PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000203-64.2019.8.18.0051
Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE FRONTEIRAS/PI
Apelante: FERNANDO FRANCISCO DE SOUSA
Advogado: Rubens Batista Filho – OAB/PI 7275
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REJEITADA A PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO.  INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. NÃO EVIDENCIADOS OS REQUISITOS DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por Fernando Francisco de Sousa contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Fronteiras/PI que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo à pena de 10 (dez) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, pela prática do crime previsto no art. 217-A do Código Penal. A defesa suscita: (i) nulidade da sentença por violação ao princípio da correlação entre acusação e sentença; (ii) absolvição por insuficiência de provas; (iii) redimensionamento da pena-base; e (iv) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a alteração da capitulação jurídica do crime de importunação sexual (art. 215-A do CP) para estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) configura violação ao princípio da correlação ou hipótese legítima de emendatio libelli; (ii) estabelecer se o conjunto probatório constante dos autos é suficiente para sustentar a condenação;  (iii) determinar se é adequada a valoração negativa das circunstâncias e das consequências do crime na primeira fase da dosimetria da pena; e  (iv) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O princípio da correlação exige correspondência entre o fato narrado na denúncia e aquele reconhecido na sentença, sendo possível ao magistrado atribuir definição jurídica diversa ao fato descrito na inicial acusatória, nos termos do art. 383 do CPP, quando não houver modificação do quadro fático.

4. No caso concreto, a alteração da capitulação jurídica decorreu da comprovação da condição de vulnerabilidade da vítima, menor de 14 (quatorze) anos, mantendo-se inalteradas as circunstâncias relativas ao tempo, local, modo de execução e autoria do fato, caracterizando hipótese de emendatio libelli.

5. O acusado defende-se dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídica atribuída, razão pela qual a adequação típica realizada pelo magistrado não configura surpresa ou cerceamento de defesa.

6. A materialidade e a autoria delitivas restaram demonstradas pelo depoimento firme e coerente da vítima, corroborado pelas declarações de sua genitora, que presenciou o momento em que o acusado beijava a menor na boca.

7. Nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância probatória, sobretudo porque tais delitos costumam ocorrer em ambiente reservado e sem a presença de testemunhas.

8. O crime de estupro de vulnerável consuma-se com a prática de qualquer ato libidinoso, sendo desnecessária a conjunção carnal ou a existência de vestígios materiais, bastando a realização de conduta ofensiva à dignidade sexual da vítima.

9. A valoração negativa das circunstâncias do crime mostra-se adequada quando evidenciado que o acusado praticou o ato libidinoso no interior da residência da vítima, local que deveria representar ambiente de proteção, valendo-se ainda da relação de confiança com a família.

10. Também se revela legítima a valoração negativa das consequências do crime, diante do abalo emocional causado à menor e do impacto psicológico experimentado pela genitora, que presenciou a conduta e demonstrou sentimento de culpa e impotência.

11. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável, pois a pena aplicada é superior a quatro anos, o delito envolve violência presumida, e as circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente, não se preenchendo os requisitos do art. 44 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso conhecido e improvido.

Tese de julgamento: “1. A alteração da capitulação jurídica sem modificação do quadro fático caracteriza hipótese de emendatio libelli, não configurando violação ao princípio da correlação. 2. O crime de estupro de vulnerável consuma-se com a prática de qualquer ato libidinoso contra menor de 14 (quatorze) anos, sendo irrelevante a inexistência de conjunção carnal. 3. A palavra da vítima possui especial relevância probatória nos crimes contra a dignidade sexual, podendo fundamentar a condenação quando coerente e corroborada pelos demais elementos de prova. 4. É legítima a valoração negativa das circunstâncias e consequências do crime quando demonstradas peculiaridades concretas que evidenciem maior reprovabilidade da conduta e impacto relevante na esfera emocional da vítima. 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos exige o preenchimento cumulativo dos requisitos do art. 44 do Código Penal, sendo inviável quando a pena aplicada é superior a quatro anos e presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis”.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 44, 59, 215-A e 217-A; CPP, arts. 383, 384 e 386.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 431.518/RJ, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 23.02.2021; STJ, AgRg no REsp 1.588.214/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 23.08.2016; STJ, AgRg no AREsp 2.441.172/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, 6ª Turma, j. 07.05.2024.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por votação unânime, CONHECER do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, REJEITAR a preliminar suscitada, e, no mérito,  NEGAR-LHE PROVIMENTO,  mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

Desembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FERNANDO FRANCISCO DE SOUSA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 10 (dez) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, pela prática do crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal.

