APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0012515-09.2013.8.18.0140
APELANTE: CRISTIANO FERREIRA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. CONCURSO DE AGENTES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPOUSO NOTURNO. INCOMPATIBILIDADE COM O FURTO QUALIFICADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o acusado pela prática do crime de furto qualificado tentado, em concurso de agentes, previsto no art. 155, §§ 1º e 4º, IV, c/c art. 14, II, e art. 71, do Código Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) definir se é cabível a aplicação do princípio da insignificância ao furto qualificado tentado; (ii) estabelecer se estão presentes elementos que autorizem a desclassificação do delito para furto simples; (iii) determinar se a majorante do repouso noturno pode incidir na hipótese de furto qualificado; (iv) definir a correção da valoração das circunstâncias judiciais na fixação da pena-base; (v) estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena; e (vi) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O princípio da insignificância exige a presença cumulativa de mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica, requisitos não configurados quando o crime é praticado em concurso de pessoas e há indicativos de reiteração delitiva.

4. A prática do delito em concurso de agentes evidencia maior reprovabilidade da conduta e afasta a tese de irrelevância penal do fato.

5. A existência de condenação anterior por furto qualificado e a presença de outras ações penais em curso por crimes patrimoniais demonstram habitualidade delitiva, circunstância que reforça a inaplicabilidade do princípio da insignificância.

6. O conjunto probatório, composto por auto de apreensão, declarações da vítima e testemunhas e relato policial, comprova a prática do delito em concurso de agentes, tornando inviável a desclassificação para furto simples.

7. A causa de aumento referente ao repouso noturno não incide no crime de furto qualificado, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo 1.087.

8. A circunstância de o delito ter sido praticado no período noturno pode ser considerada na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial desfavorável, desde que devidamente fundamentada.

9. O prejuízo financeiro decorrente do furto constitui consequência inerente ao tipo penal e não autoriza, por si só, a valoração negativa das consequências do crime para exasperação da pena-base.

10. A existência de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação do regime inicial semiaberto e impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. O princípio da insignificância não se aplica ao furto qualificado praticado em concurso de pessoas e com indicativos de reiteração delitiva.

2. A majorante do repouso noturno prevista no art. 155, §1º, do Código Penal não incide no furto qualificado, podendo a circunstância ser considerada, conforme o caso concreto, como circunstância judicial na primeira fase da dosimetria.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 14, II, 33, §§ 2º e 3º, 44, III, 59, 71 e 155, §§ 1º e 4º, IV; CPP, art. 367.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2687116/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 10.12.2024; STJ, AgRg no AREsp 2248151/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 20.06.2023; STJ, AgRg no AREsp 2097544/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª Turma, j. 23.05.2023; STJ, AgRg no REsp 1670129/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 22.08.2017; STJ, AgRg no HC 767314/MG, 6ª Turma, j. 19.12.2022; STJ, AgRg no REsp 2044698/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª Turma, j. 18.06.2024; STJ, AgRg no HC 859756/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 29.04.2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Plenário Virtual realizada de 27/03/2026 a 07/04/2026, acordam os componentes do(a) 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de ação penal ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Piauí em face de Cristiano Ferreira dos Santos e Denise Clemente Borges, devidamente qualificados, denunciados como incursos nas sanções do art. 155, § 4º, inciso IV c/c art. 14, II, do Código Penal.

Consta da denúncia (ID 7175525, fls. 01/05) que, no dia 17 de junho de 2013, por volta das 20h40min, os acusados teriam arrombado a porta de um restaurante situado em Teresina/PI, com o intuito de subtrair três fardos de refrigerante em lata, três garrafas de refrigerante de 1 litro e um vasilhame de gás. A consumação do delito não ocorreu por circunstâncias alheias à vontade dos agentes, uma vez que foram surpreendidos e presos em flagrante.

