APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0811839-13.2022.8.18.0140
APELANTE: VENEZA EQUIPAMENTOS PESADOS S/A
Advogado(s) do reclamante: RODRIGO GOMES CARDIM DE GIL, LUCAS CHALULEU COSTA
APELADO: SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO PIAUÍ, DIRETOR DA UNIDADE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador HILO DE ALMEIDA SOUSA

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR (TEMA 1.093/STF). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA ENTRE 01/01/2022 E 05/04/2022. DIREITO À COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por Veneza Equipamentos Pesados S/A contra sentença que, em mandado de segurança impetrado em face de autoridades da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, julgou improcedente o pedido e denegou a segurança ao fundamento de que o writ não seria via adequada para impugnar lei em tese, nos termos da Súmula 266 do STF, ante a ausência de ato concreto de cobrança do ICMS-DIFAL. A impetrante sustenta o direito de não recolher o diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte durante o exercício de 2022, argumentando que a Lei Complementar nº 190/2022 instituiu nova disciplina normativa e deve observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há duas questões em discussão: (i) definir se é possível a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte antes da observância do prazo de anterioridade após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022; (ii) estabelecer se o contribuinte possui direito de afastar a cobrança do tributo e pleitear restituição/compensação dos valores eventualmente recolhidos no período compreendido entre 01/01/2022 e 05/04/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093 da repercussão geral), fixa a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS introduzido pela EC nº 87/2015 pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais, declarando a inconstitucionalidade de disposições do Convênio ICMS nº 93/2015 que supriam essa exigência normativa.

2. A Corte Suprema modula os efeitos da decisão, estabelecendo que as leis estaduais relacionadas ao DIFAL somente poderiam produzir efeitos a partir do exercício seguinte ao julgamento, ressalvadas as ações judiciais em curso.

3. Posteriormente, com a edição da Lei Complementar nº 190/2022, passam a existir normas gerais disciplinando a cobrança do DIFAL, permitindo a eficácia das legislações estaduais que previam o tributo.

4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, reconhece a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e afirma que a cobrança do DIFAL deve observar o prazo de anterioridade nonagesimal contado da publicação da lei complementar, não sendo exigível a anterioridade anual, pois a norma não cria nem majora tributo.

5. Assim, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS somente se torna possível após o decurso de noventa dias da publicação da LC nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022, de modo que a exigência do tributo apenas se legitima a partir de 05/04/2022.

6. No Estado do Piauí, a cobrança do DIFAL encontra fundamento na Lei Estadual nº 7.706/2021, cuja eficácia, diante do entendimento do STF, somente se torna válida após a edição da lei complementar nacional e o decurso do prazo de anterioridade nonagesimal.

7. Consequentemente, revela-se indevida a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte realizadas entre 01/01/2022 e 05/04/2022.

8. O mandado de segurança constitui via adequada para o reconhecimento do direito à compensação tributária, conforme a Súmula 213 do STJ, sendo vedada apenas a condenação direta da Fazenda Pública à restituição em dinheiro, cuja apuração deve ocorrer na esfera administrativa ou por ação própria.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte exige a prévia edição de lei complementar que estabeleça normas gerais, conforme a tese fixada no Tema 1.093 do STF.

2. A Lei Complementar nº 190/2022 não cria nem majora tributo, mas sua aplicação deve observar a anterioridade nonagesimal prevista em seu art. 3º.

3. É indevida a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações realizadas entre 01/01/2022 e 05/04/2022, período anterior ao término do prazo nonagesimal contado da publicação da LC nº 190/2022.