Consta da denúncia que, no dia 09 de fevereiro de 2019, na localidade Vila São Jorge, na cidade de Fronteiras/PI, o acusado teria praticado ato libidinoso consistente em beijar na boca a menor REGINÁRIA GOMES DE OLIVEIRA, tendo esta menos de 14 (quatorze) anos. 

Inicialmente, o réu foi denunciado pelo crime previsto no art. 215-A do Código Penal. No curso da instrução processual, verificou-se a condição de vulnerabilidade da vítima, circunstância que ensejou a adequação da capitulação jurídica para o delito previsto no art. 217-A do Código Penal.

Após regular instrução processual, o magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal, reconhecendo a incidência do instituto da emendatio libelli, para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 217-A do Código Penal, fixando-lhe a pena de 10 (dez) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Em suas razões recursais, a defesa suscita: 1) preliminarmente, a nulidade da sentença ao argumento de ofensa ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença, sustentando que a alteração da capitulação jurídica para o art. 217-A do Código Penal teria ocorrido sem a observância do procedimento previsto no art. 384 do Código de Processo Penal; 2) a absolvição do apelante, com fundamento no art. 386, incisos I, II, III e VII, do Código de Processo Penal, sob o argumento de inexistirem provas suficientes para a condenação, com aplicação do princípio do in dubio pro reo; 3) subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base, ao argumento de indevida valoração negativa das circunstâncias judiciais; 4) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e improvimento do recurso, com a manutenção da sentença condenatória em todos os seus termos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo, mantendo-se incólume a sentença recorrida.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Inclua-se o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINAR: PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO

A defesa requer a nulidade da sentença ao argumento de ofensa ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença, sustentando que a alteração da capitulação jurídica para o art. 217-A do Código Penal teria ocorrido sem a observância do procedimento previsto no art. 384 do Código de Processo Penal.

É sabido que vige no ordenamento jurídico brasileiro o Princípio da Correlação entre a acusação e a sentença, segundo o qual deve haver estrita correspondência entre o fato descrito na petição acusatória e o fato pelo qual o acusado foi condenado.

O princípio da correlação decorre diretamente da opção do sistema acusatório de processo, que emana da Constituição Federal e do princípio da inércia da jurisdição. Constitui, assim, garantia efetiva do réu, dando-lhe certeza de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da imputação e que apenas será julgado nos limites do pedido do autor.

Com vistas à regulamentação acerca da obediência do princípio da correlação, surgem no sistema pátrio os institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli, sendo salutar o exame dos mesmos.

A emendatio libelli ocorre quando o magistrado se depara com equívoco do acusador no que se refere à classificação jurídica da infração penal descrita na peça acusatória. Nesse caso, o fato, apurado no processo e provado, é o mesmo narrado na inicial, divergindo tão somente quanto ao enquadramento legal realizado pelo acusador.

Por conseguinte, como o réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, pode, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave.

É o que preceitua o artigo 383 do Código de Processo Penal, a seguir transcrito:

"Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave."

Acerca do tema, leciona EDUARDO ESPÍNOLA FILHO:

“Tanto faz não influa a nova definição jurídica do fato para aumento ou diminuição da pena, ou importe em exasperação ou abrandamento da situação do réu, nenhuma surpresa resulta para ele , pois o fato, pelo qual é punido, é o mesmo narrado na denúncia, sem ter havido a referência nova de qualquer circunstância elementar, essencial, que naquela peça não estivesse contida já, explícita ou implicitamente”

Situação diversa se verifica nos casos da incidência da mutatio libelli. Esta ocorre quando há possibilidade de nova definição jurídica do fato, isto é, quando se torna possível identificar elementos ou circunstâncias fáticas, aos quais a denúncia ou queixa não fez menção.

Destarte, a mutatio libelli, ou seja, a mudança da imputação, corresponde à alteração do fato descrito na petição acusatória, em consequência da prova existente nos autos de circunstância ou elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na petição inicial.

Tal instituto encontra-se disciplinado no artigo 384, que assim preceitua:

"Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente".

Em vista disso, verificado, durante a instrução criminal, a ocorrência de fatos que não foram narrados na denúncia, o magistrado deve abrir prazo para que o Ministério Público adite a exordial, incluindo os fatos novos, momento em que será oportunizado aos acusados o contraditório e a ampla defesa, nos termos do artigo 384 do Código de Processo Penal.

