo, considerando que não podem ser sopesados negativamente para o réu os processos em andamento utilizados pela magistrada para fundamentar a exasperação, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade, AFASTO a valoração negativa desta circunstância. 

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

No caso dos autos, a juíza valorou negativamente a conduta social da seguinte forma: “Considerando que existem nos autos dados sobre a péssima conduta social do sentenciado, eis que revela ser uma pessoa que não possui qualquer amor e interesse pelo ser humano, tampouco sentido de honestidade e responsabilidade, já que comprou o notebook de um menor que vive no mundo do crime, sabendo ser furtado e vendeu a um terceiro de boa-fé ainda prometeu lhe entregar a nota fiscal, aumento 1\6”.

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. 

A sentença a valorou negativamente porque o acusado teria demonstrado falta de honestidade e responsabilidade, ao comprar notebook furtado de um menor e revendê-lo a terceiro de boa-fé, prometendo inclusive entregar nota fiscal. Ocorre que tais elementos dizem respeito à própria dinâmica do fato criminoso, não ao comportamento do réu em seu meio familiar, comunitário ou laborativo. A conduta social, como vetorial do art. 59 do Código Penal, deve ser aferida a partir da inserção social do agente, e não a partir de aspectos inerentes à execução do delito. Inexistindo nos autos prova concreta sobre seu relacionamento na família, no trabalho ou na comunidade, impõe-se o decote da vetorial.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Como bem delineia Guilherme de Sousa Nucci, in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389, "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora".

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) 

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 : “(...) Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. (...)”.

No caso dos autos, a magistrada a quo valorou negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:

“Considerando o relatado nos autos o acusado demonstra uma personalidade deturpada, já que vive no mundo do crime, tem condenação transitada em julgado, confessou o crime na delegacia e em juízo mentiu, ensejando uma valoração negativa, aumento em mais 1\6”.

O juízo a quo reputou negativa tal circunstância judicial ao argumento de que o apelante “vive no mundo do crime”, possui condenação transitada em julgado e teria mentido em juízo. Sucede que tal motivação é juridicamente inidônea. Primeiro, porque referências genéricas ao passado criminal do agente já se inserem no âmbito dos antecedentes ou da reincidência, não podendo ser novamente utilizadas sob o rótulo de personalidade. Segundo, porque eventual negativa dos fatos ou versão defensiva apresentada em interrogatório encontra amparo no princípio do nemo tenetur se detegere, não sendo legítimo agravar a pena-base com fundamento na suposta mentira do acusado em juízo.

Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. REGIME FECHADO MANTIDO. REINCIDÊNCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. O Tribunal de origem, ao reavaliar a dosimetria, manteve a exasperação da pena-base em 1/6, em razão da natureza da droga, dos maus antecedentes e da personalidade voltada para o crime.

2. É consabido que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

3. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 28/05/2019)" (AgRg no AREsp n. 2.016.281/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/3/2022).

4. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, "inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, sendo aplicável, destarte, o regime fechado, nos termos do art. 33, parágrafos 3º e 2º, alínea b, do Código Penal. (HC 669.583/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 01/09/2021).

5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para excluir da pena-base a negativação da circunstância judicial da personalidade e fixar a pena definitiva em 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 655 dias-multa.

(EDcl no AgRg no HC n. 658.192/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS OBTIDAS VIA APLICATIVO DE MENSAGENS. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 13.964/19. TESES NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO. INVIABILIDADE DO CONHECIMENTO DIRETO POR ESTA CORTE SUPERIOR. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO DEVIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDIMENSIONAR A PENA.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Os pleitos referentes à impossibilidade de utilização de provas obtidas via aplicativo de mensagens e à aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019, nos moldes ora propostos pela defesa do paciente, não foram objeto de apreciação pela Corte de origem. Portanto, inviável a apreciação dos temas por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal.

3. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

4. Em relação aos antecedentes, não há reparo a ser feito, considerando que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.

5. No que tange à personalidade do agente e à conduta social, é cediço que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a valoração negativa da personalidade e da conduta social e redimensionar a pena ao patamar de 2 anos de reclusão e 18 dias-multa.

(HC n. 693.321/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)

Portanto, também deve ser afastada a valoração negativa desta circunstância. 

Em relação ao afastamento da agravante da reincidência, não merece prosperar tal pedido. A sentença registrou a existência de condenação transitada em julgado já cumprida, circunstância apta, em tese, a caracterizar a reincidência. Assim, não se mostra possível o afastamento puro e simples da agravante. Todavia, é necessário consignar que a condenação utilizada para a reincidência não pode ser simultaneamente aproveitada para negativar os antecedentes. Por essa razão, considerando o afastamento da valoração negativa dos antecedentes criminais, mantenho a agravante da reincidência na segunda fase dosimétrica. 

No ponto relativo à atenuante da confissão espontânea, entendo que a defesa tem razão. Embora o apelante tenha buscado afastar, em juízo, o dolo da conduta, consta dos autos que ele admitiu, na fase inquisitorial, ter adquirido o notebook do adolescente e posteriormente indicado a pessoa para quem o revendeu, tendo tal admissão integrado o contexto probatório valorado na persecução penal. Além disso, o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça foi reafirmado em 2025 para estabelecer que a confissão autoriza a incidência da atenuante do art. 65, III, “d”, do Código Penal independentemente de sua utilização para a formação do convencimento do julgador, à luz da evolução jurisprudencial do STJ. Desse modo, é cabível o reconhecimento da atenuante.

Passa-se à nova dosimetria da pena.

1ª Fase: considerando apenas uma circunstância negativa, qual seja, a culpabilidade e utilizando o padrão da sentença, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e mais 12 (doze) dias-multa. 

2ª Fase: reconheço a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Na hipótese, as duas circunstâncias devem ser integralmente compensadas, permanecendo a reprimenda no mesmo patamar de 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, além de 12 (doze) dias-multa, notadamente porque não há notícia, nos fundamentos da sentença, de multirreincidência específica apta a justificar preponderância concreta da agravante

3ª Fase: ausentes causas de aumento ou de diminuição, torno a pena definitiva em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, além de 12 (doze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato. 

Mantenho o regime aberto, nos termos do artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal. 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar as valorações negativas das circunstâncias judiciais dos antecedentes, da conduta social e da personalidade, redimensionando a pena definitiva para 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, além de 12 (doze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em consonância parcial com o parecer da  Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Desembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

Teresina, 23/04/2026