poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

PROCESSO Nº: 0013415-19.2016.8.18.0000
CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
ASSUNTO(S): [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Liminar]
IMPETRANTE: REALJET INFORMATICA COMERCIO E SERVICOS LTDA - ME
IMPETRADO: SECRETÁRIO(A) DE FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, EQUATORIAL PIAUI DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DISCUSSÃO SOBRE A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO NA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST), TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E ADICIONAIS DE BANDEIRA TARIFÁRIA. APONTAMENTO DO SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ COMO AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ATRIBUIÇÕES DE FISCALIZAÇÃO, LANÇAMENTO E COBRANÇA TRIBUTÁRIA PRIVATIVAS DOS AUDITORES FISCAIS DA FAZENDA ESTADUAL (ART. 59, § 1º, DA LEI Nº 4.257/89; ARTS. 23 E 26, § 1º, DA LEI 6.949/17). FUNÇÃO DE GESTÃO POLÍTICA DO SECRETÁRIO DE ESTADO QUE NÃO SE CONFUNDE COM O AGENTE RESPONSÁVEL PELO ATO IMPUGNADO (ART. 8º DA LC Nº 28/2003). INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO DIANTE DA MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA E DA AUSÊNCIA DE VÍNCULO HIERÁRQUICO PERTINENTE (SÚMULA 628 DO STJ). PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA IGUALMENTE ILEGÍTIMA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO EM DEMANDAS TRIBUTÁRIAS. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SEGURANÇA DENEGADA.

1.  A autoridade coatora, para fins de Mandado de Segurança, é aquela que pratica, ordena ou omite o ato impugnado, possuindo poder de decisão e capacidade para sanar a ilegalidade.

2.  No Estado do Piauí, as atribuições de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos estaduais são privativas dos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual, conforme o art. 59, § 1º, da Lei nº 4.257/89, e os arts. 23 e 26, § 1º, da Lei 6.949/17.

3.  O Secretário de Fazenda do Estado do Piauí, embora responsável pela administração tributária, exerce funções de gestão política, coordenação e supervisão (art. 8º da LC nº 28/2003), não sendo a autoridade que pratica diretamente os atos de lançamento e cobrança de tributos contestados.

4.  A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça é firme no sentido da ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda em Mandados de Segurança que discutem a exigibilidade de tributos, dado que não detém a competência para desconstituir o ato fiscal propriamente dito.

5.  É inaplicável a teoria da encampação quando a inclusão da autoridade superior como coatora implica em indevida alteração da competência jurisdicional, ou quando ausentes os requisitos cumulativos exigidos pela Súmula 628 do STJ.

6.  A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo, igualmente não detém legitimidade passiva para figurar em ações que questionam a incidência do ICMS.

7.  A ausência de indicação da autoridade coatora legítima constitui vício insanável de ilegitimidade passiva, impondo o indeferimento da petição inicial e a extinção do processo sem resolução do mérito.

8.  Petição inicial indeferida. Processo extinto sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 10 da Lei nº 12.016/2009, combinado com os artigos 330 e 485, inciso VI, do Código de Processo Civil e no artigo 91, VI, do RITJPI. Segurança denegada com base no artigo 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009.

DECISAO TERMINATIVA  

Cuidam os autos de Mandado de Segurança impetrado por REALJET INFORMATICA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA contra ato que reputa ilegal praticado pelo SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ (autoridade coatora).

A Impetrante ajuizou o presente Mandado de Segurança com o objetivo de contestar a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e dos Adicionais de Bandeira Tarifária na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), alegando a ilegalidade de tal cobrança.

Em resposta, o Estado do Piauí apresentou contestação (Id. Num. 5774518 - Pág. 51-109), suscitando preliminares, dentre elas, argumentou a impropriedade da via processual eleita; falta de interesse de agir. Adicionalmente, apontou a necessidade da inclusão da concessionária de energia elétrica (Eletrobrás, atual Equatorial Piauí Distribuidora de Energia S.A.) no polo passivo da lide, na condição de litisconsorte passivo necessário. No mérito, pela denegação da segurança pleiteada.

Contestação da concessionária de energia, em id. 5774518 - Pág. 201-229, suscitando preliminares, dentre elas, inépcia da petição inicial; sua ilegitimidade passiva; a impropriedade da via processual eleita. No mérito, pela denegação da segurança pleiteada.

 Inicialmente, o processo foi sobrestado por decisão proferida em Id. 5774518 - Pág. 319-329, posteriormente reiterada em Ids. 9627143 - Pág. 1 e 14891040 - Pág. 1, aguardando a definição do Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que versava sobre a mesma matéria. Conforme certificado em Id. 19735786 - Pág. 1, o Tema 986 do STJ foi julgado em 13/03/2024, com acórdão publicado em 29/05/2024, fixando a tese de que:  “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.".

É o relatório. 

Decido.

A questão posta em debate versa sobre a inclusão ou não da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e dos Adicionais de Bandeira Tarifária na base de cálculo do ICMS.

A impetrante apontou como autoridade coatora o SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ.

É sabido que a autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que ordena ou realiza o ato ilegal, ou aquele que possui competência administrativa para sanar a suposta ilegalidade. É o que disciplina o art. 6º, §3º, da Lei 12.016/2009, in verbis:

Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. (...)  

§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.  