Esclarecendo a celeuma, elucida NESTOR TÁVORA e ROSMAR RODRIGUES ALENCAR, in Curso de Direito Processual Penal, 3ª ed., 2009:

"... o artigo 384 do CPP tem cabimento quando os fatos narrados na inicial são dissonantes daqueles apurados na instrução criminal...A lei nº11.719/08, em boa hora, unificou o procedimento, de sorte que, a partir de agora, percebendo o magistrado que os fatos ocorridos são diversos dos narrados na inicial, pouco importa se são mais ou menos graves do que os inicialmente idealizados, irá oportunizar o aditamento por parte do MP..."

Logo, não oportunizado o aditamento da inicial acusatória bem como a ampla defesa, a sentença encontra-se eivada de nulidade absoluta.

Portanto, a solução do conflito posto em juízo pressupõe o exame da inicial acusatória. Assim, caso o fato esteja descrito na denúncia, ainda que não efetuada formalmente a tipificação do delito, pode haver a condenação do acusado, pois este se defende dos fatos e não da capitulação do delito. Por outro lado, verificada a condenação por fato não descrito na inicial acusatória, deve ser oportunizado o aditamento da denúncia.

Estabelecida esta compreensão, há que se perscrutar o feito sub judice.

No caso dos autos, observa-se que não houve alteração do quadro fático descrito na denúncia, permanecendo inalteradas as circunstâncias relativas ao tempo, modo de execução, local e autoria do fato. O que ocorreu foi apenas a adequação da capitulação jurídica da conduta, uma vez que, durante a instrução processual, restou evidenciado que a vítima possuía menos de 14 (quatorze) anos de idade à época dos fatos.

Consta da denúncia:

“Narram os autos do Inquérito Policial que o acusado FERNANDO FRANCISCO DE SOUSA, no dia 09 de fevereiro de 2019, praticou atos libidinosos, consistentes em beijar na boca da menor REGINÁRIA GOMES DE OLIVEIRA em sua residência, na localidade da Vila São Jorge. A Sra. GERALDA GONÇALVES DE OLIVEIRA, em seu depoimento perante à autoridade policial, relatou que na data dos fatos estava em seu quarto na residência de Reginaldo (pai da menor), na localidade da Vila São Jorge, acompanhada de sua filha Reginária, momento em que chamou Fernando, que bebia em um bar vizinho à propriedade do tio da menor, na porta do quarto para lhe pedir um dinheiro emprestado. Informou, ademais, que Fernando entrou no quarto dizendo que ia dar um “cheiro” em Reginária e que virou de costas por “um minuto” para apanhar uma roupa que havia caído no chão e quando virou “deu de cara” com Fernando beijando a menor na boca. A vítima REGINÁRIA GOMES DE OLIVEIRA (fl. 07 do IP) confirmou o relatado por sua genitora. Ante as declarações, percebe-se que o autor praticou o crime do art. 215-A, do CP, contra REGINÁRIA GOMES DE OLIVEIRA”.

Dessa forma, diante da comprovação da condição de vulnerabilidade da vítima, a conduta descrita na denúncia, consistente na prática de ato libidinoso contra menor, passou a subsumir-se de maneira mais adequada ao tipo penal previsto no art. 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável), em detrimento do delito inicialmente imputado de importunação sexual (art. 215-A do CP).

Em vista disso, restou decidido em sentença:

“DO ENQUADRAMENTO JURÍDICO – Emendatio libelli

Inicialmente, cumpre observar que a denúncia oferecida pelo Ministério Público imputou ao réu a prática do delito tipificado no art. 215-A do Código Penal (importunação sexual). Contudo, em sede de alegações finais, o Parquet pugnou pela condenação do acusado pela prática do crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal, com base na prova dos autos e no reconhecimento da condição de vulnerabilidade da vítima.

Nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, é lícito ao juiz reconhecer definição jurídica diversa da constante na denúncia, desde que não importe em alteração dos fatos imputados ao réu. No presente caso, os fatos descritos na peça acusatória e confirmados ao longo da instrução — notadamente o ato libidinoso (beijo na boca) praticado por pessoa maior de idade contra menor de 14 anos — são compatíveis com o tipo penal do art. 217-A do CP, razão pela qual opera-se a emendatio libelli, sem que haja qualquer afronta ao princípio da correlação entre acusação e sentença.

