EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PENA REDIMENSIONADA. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. MULTA REDUZIDA. MANUTENÇÃO DAS CUSTAS. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO NO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante à pena de 04 anos e 02 meses de reclusão e 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em razão de ter sido flagrado, após lançar bolsa contendo entorpecentes ao avistar viatura policial, na posse de 29,34g de crack (116 invólucros), 131,72g de maconha (45 invólucros) e 11,56g de cocaína (27 invólucros), além de dinheiro, celular e caderno com anotações referentes ao tráfico. O apelante pleiteia absolvição por insuficiência de provas; subsidiariamente, a aplicação da fração máxima da minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, a redução proporcional da multa e a isenção das custas processuais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há, pelo menos, três questões em discussão: (i) definir se há prova suficiente da autoria e da materialidade apta a sustentar a condenação por tráfico de drogas; (ii) estabelecer se a fração de 1/6 aplicada à minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser majorada para o patamar máximo de 2/3; (iii) determinar se é cabível a isenção do pagamento das custas processuais em razão da alegada hipossuficiência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito resta comprovada pelo auto de prisão em flagrante, auto de exibição e apreensão, laudo pericial definitivo que atesta a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, bem como pela prova oral colhida sob o crivo do contraditório.

4. A autoria delitiva se demonstra pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares, que afirmam ter visto o réu lançar a bolsa contendo entorpecentes ao avistar a viatura, sendo preso em flagrante logo em seguida.

5. O depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo para embasar condenação, sobretudo quando harmônico com os demais elementos probatórios, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

6. O crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 é delito de ação múltipla, consumando-se com a prática de qualquer dos verbos nucleares do tipo, sendo prescindível a demonstração de comercialização efetiva.

7. Preenchidos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 — primariedade, bons antecedentes e ausência de prova de dedicação a atividades criminosas ou integração à organização criminosa — o réu faz jus à causa de diminuição.

8. A aplicação da fração mínima de 1/6 sem fundamentação concreta viola o dever de motivação, devendo a redução ser fixada no patamar máximo de 2/3 quando ausentes circunstâncias que justifiquem fração inferior, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal.

9. Redimensionada a pena para 01 ano e 08 meses de reclusão e 167 dias-multa, impondo-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.

10. A concessão da justiça gratuita não afasta a condenação ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade pode ser suspensa na fase de execução, nos termos do art. 98, §3º, do CPC e do art. 804 do CPP, conforme entendimento do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento: “1. O depoimento de policiais, quando coerente e corroborado por outros elementos probatórios, constitui meio idôneo para fundamentar condenação por tráfico de drogas. 2. O crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e se consuma com a prática de qualquer dos verbos nucleares do tipo, sendo desnecessária a comprovação de comercialização. 3. Preenchidos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei de Drogas e ausente fundamentação idônea para fração inferior, a minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada no patamar máximo de 2/3. 4. A justiça gratuita não afasta a condenação ao pagamento das custas processuais, podendo apenas ser suspensa sua exigibilidade na fase de execução.”

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º; Código Penal, arts. 33, §2º, “c”, e 44; Código de Processo Penal, art. 804; CPC, arts. 98, §3º, e 99, §4º; Lei nº 7.210/1984, art. 148.

Jurisprudência relevante citada: STF, HC 136736, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 28.03.2017; STJ, AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 07.12.2020; STJ, AgRg no AREsp 2321706/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 09.05.2023; STJ, AgRg no REsp 1.992.544/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 16.08.2022; STJ, AgRg no AREsp 1.803.460/ES, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 13.09.2022; STJ, AgRg no AREsp 2.194.354/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 28.02.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.175.205/CE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 08.11.2022.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima, e, consequentemente, redimensionar a pena definitiva para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em consonância parcial com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

Desembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por WAGNER FERNANDO GOMES DE ABREU, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo à época do fato, pela prática do crime de tráfico de drogas.