4. O mandado de segurança é meio adequado para declarar o direito do contribuinte à compensação de indébito tributário, a ser apurado na via administrativa.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 146, I e III; 150, III, b e c; 155, §2º, XII. EC nº 87/2015. LC nº 190/2022, art. 3º. CTN, art. 166.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 24.02.2021 (Tema 1.093). STF, RE nº 1.221.330/SP, Tribunal Pleno (Tema 1.094). STF, ADI nº 7.066/DF, ADI nº 7.070/DF e ADI nº 7.078/CE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 29.11.2023 (Info 1119). STJ, EREsp nº 1.770.495/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, j. 10.11.2021. Súmulas 266 e 271 do STF; Súmula 213 do STJ.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas,  acordam os componentes do(a) 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, reformando a sentença recorrida para determinar a aplicação do Tema 1.093 do STF, concedendo parcialmente a segurança pleiteada a fim de reconhecer o direito líquido e certo da Apelante/Impetrante, para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL incidente sobre as vendas de mercadorias, bens e serviços destinadas a consumidor final domiciliado ou estabelecido neste Estado, realizadas pela Autora, no período compreendido entre 01/01/2022 e 05/04/2022. Ainda, reconhecer o direito à restituição dos valores, por ventura, recolhidos a título do ICMS-DIFAL pelo período de 01/2022 a 05/04/2022, a serem pleiteados e discutidos em via administrativa de acordo com as exigências atinentes ao procedimento da SEFAZ-PI. Inexistente a fixação de honorários sucumbenciais na instância de origem, resta inviabilizada a sua majoração em sede recursal. Requerido, ora apelado, isento do pagamento de custas, nos termos da Lei 4.254/88

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por VENEZA EQUIPAMENTOS PESADOS S/A, contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL, em face do SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO PIAUÍ, DIRETOR DA UNIDADE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ E ESTADO DO PIAUÍ, ora recorridos.

No ID 65900221 consta a decisão recorrida. No ato, o Magistrado a quo julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e denegou a segurança, ao fundamento de que o mandado de segurança não é meio adequado para impugnar lei em tese ou obter ordem genérica e abstrata, aplicando-se o entendimento consolidado na Súmula 266 do STF e no Tema 1.093 do STF, entendendo inexistir ato concreto de cobrança do ICMS-DIFAL que justificasse a concessão da ordem.

Em suas razões recursais, a parte apelante alega, em síntese, que o mandado de segurança foi impetrado de forma preventiva, para resguardar direito líquido e certo de não recolher ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte no exercício de 2022, sustentando que a Lei Complementar nº 190/2022 instituiu nova relação jurídico-tributária, devendo observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, de modo que a cobrança somente poderia ocorrer a partir de 01/01/2023. Afirma, ainda, que a sentença incorreu em nulidade ao não enfrentar o mérito da demanda, que a Lei Estadual nº 7.706/2021 seria inconstitucional por ter sido editada antes da LC 190/2022, e que a lei complementar não seria autoaplicável, exigindo legislação estadual posterior para possibilitar a cobrança do tributo.

Nas contrarrazões, a parte apelada aduziu que o recurso não merece provimento, sustentando que não é cabível mandado de segurança contra lei em tese, nos termos da Súmula 266 do STF, e que a impetrante não apresentou prova pré-constituída da efetiva cobrança do ICMS-DIFAL. No mérito, defendeu a constitucionalidade da Lei Estadual nº 7.706/2021, afirmando que a norma é válida, tendo seus efeitos condicionados à edição da Lei Complementar nº 190/2022, conforme entendimento do STF no Tema 1094 de repercussão geral. Alegou, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, reconheceu a constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, não havendo violação ao princípio da anterioridade tributária.

Foi proferido juízo de admissibilidade recursal, com o recebimento do apelo em ambos efeitos, nos termos do artigo 1.012, caput, e 1.013 do Código de Processo Civil.

Autos encaminhados ao Ministério Público Superior, este os devolveu sem manifestação, por não se tratar de hipótese que justifique sua intervenção, nos termos do Provimento Conjunto Nº 163/2026 - PJPI/TJPI/SECPRE.

É o relatório.

Encaminhem-se os presentes autos à 1ª Câmara de Direito Público deste TJPI, para a sua inclusão em pauta de julgamento, nos termos do art. 934, do CPC.

Cumpra-se, imediatamente.

VOTO DO RELATOR

1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço da apelação pois estão preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade (ID 26209111).

