APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0802515-07.2024.8.18.0050 (1ª VARA DA COMARCA DE ESPERANTINA/PI)

APELANTE: ERLON DAVID CARVALHO MACHADO

DEFENSOR PÚBLICO: Dr. Isaías Neto Santos Coaracy

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

RELATOR: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PALAVRA DA VÍTIMA. DISPENSABILIDADE DE APREENSÃO DA ARMA. SÚMULA 231 DO STJ. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta por réu condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 15 dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, §2º-A, I, do Código Penal).

2. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, com a redução da pena abaixo do mínimo legal, a fixação de regime inicial aberto e a exclusão ou redução da pena de multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há cinco questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação pelo crime de roubo majorado; (ii) estabelecer se é possível afastar a majorante do emprego de arma de fogo diante da ausência de apreensão e perícia da arma; (iii) determinar se a atenuante da menoridade relativa pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal; (iv) verificar a adequação do regime inicial de cumprimento da pena; e (v) analisar a possibilidade de exclusão ou redução da pena de multa em razão da alegada hipossuficiência do réu.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O conjunto probatório demonstra a materialidade e a autoria delitivas, com base em provas documentais e nos depoimentos firmes e coerentes das vítimas e de policiais militares, os quais narram a dinâmica do assalto, reconhecem o apelante como um dos autores e confirmam sua captura na posse do veículo subtraído, após perseguição policial.

2. A palavra da vítima possui especial relevância em crimes patrimoniais praticados mediante violência ou grave ameaça, sobretudo quando coerente e corroborada por outros elementos probatórios constantes dos autos.

3. Mesmo que a arma de fogo não tenha sido apreendida ou periciada, é possível incidir a majorante prevista no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal, quando há prova testemunhal idônea e consistente acerca do efetivo emprego do artefato durante a prática delitiva.

4. A incidência de circunstância atenuante, como a menoridade relativa ou a confissão espontânea, não autoriza a redução da pena intermediária abaixo do mínimo legal, conforme orientação consolidada na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

5. O regime inicial de cumprimento da pena deve ser ajustado para o aberto, pois o apelante não é reincidente, a pena-base foi fixada no mínimo legal e o quantum final da reprimenda não revela circunstâncias judiciais desfavoráveis que justifiquem regime mais gravoso.

6. A pena de multa constitui sanção prevista no preceito secundário do tipo penal e não pode ser excluída sob alegação de hipossuficiência econômica, embora seja possível reduzir a quantidade de dias-multa quando fixada de forma desproporcional à pena privativa de liberdade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A palavra da vítima, quando coerente e corroborada por outros elementos probatórios, possui especial relevância para fundamentar condenação em crimes patrimoniais.

2. É possível reconhecer a majorante do emprego de arma de fogo no crime de roubo, independentemente da ausência de apreensão ou perícia da arma, desde que haja prova segura de sua utilização na pratica delitiva.

3. A incidência de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ e da jurisprudência do STF.

4. A hipossuficiência econômica do réu não autoriza a exclusão da pena de multa prevista no tipo penal, embora seja possível ajustar sua quantidade para manter proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.

Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, §2º, “c”, e §3º, 49, §§1º e 2º, 60 e 157, §2º-A, I.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 597.270/RS (Tema 158 da repercussão geral), Rel. Min. Cezar Peluso, Plenário, j. 26.03.2009; STF, Rcl 13.220, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.02.2012; STJ, REsp 1.117.068/PR (repetitivo), Rel. Min. Laurita Vaz, 3ª Seção, j. 26.10.2011; STJ, AgRg no AREsp 2.285.720/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 23.03.2023; STJ, AgRg no AREsp 1.997.048/ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, DJe 21.02.2022.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Plenário Virtual realizada de 27/03/2026 a 07/04/2026, acordam os componentes do(a) 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ERLON DAVID CARVALHO MACHADO contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Esperantina-PI (em 14.11.2024 - id. 27348785), que o condenou à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 157, §2º-A, I, do Código Penal (roubo majorado pelo emprego de arma de fogo), diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 60432231).

Recebida a denúncia (em 23/08/2024 - id. 27348724) e instruído o feito, sobreveio a sentença condenatória.