Consta da denúncia:

“… que WAGNER FERNANDO GOMES DE ABREU foi autuado em flagrante pela prática de conduta prevista no art. 33 da Lei n° 11.343/06, fato ocorrido no dia 03 de dezembro de 2024, por volta das 18h45min, no Residencial Nova Brasília, em Água Branca-PI.

O condutor, PM RENATO SOUSA DE OLIVEIRA, relatou em seu depoimento, que a PM recebeu denúncias de populares sobre a existência de uma residência abandonada, por trás da secretaria de obras do Município, à qual funciona como ponto de drogas. Que no local havia grande movimentação de pessoas e que segundo alguns populares havia muitos usuários de drogas no local. Que lá chegando, na parte traseira da casa foram avistados vários indivíduos, e que ao visualizarem a viatura se evadiram, ficando um desses, o qual lançou uma bolsa suspeita para o interior da residência, sendo este WAGNER FERNANDO, vulgo gordinho. Que durante a abordagem, GORDINHO respondeu que já teria passagens por tráfico de drogas. Que ao recolher a bolsa foram encontradas cocaína, maconha, crack, um celular, alguns pertences, dinheiro, um cigarro eletrônico, duas gaiolas com dois pássaros sendo um papa capim e um bigode, além da placa de um veículo. Que o individuo e todo o material foram conduzidos à Delegacia, sendo necessário o uso de algemas.

 A testemunha, PM CARLOS MAGNO SENE AMORIM, atesta a autoria delitiva.

Há nos autos laudo preliminar de constatação de drogas, auto de exibição e apreensão e registro fotográfico da droga apreendida atestando a materialidade do crime.

Ressalta-se que foi apreendido, também, um CADERNO COM ANOTAÇÕES referente ao tráfico de drogas.”

Inconformado, o acusado interpôs o presente recurso de apelação, pugnando, em suas razões recursais, pela absolvição da imputação do delito de tráfico de drogas, por insuficiência de provas; subsidiariamente, que seja aplicada a diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima bem como que a pena de multa seja reduzida de forma proporcional à pena corporal; por fim, requer a isenção das custas processuais em razão da hipossuficiência do réu.

Em contrarrazões, o órgão acusador rebateu os argumentos defensivos, requerendo o total desprovimento da apelação.

Em parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou “pelo conhecimento e improvimento da presente apelação, mantendo-se, por via de consequência, a decisão guerreada”.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

Conforme relatado, o apelante requer a absolvição. Subsidiariamente, a reforma da dosimetria para aplicar a fração máxima da minorante do tráfico privilegiado bem como reduzir a pena de multa. Ainda, requer a isenção de custas processuais.

Da autoria e da materialidade do crime de tráfico

A defesa do apelante alega que não há provas suficientes para condenar o acusado pelo crime de tráfico de entorpecentes. Especificando que foram encontrados, junto com os entorpecentes, uma placa de uma motocicleta e um caderno de anotações, mas não ficou demonstrado que tais objetos pertenciam ao réu; e que, no local, encontravam-se mais pessoas, não se sabendo qual delas era a responsável pelas drogas apreendidas.

Entretanto, em análise dos autos, constato que restaram comprovadas tanto a materialidade do delito quanto a autoria do apelante. Senão vejamos.

A materialidade do delito de tráfico ficou comprovada não só pela prova documental acostada consistente:

1) no auto de prisão em flagrante –  contendo o depoimento do condutor, bem como das testemunhas, que convergem para os relatos narrados na denúncia, auto de exibição e apreensão de 45 trouxinhas contendo substância análoga à maconha, 116 invólucros de substância semelhante a crack, uma placa de motocicleta (PIL2A73), um celular samsung A12, a quantia em dinheiro equivalente a R$ 32,00, e 27 invólucros contendo substância semelhante a cocaína;