III. DO MÉRITO

Sem preliminares.

A controvérsia restringe-se à verificação do direito de não proceder ao recolhimento dos créditos tributários referentes ao DIFAL/ICMS, enquanto não sobreveio a Lei Complementar Nacional, destinada à regulamentação do DIFAL previsto na EC nº 87/2015, e a correspondente lei estadual instituidora do tributo, validamente editada em consonância com a legislação complementar, com observância, ademais, dos princípios da irretroatividade, da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal.

Por conseguinte, a questão debatida decorre diretamente da tese firmada no Tema 1.093, no qual em 24/02/2021 o Supremo Tribunal Federal proferiu o julgamento do RE 1.287.019/DF pela sistemática da repercussão geral no sentido de que “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada à lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada à lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)

Extrai-se da ementa ora transcrita que a Suprema Corte assentou que a Constituição Federal não permite a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar, razão pela qual declarou inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.

 Dito isso, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o julgamento anteriormente referido, fixou modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo que as leis estaduais já vigentes à época da publicação da lei nacional de normas gerais somente produziriam efeitos a partir do exercício de 2022. Na oportunidade, consignou-se, ainda, que “ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso”.

Nessa linha, após a declaração da inconstitucionalidade fixada no Tema 1.093, alguns Estados-membros anteciparam-se e, mesmo sem haver a lei complementar nacional, editaram leis estaduais prevendo a cobrança do DIFAL. Com efeito, a Corte Suprema se posicionou no julgamento do RE nº 1.221.330-SP, (Tema 1.094) pela validade de tais leis, determinando que estas, no entanto, somente produzissem efeitos após a edição da lei complementar, a qual fora publicada em 05/01/2022 (LC nº 190/2022), observando-se quanto à produção de efeitos, a anterioridade nonagesimal.

Ademais, em 29/11/2023 o Supremo Tribunal Federal, por seis votos a cinco, fixou o entendimento de que “é constitucional o art. 3º da LC 190/22, que afirma que a cobrança do DIFAL deveria respeitar a anterioridade nonagesimal; não havia exigência constitucional de se estipular o prazo já que a LC 190/22 não criou nem aumentou tributo, no entanto, o legislador poderia fixá-lo”. (Info 1.119)

Deste modo, fora firmado o entendimento de que o diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS somente pode ser cobrado pelos estados após findo o lapso temporal da anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos após a sua publicação, isto é, em 05 de abril de 2022, não sendo necessária a observância ao princípio da anterioridade anual por não importar em criação ou majoração de tributo.

Cumpre trazer à baila a transcrição do Informativo 1.119 STF:

Trata-se de ações constitucionais (ações diretas de inconstitucionalidade) que debatem o prazo que os Estados devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais quando o consumidor final não for contribuinte do imposto. (...). A lei que regulamentou o Difal, publicada em 5 de janeiro de 2022, previu a aplicação da regra da Constituição que diz que se deve aguardar noventa dias para que a cobrança seja feita (a chamada anterioridade nonagesimal), mas nada falou sobre a aplicação da regra que exige aguardar o início do ano seguinte para iniciar a cobrança de novo tributo (a chamada anterioridade anual). Questões jurídicas. 1. A aplicação da Lei Complementar nº 190/2022 deve observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal? 2. É constitucional o prazo de noventa dias, previsto na Lei Complementar nº 190/2022, para que os Estados e o Distrito Federal comecem a cobrar o Difal/ICMS? 3. Com a edição da Emenda Constitucional nº 87/2015, a Constituição passou a prever a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS nas vendas de mercadorias ou prestações de serviços que envolvam mais de um Estado. 4. Vários Estados, com base em convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), editaram leis que determinavam a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS desde 2015. No entanto, em 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu que essa cobrança não poderia ser feita com base no convênio, já que a Constituição exige a edição de lei complementar federal que preveja regras gerais a serem aplicadas a todos os Estados. Essa exigência foi cumprida com a edição da Lei Complementar nº 190/2022. A partir disso, as leis estaduais que previam a cobrança do Difal/ICMS puderam ser aplicadas. 5. A Constituição prevê que, em caso de criação ou aumento do valor de imposto, em regra, a sua cobrança só poderá ocorrer no ano seguinte à publicação da lei correspondente (anterioridade anual – art. 150, III, b) e/ou após prazo de noventa dias (anterioridade nonagesimal – art. 150, III, c). A Lei Complementar nº 190/2022 não criou ou aumentou imposto, mas se limitou a estabelecer normas gerais para a cobrança do Difal/ICMS. Logo, a contagem dos prazos de anterioridade deve considerar a data da publicação das leis estaduais. 6. Apesar disso, a Lei Complementar nº 190/2022 determinou que a cobrança do diferencial de alíquotas só poderia ser feita noventa dias após a sua publicação. Portanto, ainda que não fosse necessário cumprir o prazo de anterioridade nonagesimal previsto na Constituição, a regra da lei complementar federal é válida, porque tinha o objetivo de garantir maior previsibilidade para os contribuintes. Decisão por maioria. Voto que prevaleceu: Min. Alexandre de Moraes Voto(s) divergente(s): Min. Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Resultado do julgamento. O Plenário decidiu pela validade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação. O Difal é utilizado para equilibrar a distribuição dos impostos nas transações interestaduais, dividindo a cobrança entre o estado da empresa ou indústria e o estado do consumidor. Na análise das ações, prevaleceu o voto do Ministro Alexandre de Moraes. O entendimento da maioria dos ministros é de que não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária. No entanto, o prazo estabelecido na lei deve ser observado, porque busca garantir maior previsibilidade ao contribuinte. STF. Plenário. ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 29/11/2023 (Info 1119). 

No Estado do Piauí, tal tributação foi regulamentada Lei Estadual nº 7.706/2021, que alterou a Lei nº 4.257/89, que estabelece a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, e é com base nessa lei ordinária estadual que o ente estadual efetuava a cobrança do DIFAL sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS, ora impugnada pela empresa impetrante/apelante.

Todavia, em razão do entendimento firmado pela Corte Suprema quanto à produção de efeitos da LC nº 190/2022, a mencionada lei estadual somente passou a ter eficácia, no que tange aos processos ressalvados pela modulação de efeitos quanto a cobrança do DIFAL, passados noventa dias da publicação da lei complementar nacional.

Esse é o entendimento deste Tribunal de Justiça em caso análogo:

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. REJEITADAS. MÉRITO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO DO TEMA STF 1.093. WRIT RESSALVADO PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS EM RAZÃO DA DATA DE IMPETRAÇÃO (28/10/2020) SER ANTERIOR À DATA DE JULGAMENTO (24/02/2021) DO TEMA 1.093 STF. COBRANÇA DO FECOP IGUALMENTE INDEVIDA QUANDO INCIDENTE NO DIFAL. OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECONHECIMENTO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0827687-11.2020.8.18.0140 - Relator: JOAO GABRIEL FURTADO BAPTISTA - 4ª Câmara de Direito Público - Data 19/01/2025)

