PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000426-96.2018.8.18.0036
Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
Origem: 1ª VARA DA COMARCA DE ALTOS
Apelante: ADAILTON LUIZ SABINO
Defensor Público: Matheus dos Santos Costa

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. ARROMBAMENTO COMPROVADO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA DO ARTIGO 155, § 4º, I, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE RECONHECIDO EM SENTENÇA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PENA DEFINITIVA FIXADA EM  04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. REGIME ABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por Adailton Luiz Sabino contra sentença que o condenou pela prática do crime de furto qualificado (art. 155, §4º, I e IV, do Código Penal) à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 135 (cento e trinta e cinco) dias-multa, em razão da subtração de diversos bens do interior de residência após arrombamento de basculhante e cadeados do imóvel, em concurso com adolescente. A defesa pleiteia: (i) o afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo pela ausência de perícia; (ii) a revisão da dosimetria da pena com exclusão das circunstâncias judiciais negativas de culpabilidade, personalidade e circunstâncias do crime; e (iii) o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a ausência de perícia impede o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto; (ii) estabelecer se é legítima a valoração negativa das circunstâncias judiciais de culpabilidade, personalidade e circunstâncias do crime na dosimetria da pena; e (iii) determinar se subsiste interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade já concedido na sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A qualificadora do rompimento de obstáculo pode ser reconhecida mesmo sem exame pericial quando outros elementos probatórios demonstram de forma segura o arrombamento, como depoimento da vítima.

4. O depoimento da vítima descreve detalhadamente que os autores serraram o basculante do banheiro e cadeados do imóvel para ingressar na residência, circunstância corroborada pelas confissões colhidas na fase inquisitorial e pelo prejuízo decorrente dos reparos realizados no local.

5. A utilização dos mesmos elementos fáticos que caracterizam a qualificadora do rompimento de obstáculo para agravar a culpabilidade e as circunstâncias do crime configura indevido bis in idem, vedado na dosimetria da pena.

6. A culpabilidade somente pode ser negativada quando demonstrado grau de reprovabilidade superior ao inerente ao tipo penal, o que não ocorre quando os fundamentos utilizados correspondem ao próprio modo de execução do crime já absorvido pela qualificadora.

7. A valoração negativa da personalidade do agente com base em ação penal em andamento viola o princípio da presunção de inocência e contraria a Súmula 444 do STJ, que veda a utilização de inquéritos ou processos em curso para agravar a pena-base.

8. As circunstâncias do crime não podem ser negativadas quando fundamentadas em elementos já utilizados para qualificar o delito, como o rompimento de obstáculo e o concurso de pessoas.

9. O pedido de recorrer em liberdade carece de interesse recursal, pois o direito já foi expressamente reconhecido na sentença condenatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento: “1. A qualificadora de rompimento de obstáculo no crime de furto pode ser reconhecida sem perícia quando comprovada de forma inequívoca por outros meios de prova. 2. Configura bis in idem a utilização de elementos inerentes à qualificadora do delito para justificar a valoração negativa da culpabilidade ou das circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria. 3. Inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para negativar a personalidade do agente ou agravar a pena-base. 4. Inexistente interesse recursal quando o direito de recorrer em liberdade já foi concedido na sentença”.

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 155, §4º, I e IV; CP, art. 59; CPP, arts. 158, 167, 312 e 387, §1º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 895.457/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 13.05.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.598.466/DF, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 18.06.2024; STJ, AgRg no HC 846.749/SC, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 24.06.2024; STJ, EAREsp 1.311.636/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26.04.2019; STJ, Súmula 444.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER da Apelação Criminal interposta, porquanto preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, afastando a valoração negativa da culpabilidade, personalidade e circunstâncias do crime, fixar a pena definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

Desembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ADAILTON LUIZ SABINO, qualificado e representado nos autos, em face da sentença que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 135 (cento e trinta e cinco) dias-multa, pela prática do crime de furto qualificado, previsto no art. 155, §4º, incisos I e IV, do Código Penal.