2) no laudo pericial definitivo que atestou a presença de 29,34g (vinte e nove gramas e trinta e quatro centigramas), massa líquida, de substância sólida petriforme, de coloração amarelada, acondicionada em 116(cento e dezesseis) invólucros plásticos, com resultado positivo para crack; 131,72g (cento e trinta e um gramas e setenta e dois centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionada em 45 (quarenta e cinco) invólucros plásticos, com resultado positivo para maconha; e 11,56g (onze gramas e cinquenta e seis centigramas), massa líquida, de substância sólida pulverizada, de coloração branca, acondicionada em 27 (vinte e sete) invólucros plásticos, com resultado positivo para cocaína;

3) mas também pelas declarações prestadas pelos policiais quando inquiridos em juízo. 

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas, que estavam dentro de uma bolsa, foram lançadas pelo réu enquanto tentava empreender fuga da polícia, todavia, foi avistado pelos agentes policiais e foi apreendido em flagrante logo em seguida. A seguir transcritos trechos da prova oral produzida em juízo.

“A testemunha Renato Sousa de Oliveira, que foi responsável pela prisão em flagrante, afirmou que recebeu informações de populares sobre a intensa movimentação de usuários de drogas em uma residência abandonada nas proximidades da Secretaria Municipal de Obras. Então, juntamente com sua equipe policial, deslocou-se até o local e encontrou quatro indivíduos, que correram com a chegada da polícia. A testemunha confirmou que viu o acusado desfazendo-se de uma bolsa que trazia consigo, jogando-a para dentro da residência abandonada através de uma janela. Nessa bolsa, foram encontrados alguns invólucros de crack e cocaína, bem como uma quantia em dinheiro e um caderno de anotações. O depoente disse que, durante a abordagem, o réu falou que já tinha sido preso outra vez.

Nesse mesmo sentido, a testemunha Carlos Magno Sene Amorim confirmou em juízo o seu depoimento prestado perante o Delegado de Polícia, corroborando a versão dos fatos descritos na denúncia.”

Assim, embora o denunciado negue a prática do delito, argumentando a defesa que não há provas suficientes a demonstrá-la, a verdade é que o réu lançou um pacote com certa quantidade de drogas, tendo os policiais avistado o fato e apreendido o réu em flagrante na posse de 29,34g de crack, acondicionado em 116 (cento e dezesseis) invólucros plásticos, 131,72g de maconha, acondicionada em 45 (quarenta e cinco) invólucros plásticos; e 11,56g de cocaína, acondicionada em 27(vinte e sete) invólucros plásticos. Não bastasse isso, há relatos de que o local dos fatos é conhecido por se tratar de “boca de fumo”.

Importante frisar, neste caso, que a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que os depoimentos dos policiais são meio idôneo de prova, uma vez que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando corroborados com os demais elementos probatórios.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

(...) 3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

(...) 5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No que tange ao pleito de absolvição do delito, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, constando dos autos que uma investigação prévia já indicava o réu como sendo fornecedor de drogas na região, o qual foi identificado através de usuários de drogas, tendo sido encontrada em sua residência 153,07 g de crack. 2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição do crime de tráfico de drogas seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Ademais, esta Corte entende que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2321706 SP 2023/0086721-4, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 09/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2023)

Ademais, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Entendem os Tribunais Superiores:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - (...) IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg. Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)

Assim, esclareça-se, para a configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Diante de todo o exposto, é inegável que o apelante praticou a conduta de trazer consigo/guardar entorpecentes, prevista no art. 33, da Lei de Drogas.

Logo, não prosperam os questionamentos que a defesa tenta lançar sobre a certeza formada na instrução, de que o acusado trazia consigo substâncias entorpecentes ilegais.

Portanto, após tais considerações, reforça-se que está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e a materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Da dosimetria da pena-base

Quanto à pena, na primeira e na segunda fases, restou estabelecida no mínimo; entretanto, quando da análise da pena definitiva, o magistrado reconheceu a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/6.