Encerrada a instrução processual, sobreveio a sentença (ID 7175525, fls. 391/403), proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, que condenou Cristiano Ferreira dos Santos à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 155, §§ 1º e 4º, IV, c/c art. 14, II, e art. 71, todos do Código Penal (tentativa de furto qualificado). Na mesma decisão, foi declarada extinta a punibilidade de Denise Clemente Borges, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, com fundamento no art. 107, inciso IV, do Código Penal.

Irresignado com o reconhecimento da prescrição, o Ministério Público interpôs Recurso em Sentido Estrito ID 7175526, fls. 50/54), sustentando, em síntese, que a recorrida não faria jus à redução do prazo prescricional pela metade, prevista no art. 115 do Código Penal, diante da ausência de documento público oficial que comprovasse sua idade.

Determinou-se o desentranhamento do Recurso em Sentido Estrito para processamento e julgamento em apartado, em razão de seu rito próprio. O referido recurso foi distribuído sob o nº (...), tendo sido posteriormente apreciado conforme acórdão respectivo.

No tocante à condenação, Cristiano Ferreira dos Santos, por intermédio da Defensoria Pública, interpôs apelação (ID 7175526, fls. 58/76), na qual requer: (a) A absolvição, com fundamento no princípio da insignificância, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal; (b) Subsidiariamente, a desclassificação da conduta para furto simples tentado (art. 155, caput, c/c art. 14, II, do Código Penal), sob o argumento de inexistência de prova quanto à qualificadora do concurso de agentes e à majorante do repouso noturno; (c) A fixação da pena-base no mínimo legal, ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis; (d) A redução ou o parcelamento da pena de multa, nos termos dos arts. 50 e 60, § 2º, do Código Penal; (e) A fixação do regime inicial aberto; e (f) A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em contrarrazões (ID 7175526, fls. 79/93), o Ministério Público pugnou pelo não provimento do apelo.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 14131615, fls. 01/12), opinando pelo conhecimento e desprovimento da apelação, com a consequente manutenção da sentença condenatória.

É o relatório. Decido.

VOTO

I – Juízo de admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

II – Mérito

A defesa do réu Cristiano Ferreira dos Santos interpôs recurso de apelação pleiteando: (a) a absolvição com fundamento no princípio da insignificância; (b) a desclassificação da conduta para furto simples tentado, afastando-se a qualificadora de concurso de agentes e a majorante do repouso noturno; (c) a fixação da pena-base no mínimo legal; (d) a redução ou parcelamento da pena de multa; (e) a fixação do regime inicial aberto; e (f) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Da absolvição. Inaplicabilidade do princípio da insignificância

O princípio da insignificância se destina a descriminalizar condutas que, inobstante formalmente típicas, não atingem de modo socialmente relevante os bens protegidos pelo ordenamento jurídico.

Sobre o assunto, o STF e o STJ estabeleceram os seguintes requisitos para a aplicação do princípio da insignificância, como causa supralegal de exclusão da tipicidade: a) conduta minimamente ofensiva; b) ausência de periculosidade do agente; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) lesão jurídica inexpressiva, os quais devem estar presentes, concomitantemente, para a incidência do referido instituto.

Trata-se, na realidade, de um princípio de política criminal, segundo o qual, para a incidência da norma incriminadora, não basta a mera adequação do fato ao tipo penal (tipicidade formal), impondo-se verificar, ainda, a relevância da conduta e do resultado para o Direito Penal, em face da significância da lesão produzida ao bem jurídico tutelado pelo Estado (tipicidade material). Ocorre que, no caso em análise, não houve o preenchimento destes vetores para aplicação do princípio da bagatela.

Dos autos, verifica-se que foram apreendidos os seguintes objetos: "três fardos de refrigerante latas, 03 cocas de 01 litro e 01 botijão de gás” (ID 7175525, fls. 37). - pag. 41).