Importa destacar que a defesa teve plena ciência dos fatos imputados desde o início da persecução penal, podendo exercer com plenitude o contraditório e a ampla defesa, inclusive quanto à tipificação ora reconhecida. Assim, respeitados os princípios constitucionais e processuais aplicáveis, reconheço de ofício a emendatio libelli para enquadrar a conduta do réu no art. 217-A do Código Penal”.

O exame do trecho transcrito evidencia que, na sentença, com base nos mesmos fatos, restou o réu condenado por crime de estupro de vulnerável, cuja conduta típica prevê a prática de atos libidinosos diversos de conjunção carnal, não havendo discrepância entre o fato narrado na denúncia e a condenação do réu.

Importa destacar que o acusado defende-se dos fatos narrados na denúncia, e não da capitulação jurídica atribuída pelo órgão acusador, razão pela qual a adequação típica realizada pelo magistrado não configura surpresa ou cerceamento de defesa, sobretudo quando os fatos permaneceram os mesmos ao longo de toda a instrução criminal.

Portanto, rejeito esta preliminar.

MÉRITO

A defesa suscita três teses de mérito, a saber: 1) a absolvição do apelante, com fundamento no art. 386, incisos I, II, III e VII, do Código de Processo Penal, sob o argumento de inexistirem provas suficientes para a condenação, com aplicação do princípio do in dubio pro reo; 2) subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base, ao argumento de indevida valoração negativa das circunstâncias judiciais; 3) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses suscitadas.

ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA

A defesa alega a imprescindibilidade de absolvição do Apelante por ausência de prova, vindicando a incidência do Princípio do in dubio pro reo.

O réu foi condenado em razão de praticar atos libidinosos consistentes em beijar na boca a menor REGINÁRIA GOMES DE OLIVEIRA, tendo esta menos de 14 (quatorze) anos. 

Inicialmente, cumpre salientar que o recurso em apreço visa a reforma da condenação do acusado pela prática do crime de estupro de vulnerável. O tipo penal do estupro sofreu considerável modificação com a Lei nº 12.015/2009 que, inclusive, alterou a denominação dos crimes contra os costumes para crimes contra a dignidade sexual.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que,  embora a Lei nº 12.015/09 tenha retirado do texto penal incriminador a figura da violência presumida, não se verifica, na espécie, hipótese de abolitio criminis, já que o novo texto legal, que substituiu o art. 224, alínea a, do Código Penal, impõe uma obrigação geral de abstenção de conjunção carnal e de ato libidinoso com menores de 14 anos, conforme se depreende do exame do artigo 217-A, do diploma penal brasileiro.

É importante destacar que a proteção  à  liberdade  sexual  da menor  de  quatorze  anos é absoluta,  em  razão  de  sua  incapacidade  volitiva. Acerca  do  tema,  o eminente Ministro  Felix  Fischer,  em  substancioso  voto, assim se manifestou:

" (...) Está  enraizado  na  mente  popular,  em  todos  os níveis  de instrução,  ressalvadas  tristes  exceções  que  podem eventualmente  ensejar  a aplicação  do  erro  de  proibição,  que  ninguém deve  envolver-se  com menores.  É  até  comum  o uso  da  expressão 'de menor'.  Não  é recomendável, então,  apesar  de  claro  o  texto  legal, que  o Poder  Judiciário,  contrariando esse  entendimento  generalizado, aprove,  através  do  julgado,  que  a  prática sexual  com  menores  é  algo penalmente  indiferente  só  porque  a  vítima,  por falta  de  orientação,  se apresenta  como  inconseqüente  ou  leviana.  Isto  cria uma  situação repleta  de  inaceitáveis  paradoxos.  Por  uma,  justamente  pela evolução dos costumes,  não  se compreende  que alguém  tenha  a necessidade de satisfazer  a  sua  lascívia  com  crianças  ou  adolescentes  que  não ultrapassaram,  ainda,  quatorze  anos,  tudo  isto,  em mera  aventura amorosa. (...)Elas seriam,  o que é impressionante,  objetivo  válido  para os  irresistíveis  prazeres de  inescrupulosos  adultos. (...) O Estado  não pode  garantir  condutas  como  a do  recorrido,  porquanto estaria incentivando  aquilo  que  a  mente  popular,  com  respaldo  na  lei, repugna. Ao  impor  um  dever  geral  de  abstenção  (cfr.  João  Mestieri) da prática  de  atos  sexuais  com  menores  (no  caso,  que  não ultrapassam  14 anos),  a  lei,  sem  dúvida,  objetiva  proteger  a  liberdade sexual  e  a autodeterminação  sexual  daqueles. "  (REsp  252.827/GO, 5.ª  Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 04/09/2000.)