A defesa pleiteia, nas razões recursais (ID 27348776), i) a absolvição do apelante, em face da insuficiência de prova para amparar a condenação. Subsidiariamente, pugna que seja ii) afastada a majorante do emprego de arma de fogo, iii) reconhecida a atenuante da menoridade relativa, com a consequente redução da pena abaixo do mínimo legal, iv) fixado o regime inicial aberto e v) concedida a isenção ou a redução da pena de multa, por se tratar de réu hipossuficiente.

O Ministério Público Estadual, em sede de contrarrazões (ID 27348791), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso e, de igual modo, manifestou-se a Procuradoria-Geral de Justiça (ID 28425806).

Feito revisado.

É o relatório. 

VOTO

1 - Juízo de admissibilidade.

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

2 - Do mérito.

2.1. Do pleito de absolvição.

Diante dos argumentos defensivos, cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou, eventualmente, amparar o pleito recursal.

CONJUNTO PROBATÓRIO (SUFICIENTE). Pelo que consta dos autos, a materialidade, autoria e tipicidade delitivas resultaram suficientemente demonstradas pela prova material (Inquérito Policial, Boletim de Ocorrência, depoimentos extrajudiciais, dentre outros - id. 21852916), além da prova oral (mídias acostadas), que alcançam standard probatório suficiente (para além da dúvida razoável), no sentido de que o apelante praticou o delito tipificado no art. 157, § 2º-A, I, do CP (roubo majorado).

Acerca da prova da autoria, cumpre destacar as declarações prestadas, em Juízo, pela vítima 1, MARIA ELENILDE OLIVEIRA LIMA, a qual expôs, com riqueza de detalhes, a dinâmica do roubo ocorrido em seu estabelecimento comercial.

Disse que, no momento em que se encontrava trabalhando, um indivíduo perguntou o que teria para lanchar, mas após respondê-lo, logo em seguida, anunciou o assalto e exigiu, mediante grave ameaça com uso de arma de fogo, que entregasse os aparelhos celulares e uma quantia em dinheiro, que se encontrava dentro do caixa. A seguir, ele mandou que não ela acionasse a polícia e evadiu-se do local em uma motocicleta preta.

Por fim, esclareceu que o acusado agiu sozinho, fazendo uso de uma arma que aparentava ser “um revolver”, e que lhe foi restituído apenas um aparelho celular (modelo “A10”).

Ressalte-se que a vítima reconheceu, tanto na fase policial (reconhecimento fotográfico) quanto em juízo, com convicção, o apelante ERLON DAVID CARVALHO MACHADO como autor do crime, conforme Termo anexado.

A vítima 2, DANIEL DA SILVA SOUSA, e a testemunha LARYSSA KELLYNE LIMA SILVA, embora não estivessem presentes no local, corroboram a versão apresentada pela vítima 1 (Maria Elenilde), ao destacarem, em juízo, que tomaram conhecimento do roubo ocorrido no estabelecimento comercial através da Sra. Elenilde/vítima1 e que o indivíduo subtraiu dois aparelhos celulares e uma quantia em dinheiro, consoante se verifica dos trechos mencionados na sentença:

“(…) , a vítima e DANIEL DA SILVA SOUSA relatou:

"Que deixou a senhora Elenilde no comércio; que deixou por volta de 100 a 120 reais no caixa; que por volta de 3h da tarde chegou esse cidadão, aí levou os 2 celular dela; o dinheiro dentro da gaveta; e ameaçou ela; que meu dinheiro não foi recuperado; que um dos celulares foram restituídos; que não estava no local, era só minha funcionária; que não tinha câmera; que só colocou depois".  (transcrição não literal)

A testemunha LARYSSA KELLYNE LIMA SILVA relatou:

Que não estava no momento lá; acerca do fato só sabe como você falou; que ele chegou lá e assaltou minha tia; que uma pessoa entrou em contato comigo pelo celular; que a pessoa falou boa noite e perguntou se era Larissa, da Lagoa Seca; que a pessoa falou que eu sei onde é sua casa, quem é sua família, onde você mora; que a pessoa mandou uma foto da minha mãe e perguntou se era minha tia; que depois mandou a foto de minha tia; que a pessoa disse que ela estava devendo 450 reais; que a foto que a pessoa mandou foi exatamente as fotos da minha tia que foi roubado e só estavam lá; que foi roubado os dois celulares da minha tia; que disse “eu não tenho nada a ver, se ela está devendo não sou eu”; que colocou o telefone na chave pix e apareceu o nome Italo Gabriel; que depois disso que eu disse que não tinha mais nada a ver, a pessoa me bloqueou; que a pessoa não se identificou em nenhum momento; que disse quem sabia onde era minha casa; minha tia é Maria Elenilde; a minha tia me ligou depois para eu bloquear os aplicativos do banco; que primeiro ele disse que era para comprar algo e depois anunciou o assalto; minha mãe não estava lá, ela estava na Lagoa Seca; que Daniel é meu padrasto e é dono do comércio. Que ficou sabendo que levaram 2 celulares e o dinheiro do caixa. Pelo que a tia falou, primeiramente ele passou de moto e depois voltou; aí ele voltou como se fosse comprar e anunciou o assalto; pelo que minha tia falou parecia ser uma arma de fogo. (transcrição não literal)

O apelante, por sua vez, nega, em juízo, a prática do roubo, enquanto argumenta que apenas adquiriu o aparelho celular de outra pessoa, e foi preso, posteriormente, porque se encontrava na posse desse bem.

Entretanto, confessou, na fase inquisitiva, que subtraiu os 2 aparelhos celulares e uma quantia em dinheiro, mas não teria ameaçado a vítima com uma arma de fogo. Também confirmou que, no dia do fato, pilotava uma motocicleta (HONDA 160, de cor preta), e decidiu utilizar um celular, de cor vermelha, de propriedade da vítima, e, quanto ao outro celular, vendeu para uma pessoa desconhecida.

Nota-se que a versão defensiva se mostra frágil, desconexa e isolada do contexto probatório, como ainda está desprovida de evidência mínima que as ampare.

Segundo a jurisprudência do STJ, “o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observar as formalidades previstas no art. 226” do Código de Processo Penal, e desde que seja “corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa” (STJ, HC 652.284/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021).

Na hipótese, embora o reconhecimento fotográfico tenha ocorrido em desacordo com as formalidades do art. 226 do CPP, a vítima confirmou, em juízo, a realização do ato, oportunidade em que ela reconheceu o apelante como autor do crime de roubo. Ademais, constata-se que o reconhecimento fotográfico não constitui o único meio de prova, pois a versão apresentada pela vítima foi corroborada por outros elementos constantes nos autos, o que afasta a tese de fragilidade da prova.

Assim, a eventual irregularidade no reconhecimento fotográfico não compromete a validez da sentença condenatória, uma vez que o ato foi posteriormente confirmado pela vítima, sob o crivo do contraditório, com a oitiva das testemunhas e do réu.

Registre-se que, em se tratando de crimes contra o patrimônio, costumeiramente praticado sem grandes alardes, a palavra da vítima goza de extrema relevância, ainda mais quando se apresenta firme e coerente com a dinâmica dos fatos e com os demais elementos de provas.

A propósito, colaciono decisões do Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS (ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). ENUNCIADO N. 211/STJ. TESE DEFENSIVA DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7/STJ. MENÇÃO AO SILÊNCIO DO ACUSADO NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, a tese no sentido de que o juízo condenatório está baseado tão somente em elementos indiciários não foi analisada pelo Tribunal a quo, apesar da oposição de embargos de declaração; o que impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos do Enunciado n. 211 deste Superior Tribunal de Justiça, de seguinte teor: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo."