Nota-se que não consta dos autos o valor dos bens furtados, de modo que não há como se presumir, de plano, tratar-se de res furtiva de valor flagrantemente insignificante ou mesmo de pequeno valor, o que impossibilita o reconhecimento da incidência do princípio da insignificância.

Ademais, inaceitável dizer que o fato é materialmente atípico, já que não se pode considerar apenas o valor do objeto furtado, mas também o fato de o apelante ter praticado o delito em sua forma qualificada (em concurso de pessoas), de modo que a conduta do agente não se revela de escassa ofensividade penal e social.

Ressalte-se que o valor reduzido da res furtivae, por si só, não justifica a aplicação do princípio da insignificância quando a conduta se mostra socialmente relevante e reiterada, comprometendo a função preventiva da lei penal.

Em regra, o Superior Tribunal de Justiça não aplica o princípio da insignificância para o furto qualificado, ainda que a res furtiva seja de pequeno valor, por denotar maior reprovabilidade da conduta.

Neste sentido, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE LAUDO DE AVALIAÇÃO. CRIME PRATICADO DURANTE REPOUSO NOTURNO. VÍTIMA COM OUTRAS ANOTAÇÕES CRIMINAIS. RESTITUIÇÃO DOS BENS À VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que, para a aplicação do princípio da insignificância, devem estar presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada, sendo que, preenchidos todos esses requisitos, a aplicação do referido princípio possui o condão de afastar a própria tipicidade penal, especificamente na sua vertente material, o que não é o caso dos autos. 2. Na espécie, o Tribunal de origem, além de consignar que não foi realizado laudo de avaliação do bem subtraída, destacou que o crime ocorreu durante o repouso noturno e que o réu possui outras anotações criminais, o que evidencia a maior reprovabilidade da conduta. 3. Embora ausente o prejuízo à vítima em decorrência da recuperação dos bens subtraídos, esta Corte Superior, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.205, assentou a tese segundo a qual "[a] restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência do princípio da insignificância" . 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2687116 SC 2024/0249511-8, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 10/12/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/12/2024).

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 155, § 1º E § 4º, II E IV, DO CÓDIGO PENAL - CP . FURTO DURANTE REPOUSO NOTURNO MEDIANTE CONCURSO DE PESSOAS COM ESCALADA. BEM SUBTRAÍDO AVALIADO EM R$ 17,00 (DEZESSETE REAIS). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVI DO. 1. Consoante precedentes, não é insignificante o cometimento de furto durante o repouso noturno, em concurso de pessoas e mediante escalada, ainda que o objeto da subtração seja de inexpressivo valor econômico. 2. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2248151 MG 2022/0360665-3, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 20/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA. I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos. II - Não se aplica o princípio da insignificância ao furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de pessoas dada a especial reprovabilidade da conduta. III - Nos termos da jurisprudência desta eg. Corte Superior, é "[...] inviável a aplicação do princípio da insignificância na hipótese de furto qualificado pelo arrombamento de obstáculo, ante a audácia demonstrada pelo agente, a caracterizar maior grau de reprovabilidade da sua conduta" ( AgRg no REsp n. 1.778.865/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 8/3/2019).Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2097544 MG 2022/0092476-7, Relator: MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 23/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/05/2023).

Ademais, em consulta ao sistema ThemisWeb/TJPI, constatou-se que o réu já possui condenação definitiva por furto qualificado, nos autos do Processo nº 0022500-78.2011.8.18.0008, tramitado perante a 9ª Vara Criminal, com trânsito em julgado. Verificou-se, ainda, que ele responde a outras ações penais em curso, a saber: Processo nº 0012314-75.2017.8.18.0140 (8ª Vara Criminal), também por crime contra o patrimônio (furto qualificado), e Processo nº 0003503-58.2019.8.18.0140 (1ª Vara Criminal), igualmente pela prática de furto qualificado.