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. LAUDO PSICOLÓGICO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. TENTATIVA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO DO ART. 61 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO COM QUALQUER ATO LIBIDINOSO. SÚMULA N. 593 DO STJ. REGIME FECHADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 

(...) 7. É pacífica a compreensão de que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado por esta Corte Nacional.

(...)(...)10. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada.

(HC 431.518/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART.  217-A DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. DELITO CONSUMADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.  Segundo  a  jurisprudência  do  Superior Tribunal de Justiça, "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato  de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda  ação  atentatória  contra  o  pudor  praticada com o propósito lascivo,  seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com  o  contato  físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato  voluptuoso"  (HC  264.482/RJ,  Rel.  Ministro  GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de estupro  de  vulnerável,  na  redação  dada pela Lei n. 12.015/2009, configura-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso  contra  menor  de  14 (catorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima.

2.  Diante  do  quadro  delineado,  não há como afastar a prática do crime  previsto  no  art. 217-A do Código Penal, na forma consumada, visto que ficou incontroverso a prática de atos libidinosos diversos da  conjunção carnal destinados à satisfação da lascívia do acusado, uma vez que se trata de efetivo contato corpóreo com a vítima, tendo o  agravante  passado a mão nos seios e nas pernas da criança, com o propósito único de satisfação de seu desejo sexual.

3.  É inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à   lei  e  utilizando-se  dos  princípios  da  razoabilidade  e  da proporcionalidade,  reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada  menor  gravidade da conduta (REsp 1313369/RS, Rel. Ministro Og  Fernandes,  6T.,  DJe  5.8.2013).  Nessa  linha, ao contrário do decidido  pela  Corte de origem e também em respeito ao princípio da proporcionalidade,  a  gravidade da conduta não pode ser considerada para  a  tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente,  para  aplicação  da  sanção  penal.  (REsp 1561653/SP, Rel.

Ministro  ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 24/05/2016).

4.   De   qualquer  forma,  a  matéria  referente  ao  princípio  da proporcionalidade  é de natureza constitucional e deve ser apreciada pelo STF, se e quando provocados.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1588214/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016)

Estabelecida tal premissa, há que se examinar o caso concreto. A materialidade e autoria do delito estão comprovadas no depoimento da vítima, corroborado com o depoimento testemunhal.

A vítima REGINÁRIA GOMES DE OLIVEIRA afirmou em juízo:

“Que estava no bar do seu tio Danúbio com a sua mãe; Que a depoente estava na casa do pai e foi no bar falar com a sua mãe; Que o acusado sempre emprestava dinheiro para sua mãe; Que nesse dia a mãe da depoente ia viajar; Que a depoente estava no quarto do pai; Que é um quarto aberto do lado do bar; Que a mãe da depoente chamou ele (acusado) para lhe dar cinco reais mais tarde quando fosse merendar; Que ele perguntou se queria o dinheiro agora ou só depois; Que disse que só queria depois; Que a mãe da depoente estava ajeitando a mala para viajar; Que o acusado entrou nesse quarto e ficou conversando com a mãe da depoente, ao seu lado; Que a depoente estava dobrando roupa no cesto e a mãe estava dobrando as roupas na cama; Que estava de costas para sua mãe e vice-versa; Que o acusado estava perto da depoente; Que uma roupa de sua mãe caiu no chão e ela foi pegar; Que, nesse momento, o acusado lhe abraçou por trás e lhe beijou; Que, quando o acusado lhe beijou, a mãe da depoente levantou e viu a cena; Que quando a mãe da depoente viu disse: “o que é isso que tu tá fazendo, Fernando?”; Que ele parou de lhe beijar e a depoente passou a mão na boca; Que faz isso como uma expressão de nojo pelo que ele tinha feito; Que a mãe da depoente começou a gritar; Que perguntaram o que tinha acontecido e a sua genitora contou para as pessoas que o acusado tinha beijado a menina; Que o tio da depoente perguntou se ele realmente tinha lhe beijado e a depoente confirmou; Que algumas pessoas não acreditaram; Que sua mãe ficou chorando; Que as pessoas lhe perguntavam se ele tinha lhe beijado e a depoente dizia que sim; Que ele tinha lhe beijado a força; Que os fatos aconteceram em um quarto na casa de seu pai; Que o bar ficava nos fundos da casa; Que o quarto tinha acesso ao bar; Que morava em Santana do Piauí e que tinha vindo para morar apenas um tempo; Que morava em Santana com a mãe e o pai morava em São Julião/PI; Que o pai da depoente não estava na casa no momento dos fatos; Que ele tinha ido na rua; Que o nome do pai da depoente é REGINALDO TIMÓTEO GOMES e o nome da mãe é GERALDA GONÇALVES DE OLIVEIRA; Que eles estavam separados; Que a casa era da avó da depoente e o quarto era de seu pai, mas ele não dormia com a depoente e sua mãe; Que FERNANDO sempre estava no bar do seu tio; Que ele era amigo de sua mãe; Que não tinha amizade com FERNANDO, mas sempre que estava no mesmo lugar que sua mãe ele sempre falava com a depoente, lhe abraçava; Que já apresentava um comportamento estranho; Que não lembra o horário, mas ainda era de dia; Que o FERNANDO estava no bar de seu tio; Que o acusado entrou no quarto; Que ele lhe beijou na boca; Que o acusado fez isso de surpresa; Que quando a mãe da depoente se abaixou para pegar uma roupa o acusado se aproveitou para beijar a depoente; Que quando a mãe viu e repreendeu o acusado; Que o acusado ficou “se passando”, fingindo que não tinha feito nada, inclusive, negou ter beijado ela; Que o tio da depoente perguntou se o acusado tinha lhe beijado; Que disse que sim; que depois disso o acusado foi embora; Que toda vida que FERNANDO estava no bar, ele bebia; Que ele estava bebendo; Que não sabe se ele estava embriagado; Que, depois da denúncia, ele (acusado) procurou a mãe da depoente; Que hoje mora em São Julião/PI com o pai da depoente; Que a mãe da depoente faleceu; Que estuda em São Julião/PI; Que apenas estuda; Que depois que isso aconteceu a mãe da depoente “ficou louca” e a depoente ficou na casa do pai; Que a mãe da depoente saiu de casa por um momento; Que alguns minutos depois do acontecido a mãe da depoente lhe levou para denunciar o fato; Que foi na delegacia; Que após esse fato ficou com muito nojo do acusado; Que isso mexeu com a depoente; Que depois do fato começou a pensar “coisas ruins” de homens mais velhos; Que hoje em dia não lhe afeta mais.”

A testemunha ocular GERALDA GONÇALVES DE OLIVEIRA, genitora da vítima, prestou depoimento na fase policial, vindo, contudo, a falecer no curso da ação penal. Na referida ocasião, relatou que, na data dos fatos, encontrava-se em seu quarto, na residência de Reginaldo, pai da menor, situada na localidade Vila São Jorge, acompanhada de sua filha (vítima). Informou que, naquele momento, chamou o acusado, que se encontrava ingerindo bebida alcoólica em um bar próximo à propriedade do tio da menor, até a porta do quarto, a fim de solicitar-lhe um empréstimo em dinheiro. Acrescentou que este entrou no quarto afirmando que iria dar um “cheiro” em Reginária e que, ao virar-se de costas por um breve instante para apanhar uma roupa que havia caído ao chão, ao retornar o olhar deparou-se com Fernando Francisco de Sousa beijando a menor na boca.

A testemunha ARLAN TEMÓTEO GOMES foi ouvida em juízo e relatou: 

“Que não presenciou o fato; Que viu apenas a mãe da vítima chorando e gritando; Que ela estava dizendo que o FERNANDO estava beijando a menina; Que disseram que o beijo foi na boca; Que a vítima não lhe disse nada; Que não sabe dizer se FERNANDO tinha bebido no dia; Que no dia estava jogando sinuca no bar do Danúbio; Que tinha ido em casa e só ouviu os gritos; Que não ficou sabendo de GERALDA pedindo dinheiro para FERNANDO; Que FERNANDO dizia que era mentira; Que GERALDA dizia que FERNANDO estava querendo beijar ela; Que nunca soube desse áudio, nem no tempo e nem depois do fato; Que REGINALDO não lhe disse nada sobre o assunto; Que não sabe dizer se REGINALDO fala com FERNANDO.

