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PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PIAUÍ TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 1ª Câmara de Direito Público |
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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0807832-12.2021.8.18.0140
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. COBRANÇA ANTECIPADA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA 517/STF. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
III. RAZÕES DE DECIDIR
IV. DISPOSITIVO E TESE
Tese de julgamento:
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 2º; LC nº 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, “g” e “h”, e § 5º; Lei Estadual nº 4.257/1989, arts. 1º e 16, § 5º, II; Decreto Estadual nº 13.500/2008, art. 82, § 3º; Lei nº 12.016/2009, art. 25.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 970.821/RS (Tema 517), Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 18.08.2021; STF, ADI 5469, Rel. Min. Dias Toffoli; STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1093).
ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em Plenário Virtual realizada de 27/03/2026 a 07/04/2026, acordam os componentes do(a) 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença recorrida. Custas na forma da lei. Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto por GUTEMBERG I. S. TEIXEIRA - ME contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra atos reputados ilegais praticados pelo Sr. SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ. Na origem, pretende o impetrante a concessão da segurança para que a autoridade coatora se abstenha de efetuar a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500/2008, enquanto a Impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional (ID 17928894). O Estado do Piauí apresentou contestação, alegando preliminarmente, a necessidade de suspensão do processo em virtude do reconhecimento da repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do RE nº 970.821/RS (Tema 517), inadequação da via eleita, por ser contra a lei ou ato normativo em tese, inexistência de violação a direito líquido e certo da autora. No mérito, defendeu a legalidade e a constitucionalidade da exigência tributária. Por decisão, o MM. Juiz a quo concedeu medida liminar para para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN (ID 17928910). Após o regular trâmite processual, sobreveio a sentença que denegou a segurança, fundamentando-se a negativa ao reconhecimento do direito líquido e certo ao afastamento da exação (ID 17928929). Inconformada, a parte autora interpôs o presente Recurso de Apelação sustentando que é descabida a cobrança de antecipação de ICMS por diferenças de alíquotas em face de empresa optante do SIMPLES NACIONAL, que a matéria já foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, que assentou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas de caráter geral, requer o provimento do recurso com a cassação da decisão recorrida ou com reforma concedendo a segurança diante da inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência do DIFAL-antecipação de empresa optante do Simples Nacional. (ID 17928930). Devidamente intimado, o Estado do Piauí não apresentou contrarrazões. O Ministério Público Superior apresentou parecer opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso manejado, no sentido de reconhecer o direito do apelante ao não recolhimento do ICMS/DIFAL até 05/04/2022, em obediência ao art. 3º da Lei Complementar 190/2022. É o relatório.
Encaminhem-se os autos para inclusão na SESSÃO VIRTUAL.
VOTO
Verificada a presença dos pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Cuida-se de Mandado de Segurança, através do qual a empresa GUTEMBERG I. S. TEIXEIRA - ME deseja obter provimento jurisdicional que lhe assegura a abstenção de praticar quaisquer atos relacionados à tributação de sua atividade fiscal a título de ICMS-DIFAL de empresas optante pelo Simples Nacional. A matéria relativa ao ICMS-DIFAL é tema recorrente neste órgão fracionário e não comporta mais qualquer espécie de dissídio. A cobrança do DIFAL ICMS foi introduzida pela Emenda Constitucional n. 87/15 e regulamentada pelo Convênio n. 93/15 do Confaz, declarado, neste ponto, inconstitucional pelo STF, por ocasião do julgamento da ADI 5469 e RE 1.287.019 (Tema 1093), dada a necessidade de lei complementar para regulamentar normas gerais em matéria tributária. A hipótese posta em debate perante esse órgão fracionária guarda uma particularidade muito específica: o que se está discutindo, in casu, é se há viabilidade jurídica ou não na impetração de um mandado de segurança preventivo, que teria por objetivo de compelir o Estado do Piauí a se abster de cobrar o referido diferencial de alíquota às empresas inscritas no SIMPLES nacional. Neste diapasão, tenho que a temática relativa a constitucionalidade da Lei Complementar nº 190/2022 e sobre