Esse conjunto de antecedentes revela a habitualidade delitiva do acusado e evidencia a elevada reprovabilidade de sua conduta, circunstâncias que afastam a incidência do princípio da insignificância. A infração em exame apenas demonstra a continuidade de sua atividade criminosa, em nítida reiteração delitiva.

Dessa forma, ainda que se considere o delito como de pouca gravidade, tal não se identifica com o indiferente penal se, como um todo, observado o binômio tipo de injusto/bem jurídico, deixou de se caracterizar a sua insignificância.

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS E REITERAÇÃO DELITIVA EM CRIME PATRIMONIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. RELEVÂNCIA PENAL DA CONDUTA. 1. A aplicação do princípio da insignificância pressupõe o preenchimento concomitante de quatro requisitos: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A prática de furto qualificado mediante comparsaria e em reiteração de crime patrimonial são circunstâncias que, somadas, impedem a aplicação do princípio da significância ante à ausência de mínima ofensividade e de reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1670129 DF 2017/0111114-6, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 22/08/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2017).

Assim, a condenação do apelante se mostra acertada e fica mantida, descabendo o pleito de absolvição do delito por qualquer dos fundamentos deduzidos.

Da desclassificação para furto simples

Na sentença, o apelante foi condenado pela prática do crime de furto qualificado tentado, na forma do crime continuado, previsto no art. 155, §§ 1º e 4º, IV, c/c art. 14, II, e art. 71, todos do Código Penal.

Ao contrário do que sustenta a defesa, não há que se falar em desclassificação do crime de furto qualificado para a modalidade simples. No caso, restaram amplamente comprovadas a qualificadora do concurso de agentes pelos elementos constantes dos autos, circunstâncias que evidenciam a gravidade concreta da conduta e afastam, de plano, a tese defensiva.

Conforme se observa do Auto de Apresentação e Apreensão dos bens que seriam subtraídos pelo apelante e sua comparsa, do Auto de Restituição, do Termo de Declarações prestadas por testemunhas na fase policial, bem como das declarações da vítima Maria Katiane Alves da Silva, está devidamente comprovado que, na madrugada do dia 17/06/2013, o restaurante “Mais Sabor” foi arrombado por dois agentes (um homem e uma mulher) que tentaram subtrair um botijão de gás, três fardos de refrigerantes e três garrafas de Coca-Cola.

A vítima, avisada por sua prima Arlete, compareceu imediatamente ao local e constatou a prisão em flagrante dos acusados, situação confirmada pelo Relatório da Autoridade Policial. Ademais, as declarações prestadas em juízo pelas testemunhas e pela própria vítima, devidamente registradas em mídia constante nos autos, corroboram a prática do delito em concurso de agentes.

Ressalte-se, ainda, que em relação ao apelante Cristiano Ferreira dos Santos foram aplicados os efeitos da revelia (art. 367 do CPP), enquanto a corré Denise Clemente Borges não negou a autoria dos fatos, circunstâncias que reforçam a versão acusatória.

Igualmente restou comprovado que o apelante e sua comparsa, em período noturno, arrombaram o estabelecimento e somente não consumaram a subtração por circunstâncias alheias às suas vontades, uma vez que foram surpreendidos e detidos ao saírem do local.

Portanto, o conjunto probatório robusto evidencia de forma inequívoca a prática de furto qualificado pelo concurso de agentes, sendo inviável a pretendida desclassificação para o tipo simples, sob pena de se esvaziar a gravidade concreta da conduta e desconsiderar a correta aplicação da lei penal ao caso.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento jurisprudencial:

Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO DE PESSOAS DEMONSTRADO. PALAVRA DA VÍTIMA. DECLARAÇÕES TESTEMUNHAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima assume especial relevo como elemento probatório, especialmente quando firme e em harmonia com os demais elementos de convicção, como as declarações das testemunhas policiais ouvidas em juízo. 2. Demonstrado nos autos, sobretudo pela palavra segura e coesa da vítima, que o crime de furto foi praticado por dois agentes, embora um deles não tenha sido identificado, não há que se falar em desclassificação da conduta para furto simples, porquanto devidamente configurada a qualificadora prevista no artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-DF 0700788-83.2023.8.07.0005 1860215, Relator.: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Data de Julgamento: 09/05/2024, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: 17/05/2024). Sem grifo no original.