As declarações prestadas por Geralda Gonçalves de Oliveira, genitora da vítima, mostraram-se firmes, coerentes e espontâneas desde a fase policial, tendo afirmado que presenciou o momento em que o acusado beijava sua filha, então menor de 14 (quatorze) anos, na boca. De igual modo, a própria vítima, Reginária Gomes de Oliveira, confirmou o ocorrido de forma clara e consistente, sem apresentar contradições ou hesitações, corroborando a versão narrada por sua genitora.

Logo, o arcabouço probatório é robusto e apto a justificar e embasar a condenação do réu, tendo os depoimentos testemunhais corroborado o relato preciso da vítima.

Não há como se afastar a incidência do tipo penal, sob o pretexto de que a lei seria excessivamente severa e ofenderia o princípio da proporcionalidade das penas. 

Entendimento contrário negaria vigência ao tipo penal em apreço, sendo assente que este se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima.

Neste diapasão, registre-se que a jurisprudência é remansosa ao assegurar o valor probante da palavra da vítima no crime de estupro, como se nota nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ESTUPRO PRATICADO CONTRA PESSOA MENOR DE 18 E MAIOR DE 14 ANOS DE IDADE (ART. 213, § 1º, DO CP). NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. REFORMA DA CONDENAÇÃO. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO E DE DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVÂNCIA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 83/STJ.

(...) 5. A jurisprudência do STJ tem o entendimento consolidado no sentido de que, nos crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática desses delitos, cometidos, via de regra, às escondidas. Incidência da Súmula n. 83 do STJ.

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.441.172/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 13/5/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS COM BASE NAS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ALIENAÇÃO PARENTAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

(...) 2. Nos crimes sexuais, a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática desses delitos, cometidos, via de regra, às escondidas.

 (AgRg no HC 614.446/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)

Outrossim, não é demais lembrar que não é necessária a realização de conjunção carnal para a consumação do delito de estupro de vulnerável, consumando-se este com a prática de qualquer ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos.

“É pacifica a compreensão de que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo a dignidade sexual da vítima, conforme ja consolidado por esta Corte Nacional” ((HC 431.518/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021).

Registre-se que não há que se exigir comprovação do delito por laudo pericial, como pretende a defesa, vez que os atos libidinosos em comento não deixam vestígios materiais.

Neste diapasão, constatada a autoria e materialidade do delito, há que ser mantida a condenação no tocante ao crime de estupro de vulnerável, não havendo que se falar em absolvição.

Portanto, rejeito esta tese.

PENA-BASE

A defesa pleiteia o redimensionamento da pena-base, ao argumento de indevida valoração negativa das circunstâncias judiciais.

Compulsando a sentença, observa-se que foram valoradas negativamente as circunstâncias e consequências do crime.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena. 

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso. 

No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador é suficiente para agravar a pena. Consta da sentença:

“Circunstâncias do crime - São questões residuais do delito, ou seja, não integrantes da estrutura do tipo. Os autos em apreço trazem elementos que recomendam o reconhecimento das circunstâncias do crime,  uma vez que o réu praticou o ato libidinoso — beijo na boca — contra criança de tenra idade, no interior da residência da vítima, local que deveria representar ambiente de proteção. O réu, além de maior de idade, era conhecido da família, frequentador do local e, portanto, valeu-se da relação de confiança preexistente para se aproximar da menor e consumar a conduta, em momento de descuido da genitora. A audácia do agente em agir na presença da mãe da vítima, ainda que por breve ausência de atenção, revela frieza, ousadia e total desprezo pela dignidade da criança, circunstâncias que ultrapassam aquelas inerentes ao tipo penal e, por isso, devem ser valoradas negativamente”.

Assiste razão ao magistrado. A  vítima foi abordada dentro de sua própria residência, o que releva o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.

Sobre o tema, encontra-se a seguinte jurisprudência:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ESTUPRO. DOSIMETRIA. NOMEM IURIS ATRIBUÍDO À CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. IRRELEVÂNCIA. CULPABILIDADE ACENTUADA. MAIOR GRAU DE CENSURA EVIDENCIADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MODUS OPERANDI. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. AUMENTO DESPROPORCIONAL NÃO CONFIGURADO. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. MANIFESTAÇÃO DO RÉU SOPESADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 545/STJ. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. REVOGAÇÃO DO INCISO I DO § 2º DO ART. 157 DO CP. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)4. Considerando que a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, no caso dos autos, o fato de o paciente ter abordado a vítima dentro de sua própria casa, enquanto dormia, juntamente com sua filha de apenas 2 anos e 8 meses de idade permite, de fato, a majoração da pena-base(...)(...) (HC n. 423.221/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 26/6/2020.)