2. Em relação ao pleito absolutório, por insuficiência probatória, a instância antecedente, após examinar o delineamento fático e probatório coligido aos autos no carrear da instrução criminal, com base no depoimento da Vítima, confirmado em juízo, e testemunhas, além das circunstâncias do flagrante, concluiu pela existência da materialidade e autoria delitiva de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo, imputado ao Agravante. Logo, a desconstituição do julgado, por suposta ofensa ao art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, no intuito absolutório, não encontra guarida na via eleita, visto que seria necessário a esta Corte o revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível, conforme inteligência do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a mera referência ao silêncio do acusado, na sentença, não acarreta nulidade processual, quando fundamentada em outros elementos probatórios. No caso, a menção à negativa de autoria sem demais esclarecimentos quanto à imputação (na fase policial), bem como à ausência do Recorrente na audiência de instrução e julgamento, a despeito da regular citação, ou seja, comportamentos alcançados pelo nemo tenetur se detegere, não invalida a condenação, pois lastreada no depoimento das testemunhas e da Vítima, além das circunstâncias do flagrante.

4. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no AREsp 1695805/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 25/05/2021). [grifo nosso]

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INOCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DA VITIMA. OBJETO SUBTRAÍDO RECUPERADO COM O APELANTE. DESCLASSIFICAÇÃO IMPROCEDÊNCIA. GRAVE AMEAÇA CONFIGURADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. SÚMULA 444. PENA MÍNIMA. PENA DE MULTA MÍNIMA. REGIME ABERTO. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A palavra da vítima é de suma relevância em crimes contra o patrimônio, sobretudo, quando aliada a outros elementos de provas.

2. Restando demonstrada a materialidade e a autoria a condenação é medida impositiva.

3. Incabível falar em desclassificação para furto quando a vítima relata a violência e grave ameaça sofrida de forma verossímil.

4- A presença de outros processos criminais não pode ensejar a fixação da pena acima do patamar mínimo.

5- Fixada pena mínima e ausentes outras justificativas, deve ser fixado o regime inicial aberto para o cumprimento da sentença.

6- Fixada pena privativa de liberdade mínima, deve ser fixada a pena de multa no patamar mínimo. Todavia, o parcelamento ou redução da pena pecuniária é matéria afeta ao juízo da execução da pena.

7- Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJPI | Apelação Criminal Nº 0708792-94.2018.8.18.0000 | Relator: Edvaldo Pereira De Moura | 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL | Data de Julgamento: 03/04/2019). [grifo nosso]

Portanto, diante da palavra firme e coerente da vítima, a qual relata com riqueza de detalhes a prática delitiva, corroborada pelos depoimentos testemunhais e demais provas acostadas, torna-se impossível acolher a tese de negativa de autoria.

Fortes nessas razões, rejeito o pleito absolutório.

2.2. Da dosimetria da pena.

DA PRIMEIRA FASE (TODAS AS VETORIAIS FAVORÁVEIS). PENAS-BASE (ORIGINALMENTE FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL).

Na fase inicial da dosimetria, não houve insurgência defensiva, pois o juízo sentenciante valorou favoravelmente todas as vetoriais e fixou a pena-base no mínimo legal - 4 (quatro) anos de reclusão.

DA SEGUNDA FASE. DO PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (MITIGAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ - INVIABILIDADE).

A defesa pretende que seja a atenuante da menoridade relativa, a fim de que seja reduzida a reprimenda em patamar inferior ao mínimo legal.

Em que pesem os argumentos defensivos, não merece prosperar o pleito de redução da pena intermediária aquém do mínimo, mediante superação (overruling) do entendimento jurisprudencial disposto na Súmula Nº 231 do Superior Tribunal de Justiça¹.

Registre-se que, posteriormente à edição da citada Súmula, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou tal entendimento ao julgar o Recurso Especial n°1117068/PR, submetido ao rito de Recursos Repetitivos, senão, veja-se:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65 E 68, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CRIME PREVISTO NO ART. 12, CAPUT, DA LEI N.º 6.368/76. COMBINAÇÃO DE LEIS. OFENSA AO ART. 2.º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL E AO ART. 33, § 4.º, DO ART. 11.343/06. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior.

2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.

3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar.

4. – 5. Omissis.

6. Recurso especial conhecido e provido para, reformando o acórdão recorrido, i) afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal e ii) reconhecer a indevida cisão de normas e retirar da condenação a causa de diminuição de pena prevista art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, que no caso é prejudicial à Recorrida, que resta condenada à pena de 03 anos de reclusão. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008. (STJ. REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012) [grifo nosso]

Na oportunidade, registrou a Ministra Laurita Vaz que a interpretação literal do art. 65, caput, do CP “era rechaçada mesmo antes da reorganização sistemática da parte geral do Código Penal”, enquanto ressalta que “nunca predominou o entendimento de que as agravantes e atenuantes poderiam levar à fixação da pena fora dos limites mínimo e máximo abstratamente cominados”.