Assim, estando devidamente comprovada a prática do furto em concurso de agentes, impõe-se a manutenção da qualificadora. Logo, não há falar em desclassificação para a forma simples do delito, devendo ser integralmente afastada a tese defensiva.

Da reforma da dosimetria da pena

Requer a defesa a fixação da pena-base no mínimo legal, por entender que inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Alega que, para a configuração da majorante de repouso noturno, faz-se necessário que o furto seja praticado em lugar habitado, com pessoas repousando, o que não ocorreu, circunstância que torna inaplicável sua imposição. Acrescenta que o crime não ocorreu pela madrugada e nem em horário que seja considerado de repouso noturno.

O repouso noturno refere-se a uma condição objetiva de tranquilidade típica do período da noite, não à existência de repouso físico da vítima ou à natureza do local do crime.

No entanto, a majorante do repouso noturno deve ser afastada, em consonância com o entendimento do STJ (Tema Repetitivo 1.087), que veda sua aplicação nos casos de furto qualificado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL). INCOMPATIBILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA DO DELITO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL FIRMADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO QUALIFICADO DO TEMA REPETITIVO N. 1.087. TRANSPOSIÇÃO VALORATIVA PARA A PRIMEIRA FASE. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmado em precedente vinculante (Tema Repetitivo n. 1.087), "[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". 2. Embora a prática do delito, no período noturno, possa, a depender do caso, ser considerada como circunstância judicial desfavorável, não compete, ao Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de habeas corpus, remédio heroico de via estreita e de cognição sumária, transpor a majorante prevista no art . 155, § 1.º, do Código Penal da terceira para a primeira fase da dosimetria. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 767314 MG 2022/0272508-0, Data de Julgamento: 19/12/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/02/2023). Sem grifo no original.

Nesse mesmo sentido:

“A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º) (Tese nº 1.087 do STJ)”. (TJ-PR 00042770920228160021 Cascavel, Relator.: substituto osvaldo canela junior, Data de Julgamento: 21/09/2024, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 23/09/2024).

Por outro lado, o furto noturno, ao ser decotado do furto qualificado, pode ser utilizado na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial desfavorável, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ainda que se trate de recurso apenas da defesa. Vejamos:

“Não obstante, conforme expressa ressalva contida no voto condutor do acórdão, é possível que o Órgão Judiciário, sob a ótica de sua discricionariedade, com base nas circunstâncias do caso concreto, fundamente a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria em razão de o delito ter sido cometido durante o repouso noturno. Saliento que não há reformatio in pejus, porquanto a reprimenda imposta restou estabelecida abaixo da pena fixada pelo juízo de origem”. (STJ - AgRg no REsp: 2044698 SC 2022/0398403-5, Relator.: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 18/06/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/06/2024).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MIGRAÇÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. INDISPENSABILIDADE DA PERÍCIA NAS INFRAÇÕES QUE DEIXAM VESTÍGIOS. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO SUPLETIVA. EXCEPCIONALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 2. A migração da majorante relativa ao repouso noturno para a primeira fase da dosimetria para ser considerada como circunstância judicial negativa encontra respaldo na jurisprudência desta Corte. Precedentes. 3. O acórdão estadual não confronta a jurisprudência do STJ no sentido de que é dispensável a perícia do local em que rompido o obstáculo no crime de furto qualificado quando está devidamente comprovado por outros meios de prova, tal como se deu na hipótese .Não se pode exigir da vítima que conserve sua propriedade desprotegida enquanto aguarda a realização de exame pericial. 4. No caso, o Tribunal local destacou que a qualificadora restou comprovada por meio de imagens da porta do estabelecimento comercial com a distinta ausência do vidro que a ornava, pelas declarações das testemunhas e pelo ofício informando que o objeto já havia sido substituído, impossibilitando a constatação dos vestígios. 5. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 859756 SC 2023/0364484-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 29/04/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/05/2024). Sem grifo no original.