Consta da denúncia que, no dia 08 de dezembro de 2017, no período noturno, na residência da vítima Hélio Magalhães Castro, situada na cidade de Altos/PI, o apelante, em concurso com um adolescente, teria subtraído diversos objetos da residência da vítima, dentre eles garrafas de vinho, um forno micro-ondas, um skate, um botijão de gás, uma maleta de pintura infantil e uma bomba submersa, após romper obstáculo consistente no arrombamento de basculhante e cadeados do imóvel.

Encerrada a instrução criminal, o magistrado de primeiro grau julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o réu como incurso nas sanções do art. 155, §4º, incisos I e IV, do Código Penal, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de pena de multa.

Em suas razões recursais, a defesa suscitou três teses basilares, que são: 1) o afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo, sob o argumento de ausência de prova pericial; 2) a reforma da dosimetria da pena, com o afastamento das circunstâncias judiciais negativas relativas à culpabilidade, personalidade e circunstâncias do crime, fixando-se a pena-base no mínimo legal; e 3) a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, com a manutenção integral da sentença condenatória.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas para afastar a valoração negativa da circunstância judicial da personalidade, mantendo-se os demais termos da sentença.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Inclua-se o feito em pauta virtual. 

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINAR

Embora suscitado o direito do réu recorrer em liberdade, deixo para apreciar o pleito após o exame de mérito.

MÉRITO

A defesa suscitou três teses basilares, a saber: 1) o afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo, sob o argumento de ausência de prova pericial; 2) a reforma da dosimetria da pena, com o afastamento das circunstâncias judiciais negativas relativas à culpabilidade, personalidade e circunstâncias do crime, fixando-se a pena-base no mínimo legal; e 3) a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Passa-se, doravante, ao exame em separado das teses suscitadas.

EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO

A defesa sustenta que a inexistência de perícia inviabiliza o reconhecimento da qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo.

Inicialmente, convém salientar que a referida matéria está afetada à Terceira Seção pela sistemática dos recursos repetitivos, sob o Tema n. 1107, ainda pendente de julgamento.

De fato,  o entendimento exposto no acórdão de origem está de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, a qual é assente no sentido de que o exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo ser supletivamente suprido por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 

Contudo, excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo de forma inconteste, é possível o suprimento da prova pericial.

Assim, quando há nos autos elementos capazes de atestar, sem dúvidas, a presença da qualificadora, deve esta ser reconhecida.

No caso dos autos, o rompimento de obstáculo está comprovado no depoimento da vítima Hélio Magalhães Castro que descreveu detalhadamente que os autores do crime serraram o basculante do banheiro para conseguir acessar o interior da residência. 

Em juízo, a vítima asseverou que o local se encontrava efetivamente arrombado e que precisou adotar providências para reparar os danos, realizando ajustes, consertos e substituição dos itens danificados.

Atesta em juízo:

“(...) E aí, o morador me avisou que tinha invadido (o sítio) . E aí eu saí, fui pra lá. E lá eu vi que tinham furtado roupas, roupas da minha filha, arma de ar comprimido, micro-ondas (...) Aí quando eu cheguei eu vi isso aí, né, Que tinham feito. Quando eu cheguei lá, eu notei isso aí, né? Tinha feito esse roubo. Aí eu fui la na Delegacia de Alto Longá e dei queixa. (Promotor pergunta: Só para recordar, o senhor recorda especificamente do que foi subtraído da sua residência?) Roupas, micro-ondas, garrafas de vinho, garrafas de whisky, brinquedos do meu filho, uma arma do meu filho de ar comprimido, bujão de gás e roupas, né? (...) Tinha uma bomba submersa também, me lembrei agora. Uma bomba do poço, levaram a bomba do poço também. (Promotor pergunta: Me diga uma coisa, Hélio, para adentrar na residência, você conseguiu identificar como adentraram na sua casa? ) Eles pularam o muro, porque lá é um sítio, mas ele é todo murado, eles serraram o basculante do banheiro e entraram pelo banheiro. Aí pelo o banheiro, eles tiveram acesso no meu quarto, que é a suíte, e eles tiveram acesso aos outros quartos. (Promotor pergunta: Tinha como adentrar nesse sítio sem pular o muro, tinha algum portão aberto que permitisse o ingresso, que não fosse escalar no muro?) Não... não tem não, o portão lá é alto, o muro é alto e é bem seguro (...) (Promotor Pergunta: O senhor conseguiu ver o que estava arrombado lá?) Consegui, estava arrombado., mandei ajeitar, mandei consertar, mandei trocar (...) (Promotor pergunta: Esses itens foram recuperados todos ou teve algum item que não foi recuperado?) Só a pistola de ar comprimido que não foi recuperada, mas o restante foi. (Promotor pergunta: E quanto tempo depois esses itens foram devolvidos para o senhor?) Foi rápido, foi uma semana (...) (Promotor pergunta: Certo, eles estavam no mesmo estado que saíram ou estavam deteriorados?) As roupas estavam deterioradas, as garrafas de vinho estavam bebidas, beberam os vinhos, whiskys, recuperou garrafas secas, né. (...) (Promotor pergunta: Teve um momento que o senhor afirmou que eles ingressaram na residência durante o período noturno. Como é que o senhor tem conhecimento desse fato? ) (...) É porque o rapaz que toma de conta lá no sítio, ele fica até 9 da noite, todo dia. Então eles só podem ter entrado durante a noite, não foi durante o dia.. (...) (Promotor pergunta: Ele falou que os bens foram encontrados em poder de quem? Do Adailton ou do Ezequiel?) Do Ezequiel. (...) O Adailton ele facilitou, ele trabalha com eletricista, ele pegou um carro da auto escola Ideal, e aí falou que precisava ficar com o carro durante a noite para poder ajeitar o carro, fez uso do carro para poder transportar os bens que roubaram. (…)”

Além da descrição do modo de ingresso no imóvel, a vítima também quantificou o prejuízo material decorrente da violação, afirmando ter despendido valor entre R$ 300,00 (trezentos reais) e R$ 400,00 (quatrocentos reais) para o conserto das grades serradas e do basculante quebrado. Tais declarações encontram-se corroboradas pelas confissões colhidas na fase inquisitorial, nas quais se detalhou que, após ingressarem pela janela, os agentes também serraram os cadeados das portas internas, a fim de prosseguir com a subtração dos bens.

Como delineado pelo magistrado a quo:

“Na espécie, ainda, não há que se falar em não reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo por não ter sido realizada a perícia para comprovação. Frisa-se que tal perícia não é imprescindível, podendo ser substituída por outros meios de prova, como: Prova testemunhal, Confissão do acusado, Exame indireto, Fotografias e filmagens.

No caso em tela, tanto o depoimento da vítima que afirmou ter gasto com o conserto da grade e do basculhante de R$ 300,00 a R$ 400,00, quanto a própria confissão dos agentes Ezequiel e Adailton em sede de delegacia de polícia configura a qualificadora do art. 155, § 4º, I, do CP, apesar de não haver laudo técnico”.

Nesse contexto, há que ser aplicada a qualificadora em comento, uma vez que atestada pelos elementos probatórios dos autos.

Corroborando esse entendimento, colaciona-se abaixo os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA REFERENTE À ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO P ERICIAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. DEMONSTRAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - A jurisprudência do STJ é no sentido de ser imprescindível, nos termos dos arts. 158 e 167 do CPP, a realização de exame pericial para o reconhecimento das qualificadoras de escalada e arrombamento no caso do delito de furto (art. 155, § 4º, II, do CP), quando os vestígios não tiverem desaparecido e puderem ser constatados pelos peritos. Todavia, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se excepcionalmente suprir a prova pericial, como na hipótese, na qual a circunstância qualificadora foi comprovada pelo depoimento do funcionário da empresa detentora dos fios elétricos, dos agentes públicos, além da confissão do próprio réu, em ambas as fases da persecução penal. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 895.457/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. INDISPENSABILIDADE DA PERÍCIA NAS INFRAÇÕES QUE DEIXAM VESTÍGIOS. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO SUPLETIVA. EXCEPCIONALIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA.

I - Esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que o exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo ser supletivamente suprido por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) o s vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo, restando em harmonia com o acórdão recorrido.

II - No caso, o Tribunal justificou a falta do exame por haverem desaparecido os vestígios, esclarecendo que o delito ocorreu em desfavor de um estabelecimento comercial, sendo que a porta de entrada do referido estabelecimento foi rompida, consoante demonstrado pela prova testemunhal colhida. Excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar o rompimento de obstáculo de forma inconteste, é possível o suprimento da prova pericial, como na hipótese dos autos, no qual restou comprovada pela confissão do acusado e pela prova testemunhal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.598.466/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 24/6/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ESCALADA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. COMPROVAÇÃO DA QUALIFICADORA POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese, o Tribunal de origem manteve a condenação pelo delito na modalidade qualificada por entender, a partir do acervo probatório dos autos, pela existência de provas robustas quanto aos meios empregados nos crimes praticados pelo réu, a saber: depoimentos da vítima e dos policiais militares, confissão do acusado, além de filmagens do local objeto do arrombamento e da escalada. Dessa forma, não há ilegalidade na manutenção das qualificadoras previstas no art. 155, § 4.º, incisos I e II, do Código Penal.

2. A respeito da temática, os julgados mais recentes desta Corte - de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção, frise-se - são no sentido de que, embora a prova técnica seja necessária, excepcionalmente, se cabalmente demonstrado o rompimento de obstáculo por outros elementos probatórios, o exame pericial pode ser suprido, mantendo-se assim a qualificadora, como no caso em tela.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 846.749/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024.)

Neste diapasão, considerando que os julgados mais recentes são no sentido de que, embora a prova técnica seja necessária, excepcionalmente, se cabalmente demonstrado o rompimento de obstáculo por outros elementos probatórios, o exame pericial pode ser suprido, há que ser mantida a qualificadora, como no caso em tela. 

Nesse rumo, não se afirma que em todo caso a perícia seja desnecessária, tampouco que quaisquer elementos probatórios sejam suficientes para supri-la, mas apenas que, em certas hipóteses, se a escalada ou o rompimento de obstáculo exsurge de forma nítida e indene de dúvidas, a condenação pela modalidade qualificada de furto pode ser mantida (AgRg no HC n. 797.935/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 02/10/2023, DJe 05/10/2023). 

Portanto, há que ser aplicada a qualificadora do rompimento do obstáculo, no caso dos autos.

PENA-BASE

A defesa requer a redução da pena-base com a exclusão da valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime.

CULPABILIDADE: Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância  deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação  penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT  que esta: 

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu  que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação  social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de  culpa do agente (...)” 

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade  sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento  do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração  devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem  como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 

In casu, o magistrado a quo valorou a culpabilidade, nos seguintes termos:

“Culpabilidade – grave, conforme algures fundamentado, o réu pulou o muro do sítio, cerrou as grades do basculhante, quebrou o basculhante, cerrou cadeados das portas, além de ter usado o veículo de seu cliente sem permissão para transportar os produtos do furto, de forma a incrementar a sua culpabilidade e tornar mais reprovável o comportamento. Eleva-se a pena mínima em 1/6 (um sexto)”

O exame do fundamento exarado revela que a valoração negativa da culpabilidade não pode ser mantida. Isso porque o fundamento utilizado pelo juízo sentenciante corresponde, em essência, ao próprio núcleo fático da qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, já empregada para qualificar o delito.