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA COM CARÁTER PREVENTIVO. PREJUDICIAL AFASTADA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELA SUPREMA CORTE (TEMA 1093). NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA A PARTIR DA DATA DE JULGAMENTO (24/02/2021). WRIT IMPETRADO EM 23/07/2020. COBRANÇA DO FECOP IGUALMENTE INDEVIDA, POR ARRASTAMENTO. REFORMA DA SENTENÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Dada a operatividade imediata da norma impugnada e o seu potencial de produção de efeitos concretos sobre a esfera patrimonial dos contribuintes, é legítima a impetração de mandado de segurança com o fito de impedir cobrança tributária que se reputa indevida, não havendo que se falar na impetração de mandado de segurança contra lei em tese. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 2. Outrossim, não prospera a insurgência de que o direito vindicado está fulminado pela decadência, já que a impetração do mandamus se deu em caráter preventivo, visando impedir atos que estavam na iminência de ocorrer, razão pela qual não se deflagrou o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias aplicável à contagem do prazo para a impetração do writ de caráter repressivo. 3. O STF, ao julgar o RE 1.287.019/DF, posicionou-se pela inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL-ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação, fixando a seguinte tese de repercussão geral: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema 1093). 4. O STF, no entanto, ao decidir a questão objeto do Tema 1093, postergou os efeitos da decisão para o exercício financeiro seguinte ao julgamento, isto é, em 1 de janeiro de 2022, "ressalvadas as ações judiciais em curso”. 5. In casu, a presente ação mandamental fora deflagrada em 23/07/2020, encontrando-se, portanto, albergada pela ressalva da Suprema Corte, considerando que a conclusão daquele julgado ocorreu em 24/02/2021, com publicação em 03/03/2021. Ou seja, para a impetrante, a suspensão da exigibilidade do DIFAL subsiste até o advento da LC nº 190/2022. 6. Com relação ao adicional relativo ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza-FECOP, trata-se de obrigação acessória ao DIFAL no caso de operações interestaduais, de forma que, por arrastamento, sua cobrança também deve ser afastada. 7. Recurso conhecido e provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0816087-90.2020.8.18.0140 | Relator: Edvaldo Pereira De Moura | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 02/02/2024 )

MANDADO DE SEGURANÇA. EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS. INVASÃO DE CAMPO PRÓPRIO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. JULGAMENTO DA ADI 5469 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SEGURANÇA CONCEDIDA. I. Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de medida liminar, que KABUM COMÉRCIO ELETRÔNICOS S.A. impetra em face do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, vindicando seja concedida a segurança pleiteada, para afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado de Piauí (artigo 1º, §1º, inciso XII, RICMS do Piauí), diante da inconstitucionalidade da exigência fundamentada na Emenda Constitucional nº 87/15 e Convênio ICMS nº 93/2015, sem a regulamentação por meio de lei complementar enquanto não for editada uma lei complementar regulamentadora e uma nova lei no Estado de Piauí em conformidade, sem sujeitar-se à imposição de qualquer sanção, restrição ou limitação de direitos por não recolher os referidos valores a título de DIFAL-ICMS. II. A Autoridade Coatora apresentou informações, requerendo a extinção do feito sem resolução de mérito aduzindo: 2.1.PRELIMINAR DE DECADÊNCIA PARA IMPETRAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA; 2.2. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – WRIT CONTRA LEI EM TESE – SÚMULA 266/STF; 2.3. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – IMPETRAÇÃO QUE VISA À OBTENÇÃO DE SENTENÇA COM CARÁTER NORMATIVO. III. A preliminar de decadência não merece ser acolhida, uma vez ser irrelevante a data em que tenha sido editada a norma, pois, em se tratando de prestação de trato sucessivo, da ocorrência do fato gerador que se conta o prazo, uma vez que a cada período de apuração se renova a ilegalidade perpetrada. IV. A preliminar de inadequação da via eleita não merece ser acolhida, uma vez que o presente feito não busca a declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma, tendo como objeto o ato administrativo de cobrança de tributo considerado indevido pela parte Impetrante. Não se ataca lei em tese, pelo contrário, alega-se a inexistência de lei que ampare o ato administrativo apontado como coator. V. A preliminar de inadequação da via eleita não merece ser acolhida, uma vez que no caso não se busca a obtenção de sentença genérica. Visa o presente feito atacar ato administrativo concreto que se alega desprovido de fundamento legal. O fato de uma eventual concessão da segurança, entendendo que um ato administrativo carece de legalidade impedir, obviamente, que esse ato se renove, não configura inadequação da via eleita por pretensão de sentença com caráter normativo. VI. Conforme julgamento da ADI 5469 pelo Supremo Tribunal Federal, este declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal, ao tempo que modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. V. Considerando a declaração de inconstitucionalidade, supra citada, e a ressalva da Suprema Corte quanto a aplicação da modulação em relação as ações judiciais em curso, resta forçoso concluir pela existência de prova pré-constituída no feito em apreço quanto ao direito líquido e certo da Impetrante, o que conduz à concessão da segurança vindicada. VI. Portanto, há direito líquido e certo a ser amparado pelo Mandado de Segurança. VII. Segurança concedida. (TJPI - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL 0750646-63.2021.8.18.0000 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 29/09/2021)