Nesse mesmo sentido:

“Embora a majorante do repouso noturno não possa incidir sobre o furto qualificado, não há óbice para que tal circunstância seja considerada na primeira fase”. (TJ-MG - Apelação Criminal: 09412687520158130024, Relator.: Des.(a) Dirceu Walace Baroni, Data de Julgamento: 03/10/2024, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 03/10/2024).

Na primeira fase da dosimetria, em razão da valoração negativa das consequências do crime, o juiz sentenciante exasperou a pena-base levando em consideração que: “foram anormais ao tipo penal, uma vez que sua ação criminosa trouxe prejuízos financeiros à vítima”.

Ocorre que a valoração negativa das consequências do crime exige demonstração concreta de prejuízos que extrapolem aqueles ordinariamente esperados para o tipo penal em comento. Ademais, no furto, o prejuízo experimentado pela vítima é elemento inerente ao próprio tipo penal, razão pela qual a vetorial “circunstâncias do crime” ser considerada neutra.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO CIRCUNSTANCIADO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. BENS NÃO RECUPERADOS. PREJUÍZO INERENTE AO TIPO PENAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MULTIRREINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. COMPENSAÇÃO PARCIAL. 1. O prejuízo suportado pela vítima é inerente ao tipo penal do furto, não devendo, com fundamento na circunstância judicial relativa às consequências do crime, servir para a exasperação da pena-base, exceto quando o valor for expressivo e extrapolar a normalidade do tipo. 2. Promove-se a compensação parcial entre a atenuante da confissão espontânea e agravante da multirreincidência. 3. Apelação criminal conhecida e parcialmente provida.

(TJ-DF 00004104420188070006 DF 0000410-44.2018.8.07.0006, Relator.: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Data de Julgamento: 25/06/2020, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe: 03/07/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada). Sem grifo no original.

Na segunda fase da dosimetria não foram encontradas circunstâncias agravantes e/ou atenuantes. E, na terceira fase, o juiz sentenciante aplicou a causa geral de aumento de pena em face de crime ter sido praticado no período noturno, aumentando a reprimenda em 1/3, fixando-a em 4 (quatro) anos de reclusão e 26 (vinte e seis) dias-multa. Reconheceu também causa geral de diminuição da pena pela tentativa, diminuindo a pena em 1/3, fixando-a em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Notadamente, nesse ponto, a sentença merece reformada.

Da nova dosimetria

Na primeira fase da dosimetria, portanto, conforme a fundamentação acima, de que o crime foi cometido durante o repouso nouturno, a vetorial “circunstâncias do crime” deve ser considerada desfavorável e exasperar a pena-base, razão pela qual mantenho a mesma pena-base já fixada na sentença, ou seja, 3 (três) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

Na segunda fase, não vislumbro circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento, porém, há a causa de diminuição referente a tentativa, razão pela qual diminuo a pena em 1/3, fixando-a definitivamente em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Nos termos do art. 33, § 2º, c/c o § 3º, do Código Penal, deve-se impor o regime semiaberto sempre que houver circunstância judicial desfavorável.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

Requer a defesa a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP, tendo em vista que o crime que não envolve violência ou grave ameaça.

Sem razão.

Nos termos do art. 44, III, do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inaplicável quando alguma das circunstâncias judiciais (CP, art. 59), indicarem que a substituição é insuficiente.

III – Dispositivo

Diante do exposto, em dissonância com a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO da apelação interposta pela defesa para fixar a pena em 2 (dois) anos e 10 (dez) dias-multa, em regime semiaberto, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

Relator