Com efeito, a utilização do mesmo dado fático tanto para qualificar a infração penal quanto para majorar a pena-base na primeira fase da dosimetria configura indevido bis in idem, vedado pelo ordenamento jurídico e reiteradamente rechaçado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores. A simples referência à pluralidade de obstáculos rompidos não desnatura essa conclusão, pois se trata de mero desdobramento do mesmo meio executivo típico já absorvido pela qualificadora.

Ressalte-se que a culpabilidade, como vetor do art. 59 do Código Penal, somente pode ser valorada negativamente quando demonstrado um plus de reprovabilidade concretamente aferível, que extrapole os elementos normais do tipo penal e de suas qualificadoras, o que não se verifica na hipótese dos autos.

Inexistindo, portanto, circunstância excepcional apta a evidenciar maior grau de censurabilidade da conduta para além daquele já inerente ao tipo qualificado, impõe-se o afastamento da valoração negativa da culpabilidade, com o correspondente redimensionamento da pena-base.

PERSONALIDADE DO AGENTE: A personalidade do agente deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Compulsando a sentença, observa-se que o magistrado valorou negativamente a personalidade do agente, nos seguintes termos:

“Personalidade – voltada para a impunidade, deixou a res furtiva nas vegetações próximas do sítio, tendo ir buscar no outro dia em carro de seu cliente, sem a permissão deste, o que demonstra menor sensibilidade ético-social. Além disso, o réu possui outra ação penal por tentativa de roubo tramitando em seu desfavor, qual seja: 0000223-45.2015.8.18.0035, Eleva-se a pena mínima em mais 1/6 (um sexto)”.

 Não assiste razão ao magistrado. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Registre-se que este não é um impedimento restrito ao exame dos antecedentes, mas a todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal. É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Acrescente-se que nem mesmo a condenação por outros crimes pode ser sopesada na personalidade do agente. O Superior Tribunal de Justiça compreende que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

Logo, não há que se perpetrar a valoração negativa da personalidade do agente, neste caso concreto.

Acerca do tema, têm-se os seguintes precedentes:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

(REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. REGIME FECHADO MANTIDO. REINCIDÊNCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. O Tribunal de origem, ao reavaliar a dosimetria, manteve a exasperação da pena-base em 1/6, em razão da natureza da droga, dos maus antecedentes e da personalidade voltada para o crime.

2. É consabido que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

3. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 28/05/2019)" (AgRg no AREsp n. 2.016.281/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/3/2022).

4. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, "inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, sendo aplicável, destarte, o regime fechado, nos termos do art. 33, parágrafos 3º e 2º, alínea b, do Código Penal. (HC 669.583/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 01/09/2021).

5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para excluir da pena-base a negativação da circunstância judicial da personalidade e fixar a pena definitiva em 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 655 dias-multa.

(EDcl no AgRg no HC n. 658.192/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Outrossim, os demais dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com fulcro nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe, não tenha estudado ou seja temido na comunidade onde vive.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em área de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) 

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da personalidade do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais ( accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena. 

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

Consta da sentença:

“Circunstâncias do fato – desfavoráveis. O réu perpetrou a conduta mediante invasão de domicílio, crime autônomo que, não fosse a incidência do princípio da consunção, demandaria reprimenda independente, o a denotar, assim, conduta mais reprovável, não podendo sofrer tratamento equiparado ao de quem furta sem invadir o domicílio da vítima. Além de ter rompido/destruído obstáculo e mediante de concurso de duas ou mais pessoas. Maior desvalor da conduta. Eleva-se a pena mínima em mais 1/6 (um sexto)”.

Todavia, a fundamentação adotada não se mostra idônea.

Isso porque o rompimento de obstáculo e o concurso de pessoas constituem exatamente as qualificadoras do tipo penal previsto no art. 155, §4º, incisos I e IV, do Código Penal, já reconhecidas para a caracterização do furto qualificado. Assim, a utilização desses mesmos elementos para justificar a exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria configura indevido bis in idem, vedado pelo ordenamento jurídico.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que circunstâncias inerentes ao tipo penal ou às qualificadoras não podem ser novamente utilizadas para agravar a pena-base, sob pena de dupla valoração do mesmo fato.