Logo, resta incontroverso o direito líquido e certo da impetrante/apelante em afastar a cobrança do DIFAL pelas vendas de mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido neste Estado realizadas entre o dia 01/01/2022 até o dia 05/04/2022.

Registra-se, por fim, que é entendimento pacificado de que o Mandado de Segurança não é sucedâneo de ação de cobrança. Porém, a Súmula 213 do STJ enuncia que “o Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, que nada mais é que uma forma indireta de restituição do indébito, dela se diferenciando porque não há condenação do ente público a devolver, em dinheiro, a quantia recebida indevidamente, mas apenas o reconhecimento do direito de o contribuinte abater de seus futuros débitos o montante anteriormente pago de forma indevida.

Assim, somente através da via administrativa ou por ação própria é que deve ser discutida a definição dos valores exatos, caso haja objeto de devolução, apurando-se o quantum recolhido indevidamente e verificando o cumprimento das exigências contidas no art. 166 do CTN. 

Corroborando com o exposto é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante.3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração.4. Embargos de divergência providos. (STJ, EREsp 1770495/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2021, DJe 17/12/2021)

Não há mais o que discutir.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, e naquilo que se mostra necessário consignar, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, reformando a sentença recorrida para determinar a aplicação do Tema 1.093 do STF, concedendo parcialmente a segurança pleiteada a fim de reconhecer o direito líquido e certo da Apelante/Impetrante, para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL incidente sobre as vendas de mercadorias, bens e serviços destinadas a consumidor final domiciliado ou estabelecido neste Estado, realizadas pela Autora, no período compreendido entre 01/01/2022 e 05/04/2022.

Ainda, reconheço o direito à restituição dos valores, por ventura, recolhidos a título do ICMS-DIFAL pelo período de 01/2022 a 05/04/2022, a serem pleiteados e discutidos em via administrativa de acordo com as exigências atinentes ao procedimento da SEFAZ-PI.

Inexistente a fixação de honorários sucumbenciais na instância de origem, resta inviabilizada a sua majoração em sede recursal.

Requerido, ora apelado, isento do pagamento de custas, nos termos da Lei 4.254/88.

É o voto.

DECISÃO

  Acordam os componentes do(a) 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, reformando a sentença recorrida para determinar a aplicação do Tema 1.093 do STF, concedendo parcialmente a segurança pleiteada a fim de reconhecer o direito líquido e certo da Apelante/Impetrante, para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL incidente sobre as vendas de mercadorias, bens e serviços destinadas a consumidor final domiciliado ou estabelecido neste Estado, realizadas pela Autora, no período compreendido entre 01/01/2022 e 05/04/2022. Ainda, reconhecer o direito à restituição dos valores, por ventura, recolhidos a título do ICMS-DIFAL pelo período de 01/2022 a 05/04/2022, a serem pleiteados e discutidos em via administrativa de acordo com as exigências atinentes ao procedimento da SEFAZ-PI. Inexistente a fixação de honorários sucumbenciais na instância de origem, resta inviabilizada a sua majoração em sede recursal. Requerido, ora apelado, isento do pagamento de custas, nos termos da Lei 4.254/88

Participaram do julgamento os(as) Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): ANTONIO LOPES DE OLIVEIRA, HILO DE ALMEIDA SOUSA e MARIO BASILIO DE MELO.

Impedimento/Suspeição: Desembargador  DIOCLECIO SOUSA DA SILVA

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, CLEANDRO ALVES DE MOURA

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 13 de abril de 2026.

Teresina (PI), datado e assinado eletronicamente.