a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal passa completamente ao largo do cerne da controvérsia em reanálise. Em síntese: a celeuma assenta-se sobre a possibilidade ou não de se impor a parte autora, optante do Simples Nacional, o recolhimento antecipado da diferença de alíquota de ICMS para operações interestaduais de aquisição de mercadorias para revenda e/ou industrialização. Conforme cediço, a Lei Complementar n. 123/06 estabelece o regime de tributação denominado Simples Nacional, através do qual as microempresas (ME) e as empresas de pequeno porte (EPP) podem substituir a apuração e o recolhimento de cada tributo por elas devido pela apuração e recolhimento de valor único com base na receita bruta. O Simples Nacional implica ainda o recolhimento, mediante documento único, não apenas de impostos e contribuições federais - IRPJ, IPI, CSLL, Cofins, PIS/Pasep, contribuição previdenciária da empresa -, mas também do ICMS e do ISS. O rol de tributos incluídos e dos excluídos consta do art. 13 da Lei Complementar n. 123/06, a saber: IOF, II, IE, ITR, imposto de renda de aplicações financeiras, imposto de renda relativo aos ganhos de capital auferidos na alienação de bens do ativo permanente, contribuição previdenciária do trabalhador e ICMS nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária, dentre outros. É certo que, a empresa que adere ao Simples Nacional não pode cumular esse regime com as prerrogativas próprias da tributação em separado de cada tributo, como a apropriação de créditos de ICMS ou suspensões de IPI. O sistema instituído pelo Simples Nacional é opcional, competindo ao interessado, através do seu planejamento tributário, arcar com os bônus e, outrossim, com os ônus decorrentes dessa escolha, a qual, majoritariamente, representa um tratamento tributário sensivelmente mais favorável aos microempresários e às empresas de pequeno porte. Em relação à antecipação do ICMS que envolvam operações interestaduais, eis o que estabelece a LC nº 123/2006: “Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...) § 1º- O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (...) XIII - ICMS devido: (...) g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; (...) § 5º- A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1º deste artigo será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional. (negritei) Da simples leitura desses dispositivos, resta incontestável que as empresas optantes pelo Simples Nacional, ainda que recolham mensalmente vários tributos mediante documento único de arrecadação (Documento de Arrecadação do Simples Nacional - DAS), também têm a obrigação de recolher, em separado, o ICMS-DIFAL, antecipadamente ou não, quando adquirem mercadorias noutro Estado. Desse modo, o fato de as empresas filiadas ao Sindicato/Apelante terem feito a opção pelo Simples Nacional não enseja a limitação o recolhimento de impostos aos casos enumerados nos incisos do art. 13 da LC nº 123/2006, uma vez que o § 1º desse mesmo preceito impõe, no que tratamos nesta demanda, o recolhimento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual nas aquisições em outro Estado ou no Distrito Federal. Nesse diapasão, havendo expressa disposição em lei complementar da cobrança antecipada do ICMS-DIFAL às empresas optantes pelo Simples Nacional, incogitável qualquer vedação ao recolhimento desse tributo, cabendo a fiscalização administrativa pela Secretaria de Estado da Fazenda. No âmbito do Estado do Piauí, a Lei Estadual nº 4.257/89, que disciplina a cobrança do tributo na modalidade sub judice, assim prescreve: Art. 1º O imposto regido por esta lei tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (Redação dada ao caput pela Lei nº 4.892, de 30.12.1996, DOE PI de 30.12.1996, com efeitos a partir de 01.11.1996) (...) Art. 16. Fica, ainda, atribuída a condição de responsável, na qualidade de contribuinte substituto, ao contribuinte do imposto nas operações e prestações com mercadorias, bens e serviços, sujeitas ao regime de substituição tributária, relacionados no Anexo Único, observado o disposto no Regulamento. (Redação do caput dada pela Lei Nº 7157 DE 04/12/2018). (...) § 5º O poder Executivo poderá determinar: (...) II - a exigência do pagamento antecipado do imposto, correspondente à diferença entre a alíquota interna vigente neste Estado e a alíquota interestadual. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 5.177, de 18.12.2000, DOE PI de 18.12.2000) De mais a mais, o Decreto Estadual 13.500/2008, ao regulamentar pormenorizadamente as hipóteses legais de cobrança do tributo em comento, assim preconiza. Art. 82. O recolhimento na forma do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS devido: (...) § 3° A exigência da antecipação parcial, da diferença de alíquota ou da antecipação total do ICMS, independe do documento fiscal de origem conter ou não destaque do ICMS. Percebe-se, portanto, que a sistemática estabelecida pela LC 123/06 foi devidamente regulada pelo Estado do Piauí, de modo que a cobrança do ICMS na hipótese debatida nos autos se reputa como legítima e, ressalte-se, não configura qualquer espécie de bitributação ou criação velada de novo imposto. Acresça-se ainda o fato de que a tese defendida pelo apelante se mostra em descompasso em relação ao restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em 14/05/2021, no RE n. 970.821 (Tema n. 517), que firmou o seguinte entendimento: "É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos." Conforme se observa do julgado, o STF reconheceu a constitucionalidade do diferencial de alíquota do ICMS, exigido pelo recebimento de mercadorias ou de serviços de outros Estados, ou Distrito Federal, por contribuinte optante pelo simples nacional, sem que se fale em ofensa ao princípio da não cumulatividade. À luz do exposto, não se vislumbra a existência de direito líquido e certo da parte apelante, capaz de justificar a concessão da segurança, para determinar que a Fazenda Pública se abstenha de exigir da empresa impetrante o pagamento da diferença da alíquota do ICMS sobre mercadorias adquiridas em outros Estados. Desse modo, conforme o decidido pela Egrégia Corte Constitucional em seu Tema 517, perfeitamente aplicável ao caso em comento, inevitável concluir que o recolhimento do ICMS-Diferencial de Alíquota (DIFAL) não viola o sistema tributário de incentivo às empresas optantes pelo Simples Nacional. Por fim, que a opção pelo Simples Nacional é facultativa, pautada em um modelo de planejamento tributário, cabendo ao empresário sopesar os bônus e ônus decorrentes dessa escolha empresarial que, em linhas gerais, representa um tratamento tributário sensivelmente mais favorável à maioria das sociedades empresárias de pequeno e médio porte. Nesta esteira, em acatamento ao Princípio da Separação dos Poderes, descabe ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis dos regimes tributários culminando em um modelo híbrido, sem qualquer fundamento jurídico válido. A guisa de reforço, confira-se a ementa de paradigmático precedente da Corte Constitucional RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, "g", 2, e "h", da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: "É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos." 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE nº 970.821 RG, TP/sTF, rel. Min. Edson Fachin, DJe 18/8/2021 – sem destaque no original)
Desse modo, conforme o decidido pela ex. Corte Constitucional em seu Tema 517, entendo, portanto, que a segurança postulada deve ser denegada, eis que ausentes o direito líquido e certo invocado pelo apelante e a ilegalidade/abusividade no ato impugnado. A jurisprudência dos Tribunais da República não discrepa do entendimento desta Relatoria, consoante se infere dos arestos abaixo colacionados, in verbis: “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, II, DO CPC. REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO VOLUNTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. POSSIBILIDADE. LEGALIDADE RECONHECIDA. RE 970.821/RS (TEMA 517). CONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO. SENTENÇA REFORMADA NO REEXAME NECESSÁRIO. ORDEM DENEGADA. - A Lei Complementar nº 123/06 estabelece em seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea "g", como exceção ao recolhimento dos impostos de forma unificada a hipótese de cobrança do ICMS nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal. - A matéria foi objeto de análise pelo STF nos autos do RE 970.821 (Tema 517) sob a sistemática da repercussão geral, oportunidade em que se reconheceu a constitucionalidade da referida exação e firmou-se a tese de que: "é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos", impondo-se, com isso, a denegação da ordem postulada. - Juízo de retratação exercido para reformar a sentença no reexame necessário e denegar a ordem postulada pela impetrante, prejudicado o recurso voluntário. (AC/RN nº 1.0079.08.410202-3/002, 7ª CCív/TJMG, rel. Des. Wander Marotta, DJ 28/10/2022)”
DISPOSITIVO Diante do exposto, em dissonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença recorrida. Custas na forma da lei. Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. É como voto.
Sessão do Plenário Virtual da 1ª Câmara de Direito Público de 27/03/2026 a 07/04/2026 Participaram do julgamento os(as) Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): ANTONIO LOPES DE OLIVEIRA, HILO DE ALMEIDA SOUSA e MARIO BASILIO DE MELO.
Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, CLEANDRO ALVES DE MOURA
Desembargador MARIO BASILIO DE MELO Relator
Teresina, 08/04/2026
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0807832-12.2021.8.18.0140
Órgão JulgadorDesembargador MARIO BASILIO DE MELO
Órgão Julgador Colegiado1ª Câmara de Direito Público
Relator(a)MARIO BASILIO DE MELO
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalNao Cumulatividade
AutorGUTEMBERG I. S. TEIXEIRA - ME
RéuSUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ
Publicação23/04/2026