Ademais, quanto ao argumento de que a conduta teria sido praticada mediante invasão de domicílio, verifica-se que tal circunstância se confunde com o próprio modo de execução necessário à prática do furto no caso concreto, não evidenciando, por si só, qualquer elemento extraordinário capaz de demonstrar maior grau de reprovabilidade da conduta além daquele já inerente ao tipo qualificado.

Desse modo, inexistindo circunstância concreta que extrapole os elementos normais do delito de furto qualificado, não se mostra legítima a manutenção da valoração negativa da vetorial relativa às circunstâncias do crime.

Assim, impõe-se o afastamento da circunstância judicial desfavorável referente às circunstâncias do crime, com o consequente redimensionamento da pena-base.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

A defesa requer a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Compulsando a sentença, observa-se que o magistrado em primeiro grau já reconheceu o direito do réu de recorrer em liberdade:

“Defiro ao réu o DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, com fundamento no artigo 387, § 1º, do Código de Processo Penal, uma vez que inexistem fatos novos nos termos do art. 312, CPP, além de que responde ao processo em liberdade”.

Logo, no que se refere a esta preliminar, não se evidencia, no feito em apreço, um dos pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos, qual seja: o interesse. 

É cediço que as condições da ação são requisitos imprescindíveis ao seu exercício regular, sobrelevando-se que a ausência dos mesmos enseja a impossibilidade do exame do mérito. Definindo o que consubstanciam as Condições da Ação, leciona KAZUO WATANABE:

“São razões de economia processual que determinam a criação de técnicas processuais que permitam o julgamento antecipado, sem a prática de atos processuais inteiramente inúteis ao julgamento da causa. As condições da ação nada mais constituem que técnica processual instituída para a consecução deste objetivo".

Esclarecido o conceito, impende registrar que são condições da ação: o interesse de agir, a possibilidade jurídica do pedido e a legitimidade das partes.

No caso dos autos, não se vislumbra o interesse de agir, no que tange à preliminar. Para aclarar o conceito de interesse jurídico processual, transcrevo a lição de ALEXANDRE C MARA FREITAS, in Lições de Direito Processual Civil. Ed. Lumem Júris. Rio de Janeiro. 17ª ed. 2008, p. 118, litteris:

“O interesse de agir é verificado pela presença de dois elementos que fazem com que esse requisito do provimento final seja verdadeiro binômio: "necessidade da tutela jurisdicional" e "adequação do provimento pleiteado". Fala-se, assim, em "interesse-necessidade" e em "interesse-adequação". A ausência de qualquer dos elementos componentes desse binômio implica ausência do próprio interesse de agir”.

Portanto, este pleito já foi reconhecido em sentença, estando prejudicado. 

DOSIMETRIA DA PENA:

1ª FASE - PENA-BASE: excluída a valoração negativa da culpabilidade, da personalidade e das circunstâncias do crime, fica a pena-base fixada no mínimo legal, qual seja: 04 (quatro) anos de reclusão;

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Reconhecida a circunstância agravante do art.62, II, do CP, em sentença, sem impugnação, restou esta compensada com a circunstância atenuante de confissão do art. 65, III, “d”, do CP, mantendo-se a pena em 04 (quatro) anos de reclusão;

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: ausentes causas de aumento ou diminuição, fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão.

REGIME INICIAL

Excluída a valoração negativa da culpabilidade, da personalidade e das circunstâncias do crime, restou a pena fixada em 04 (quatro) anos, sendo necessário readequar o regime inicial para o aberto.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, afastando a valoração negativa da culpabilidade, personalidade e circunstâncias do crime, fixar a pena definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Desembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

Teresina, 28/03/2026