Com efeito, trata-se de orientação que vem sendo seguida pelas Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça². ORIENTAÇÃO PACÍFICA TAMBÉM NO STF, COM REPERCUSSÃO GERAL. Aliás, essa se revela posição pacífica também na Corte Constitucional³ no Tema 158, objeto de Repercussão Geral por Questão de Ordem no julgamento do Recurso Extraordinário Nº 597.270/RS, sob relatoria do Ministro Cezar Peluso, no qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou seu posicionamento (pacificado há pelo menos 30 anos) acerca “da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal por conta da incidência de circunstância genérica atenuante”. Confira-se:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (STF, RE 597270 QO-RG/RS, em Repercussão Geral, Tema 158, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Pleno, j.26/03/2009) [grifo nosso]

Na votação unânime, dentre os vários pontos discutidos, englobando aspectos de política criminal e proporcionalidade, cumpre destacar o registro da Ministra Ellen Gracie no sentido de que essa vedação implica em garantia ao acusado, na medida que também impede a elevação aquém do teto, ao considerar agravantes.

Observa-se que o juízo a quo reconheceu, na 2ª fase da dosimetria, a atenuante da menoridade relativa, porém, manteve a pena intermediária no mínimo legal, a saber, 4 (quatro) anos de reclusão, portanto, fixada acertadamente, em plena observância à Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça e em harmonia com a jurisprudência pátria.

DA TERCEIRA FASE. DO PEDIDO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (IMPOSSIBILIDADE). Pugna ainda a defesa pelo decote da majorante do emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, §2-A, inciso I, do CP, porque não se deu a apreensão (da arma de fogo), o que impossibilitou que fosse submetida à perícia.

Contudo, mostra-se irrelevante o argumento da ausência de comprovação da potencialidade lesiva da arma ou da sua apreensão, diante das palavras firmes das vítimas, que comprovam a sua efetiva utilização.

A propósito, vale destacar a orientação jurisprudencial firmada no Superior Tribunal de Justiça: “A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal apontando o seu emprego.” (STJ, AgRg no AREsp 2.285.720/GO, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ªT., j.23/03/2023) [grifo nosso].

Assim, corroborando com o entendimento esposado pela Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, torna-se inviável afastar a causa de aumento da pena, cujos fundamentos adoto nas razões de decidir (ID 28425806):

“(…) A consideração do uso de arma de fogo foi corretamente aplicado, conforme previsto no §2º-A, inciso I, do artigo 157 do Código Penal. A majorante incide quando há emprego de arma de fogo na prática do roubo, independentemente da apreensão ou perícia da arma, desde que haja prova testemunhal ou confissão que confirme sua utilização.

No caso em análise, a vítima Maria Elenilde declarou em juízo que o réu levantou a camisa e mostrou um revólver na cintura, proferindo ameaças diretas, o que configura grave ameaça com arma de fogo.

Essa narrativa foi coerente e corroborada por outros elementos dos autos, como o termo de reconhecimento e o relato da testemunha Laryssa Kellyne, que reforçou o padrão de intimidação utilizado pelo réu.

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça admite a aplicação da majorante mesmo sem a apreensão da arma, desde que haja prova segura de sua utilização, como ocorreu no presente caso. (...)"

Assim, rejeito o pleito de exclusão da majorante do emprego de arma de fogo.

3. Do regime inicial semiaberto.

PLEITO DE ALTERAÇÃO PARA ABERTO. ACOLHIDO. Promovo a alteração do regime semiaberto para o aberto, como medida necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime. Com efeito, além do quantum final indicar (objetivamente) o regime mais brando (aberto), também inexiste fator relevante (de ordem subjetiva) que o afaste, diante da ausência de vetoriais negativas e do não reconhecimento da reincidência (art. 33, §2º, alínea c, e §3º, do CP⁴).