Pois bem.

O apelante sustenta que a fração utilizada não apresenta fundamento idôneo.

Nesse contexto, cumpre esclarecer que, na terceira fase da dosimetria da pena, a Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, §4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

"Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No caso dos autos, em sentença, o magistrado aduziu que: “incide aqui a minorante relativa ao tráfico privilegiado, tendo em vista que o réu é primário, possui bons antecedentes, não há prova de que se dedique às atividades criminosas nem de que integre organização criminosa. Reduzo a pena em um sexto (1/6) em decorrência dessa minorante.”

Verifica-se, portanto, que o magistrado reconheceu a incidência da causa de diminuição em comento, entendendo que o apelante preencheu os requisitos legais. Contudo, reduziu a pena em 1/6, sem apresentar justificativa para tanto.

Ora, o acusado não apresenta condenação com trânsito em julgado por fato anterior, sendo o réu primário à época dos fatos; ademais, não há provas que demonstrem a dedicação a atividade criminosa.

A jurisprudência pátria entende que “Ao preencher todos os requisitos legais para o reconhecimento do tráfico privilegiado, o réu faz jus à aplicação da causa de diminuição em seu patamar máximo, de modo que qualquer decote na fração do benefício deve ser devidamente fundamentado. Dessa forma, não havendo fundamentação idônea que justifique a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas em patamar inferior à fração máxima, a redução da pena deverá ser arbitrada na razão de 2/3.” (HC 136736, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28-03-2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-095  DIVULG 05-05-2017  PUBLIC 08-05-2017).

Assim, diante da falta de fundamentação concreta, faz-se necessária a aplicação da fração máxima da minorante em comento.

Por todo o exposto, julgo necessário o redimensionamento da pena, de forma a estabelecer a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa e a aplicar o redutor de 2/3 sobre a pena na terceira fase da dosimetria, resultando a pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor mínimo legal.

Mantenho o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea “c”, do §2º, do art. 33 do Código Penal.

Ainda, diante do redimensionamento da pena privativa de liberdade, faz-se necessária a análise da possibilidade de conversão por penas restritivas de direitos.

Nessa vertente, é importante destacar que, na data de 19.10.2023, o Supremo Tribunal Federal aprovou uma nova súmula vinculante (PSV 139) que estabelece a obrigatoriedade de fixação do regime aberto, desde que observados os requisitos previstos no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, bem como a aplicação de medidas restritivas em favor do condenado quando reconhecida a minorante do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).

Isso posto, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pela agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)”

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III, do CP, o apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

Das custas

Por fim, a defesa pleiteia a isenção das custas processuais  por ser o réu pessoa hipossuficiente economicamente e assistido pela Defensoria, fazendo jus à gratuidade da justiça.

Tendo em vista a alegação de hipossuficiência do réu e a impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei nº 1.060/1950. Ainda, os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que o apelante alega a sua condição de hipossuficiente, estando, inclusive, assistido por defensora pública, entendo que faz jus ao benefício da justiça gratuita, nos termos do art. 99, §4º do CPC.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) preleciona que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, podendo, entretanto, a exigibilidade do pagamento ficar suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

4. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.194.354/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DA DECISÃO AGRAVADA. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. ERRO GROSSEIRO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

10. Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

11. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022)

Assim sendo, mesmo que o apelante seja beneficiário da assistência judiciária gratuita, o artigo 804 do Código de Processo Penal estabelece a obrigação de condenação da parte vencida ao pagamento das custas processuais, podendo a exigibilidade do pagamento ser suspensa somente na fase de execução, pelo prazo de cinco anos.

Pelo exposto, não prospera esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para aplicar a fração máxima da minorante do tráfico privilegiado, reduzindo a pena definitiva para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em consonância parcial com o parecer da PGJ.

É como voto.

Desembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

Teresina, 20/03/2026