Logo, de fato, essa circunstância merece maior censura,  existindo um plus na reprovação social, motivo pelo qual mantenho a valoração  negativa desta circunstância. 

 CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. 

No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que:

“Consequências do crime - São o mal trazido pelo crime além daquele naturalmente decorrente da infração penal. Neste caso, acredito que as consequências do delito admitem a modificação da pena-base. Conforme narrado nos autos, o episódio gerou abalo emocional na menor e forte sentimento de culpa e impotência na genitora, que presenciou o ato e não conseguiu impedi-lo de imediato, evidenciando reflexos negativos no núcleo familiar e na estrutura emocional da vítima. Tais efeitos, embora não quantificáveis com precisão, são concretos e extrapolam as consequências típicas do crime, justificando sua valoração negativa”.

De fato, no caso em exame, verifica-se que os reflexos da conduta delituosa extrapolaram o resultado típico do crime, evidenciando repercussões concretas na esfera emocional da vítima e de seu núcleo familiar. 

Conforme se extrai dos autos, o episódio ocasionou abalo emocional à menor, bem como profundo sentimento de culpa e impotência à genitora, que presenciou a conduta do acusado sem conseguir impedi-la de imediato. 

Tais circunstâncias revelam impacto negativo que transcende o desvalor ordinariamente associado ao delito, alcançando a estrutura emocional da vítima e o equilíbrio do ambiente familiar. 

Assim, embora tais efeitos não sejam suscetíveis de quantificação precisa, mostram-se concretamente demonstrados nos autos, razão pela qual justificam a valoração negativa da circunstância judicial relativa às consequências do crime, nos termos do art. 59 do Código Penal.

 Por conseguinte, mantenho a valoração negativa das consequências do crime.

PENA RESTRITIVA DE DIREITOS

A defesa requer a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, aduzindo que o Apelante preenche os requisitos elencados no artigo 44 do Código Penal.

Neste aspecto, insta consignar que a pena é a punição imposta ao autor de uma conduta criminosa, visando punir o infrator, prevenir a prática de novos crimes e ressocializar o condenado. Lecionando acerca do conceito de pena, explicita DAMÁSIO E. DE JESUS:

“Pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”

Com o fito de atender a tais finalidades, o Código Penal Brasileiro estabelece três categorias de penas, quais sejam: a) as penas restritivas de liberdade; b) as penas restritivas de direitos;  e c) as penas de multa.

Neste momento, torna-se importante ressaltar que o sistema da aplicação da pena privativa de liberdade sofreu importante reforma com a Lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1998, especialmente no tocante à substituição da pena privativa de liberdade pelas chamadas PENAS ALTERNATIVAS, tecnicamente conhecidas como PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.

Assim, no sistema jurídico-penal brasileiro, as penas restritivas de direito ganharam ênfase, uma vez que  a adoção de medidas que não restrinjam a liberdade do condenado possibilitam o cumprimento da pena com dignidade e a efetiva ressocialização do condenado, sendo de relevante contribuição para o sistema carcerário brasileiro atual.

O Código Penal, em seu artigo 44, estabelece os requisitos a serem observados para a substituição da pena, nos seguintes termos:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1o (VETADO)  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”.  

Estabelecidos os fundamentos, há que se apreciar o caso concreto, com o fito de examinar se estão presentes os requisitos elencados no dispositivo susotranscrito. Vejamos:

1. pena privativa de liberdade não superior a quatro anos: foi aplicada a pena privativa de liberdade em 10 (dez) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, não estando satisfeito este requisito;

2) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa: no caso dos autos, o crime é de estupro de vulnerável, delito que pressupõe vulnerabilidade absoluta da vítima menor de 14 (quatorze) anos;

3) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente: no caso dos autos, foram valoradas negativamente as circunstâncias e as consequências do crime, não estando também satisfeito este requisito.

Logo, considerando que nenhum dos requisitos legais se encontra preenchido, torna-se inviável a conversão pleiteada.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, REJEITO a preliminar suscitada e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Desembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

Teresina, 12/04/2026