4. Da pena pecuniária.

A defesa pleiteia que seja desconsiderada ou reduzida a pena pecuniária, sob a alegação de que se trata de réu hipossuficiente, assistido pela Defensoria Pública.

Como se sabe, a pena de multa constitui obrigação imposta no caput do art. 157, o que torna inviável sua exclusão.

Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que “(…) não existe previsão legal para isenção da pena pecuniária”, e que “a situação econômico-financeira (...) não é a única circunstância a ser sopesada”. (STF. Rcl. 13220, Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 27/02/2012, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 02/03/2012 PUBLIC 05/03/2012).

De igual modo, vem se posicionando o Superior Tribunal de Justiça e esta Corte Estadual:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESES NÃO DEBATIDAS NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. PACIENTES HIPOSSUFICIENTES. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

1. – 7. Omissis.

8. Tendo em vista que o descumprimento da pena de multa prevista no preceito secundário do crime de tráfico não autoriza a conversão da reprimenda em privativa de liberdade, não é possível admitir tal pleito como objeto de habeas corpus.

9. Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador.

10. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para efetuar a compensação da atenuante de confissão espontânea com a agravante da reincidência, redimensionando a reprimenda do paciente. (STJ. HC 298.188/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015) [grifo nosso]

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS E NÃO QUESTIONADAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL E ADEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA. INEXISTÊNCIA DE SUPORTE LEGAL PARA DISPENSA DA PENA DE MULTA. PRESENÇA DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As provas da materialidade e autoria do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido restaram devidamente comprovadas e não foram questionadas pela defesa. 2. Omissis. 3. Não prospera, todavia, o pedido de isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que o preceito secundário do tipo penal do art. 14 da Lei nº 10.826/2003 prevê sua aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade. Não se trata, portanto, de uma faculdade conferida ao julgador, mas de uma imposição legal, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade. 4. Omissis. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-PI – APR: 00111965020068180140 PI 201500010055430, Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes, Data de Julgamento: 20/04/2016, 2ª Câmara Especializada Criminal, Data de Publicação: 25/04/2016) [grifo nosso]

Ressalte-se, por oportuno, o teor da Súmula Nº7 deste Tribunal, a saber: “Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício”.

A defesa pleiteia a redução do número de dias-multa, sob a alegação de hipossuficiência financeira do apelante. Sucede, porém, que essa razão de pedir (hipossuficiência financeira) se revela impertinente para tal fim (cômputo do número de dias-multa), ou seja, serve apenas para fixar o valor do dia-multa.

Por outro lado, merece acolhida o pleito de redução da pena pecuniária. De fato, o juízo sentenciante incrementou a pena pecuniária, desconsiderando a necessária proporcionalidade com a pena-base, em flagrante ilegalidade, decorrente da violação ao critério bifásico, restrito à presença de vetoriais negativas, consoante interpretação sistemática dos arts. 49, §§ 1º e 2º, e 60, caput, ambos do Código Penal, e nos termos da orientação consolidada nos Tribunais Superiores⁵.

Dessa forma, reduzo a pena pecuniária para 10 (dez) dias-multa, em atenção ao princípio da proporcionalidade.

5 - Do dispositivo.

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o fim de modificar o regime de cumprimento da pena para o aberto e reduzir a pena pecuniária para 10 (dez) dias-multa, sendo, contudo, mantida a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

1Súmula Nº 231 do STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (STJ, 3ªS., j.22/09/1999, DJ.15/10/1999, p.76).

2Confira-se, no STJ: AgRg no REsp 1847149/GO, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 6ªT., j.10/03/2020; AgRg no REsp 1831993/SP, Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, Des. Convocado do TJPE, 5ªT., j.21/11/2019.

3Confira-se, no STF: ARE 1092752 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, 2ªT., j.31/05/2019; ARE 1102028 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ªT., j.25/05/2018.

4Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (…) §2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...) a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. §3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

5Confira-se, no STJ: AgRg no AREsp 730776/SC, Rel. Min. JORGE MUSSI, 5ªT., j.13/03/2018; e REsp 1535956/RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ªT., j.01/03/2016. No STF: AP 470 EDj-sextos, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, j.29/08/2013.

Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO

Relator