Sobre o assunto, vejamos a lição doutrinária de Hely Lopes Meirelles:

"Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução. Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concretamente e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando do seu poder de decisão" (Mandado de Segurança, 29ª edição, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 63) 

Oportuno salientar que as autoridades a quem compete privativamente promover arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos e contribuições estaduais são os Auditores Fiscais da Fazenda Estadual (art. 59, § 1º, da Lei nº 4.257/89, art. 23, da Lei 6.949/17, art. 26, § 1º, da Lei 6.949/17).

Por conseguinte, o Secretário de Fazenda do Estado do Piauí, na sua condição de agente político titular da pasta responsável pela administração tributária e implantação de políticas fiscais no âmbito estadual, não é parte legítima para figurar como autoridade coatora nos mandados de segurança em que se discute a apreensão de mercadorias. A propósito, a Lei Complementar do Estado do Piauí nº. 28/2003, art. 8º, fixa as atribuições dos Secretários de Estado, verbis: 

Art. 8º O Secretário de Estado é responsável, perante o Governador do Estado, pelo desenvolvimento e execução dos planos e programas das atividades específicas de sua Secretaria e pela supervisão das entidades administrativas a ela vinculadas, competindo-lhe, dentre outras atribuições previstas em Lei: 

I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e das entidades da administração estadual na área de sua competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Governador do Estado; 

II - expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos;

III - apresentar ao Governador do Estado relatório anual dos serviços realizados na Secretaria;

IV - praticar atos pertinentes às atribuições que lhe forem outorgadas ou delegadas pelo Governador do Estado;

V - comparecer à Assembléia Legislativa ou a qualquer de suas comissões, quando convocado, para prestar, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando em crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada;

VI - comparecer à Assembléia Legislativa e a qualquer de suas comissões, por sua iniciativa e mediante entendimento prévio com a Mesa Diretora, para expor assunto de relevância de sua Secretaria;

VII - encaminhar à Assembléia Legislativa informações pedidas por escrito e especificadamente pela Mesa Diretora, importando crime de responsabilidade a recusa ou o não atendimento no prazo de trinta dias, bem como o fornecimento de informações falsas;

VIII - propor ao Governador, anualmente, o orçamento da Secretaria;

IX - delegar suas próprias atribuições, por ato expresso, aos seus subordinados, com anuência prévia do Governador.

O entendimento do STJ é no sentido da ilegitimidade do Secretário de Estado de Fazenda para figurar no pólo passivo de mandado de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PRETENSÃO VOLTADA CONTRA O LANÇAMENTO DO IMPOSTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DA TRIBUTAÇÃO DO RIO GRANDE DO NORTE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a constituição e a cobrança de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental.  2. Hipótese em que o writ, discutindo a base de cálculo do ICMS, foi impetrado contra o Secretário de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte com objetivo de impedir o lançamento do imposto sobre os valores referentes ao Encargo de Uso de Sistema de Distribuição (EUSD), à Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição (TUSD) e à Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão (TUST).  3. Agravo interno não provido.  (AgInt no RMS 55.681/RN, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 06/09/2018). 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TUSD. TUST. EUSD. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO ORDINÁRIO. CONHECIMENTO DE OFÍCIO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÃO DA AÇÃO. 1. Cuida-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança impetrado contra ato do Secretário de Estado da Tributação do Estado do Rio Grande do Norte, objetivando excluir a incidência do ICMS sobre os encargos de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) de energia elétrica. 2. Sustenta a recorrente ser ilegal a inclusão na base de cálculo do ICMS da Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão - TUSD e da Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição - TUST, também conhecidas como Encargo de Uso do Sistema de Distribuição - EUSD, independentemente da classificação dos consumidores em cativos ou livres. Invoca precedentes do STJ, que não fazem a distinção operada pelo acórdão recorrido. 3. Justifica a impetrante a inclusão do Secretário de Estado no polo passivo da demanda por ser “quem detém autonomia para determinar a cobrança, a arrecadação e a fiscalização dos tributos estaduais”, e por ser o ICMS recolhido e repassado à Secretaria de Estado da Tributação do RN. 4. Não se verifica nos autos demonstração de qualquer ato concreto praticado pela autoridade apontada como coatora, tampouco que o Secretário de Estado, cargo equiparado ao de Ministro, detém competência legal específica para o exercício da função de arrecadação, cobrança e fiscalização do ICMS, muito menos seja responsável por efetuar ou desfazer lançamentos tributários. Ao revés, contra ele se dirige o mandamus tão somente por ser o titular máximo da pasta responsável pela administração tributária. 5. O Secretário de Estado é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição (RMS 29.478/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/5/2010, DJe 23/6/2010). 6. O STJ tem firme jurisprudência no sentido de que Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em se que discute incidência de tributos, "na medida em que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária" (RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 1º/8/2017. Nesse sentido: REsp 1.656.756/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017; RMS 49.806/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 19/12/2016; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 1/12/2016, DJe 16/12/2016; RMS 43.239/GO, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/4/2016, DJe 11/5/2016; AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/6/2013, DJe 2/8/2013. 7. A legitimidade da parte é condição da ação, por isso passível de controle de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de provocação das partes. Tem o STJ admitido o reconhecimento da ilegitimidade do Secretário de Estado para figurar como autoridade coatora por ocasião do julgamento de recurso ordinário em Mandado de Segurança, sendo que nessa situação o Tribunal de Justiça local deixa de ser competente para o julgamento do feito, impossibilitando a aplicação da Teoria da Encampação. Precedentes: AgRg no RMS 38.355/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/6/2013, DJe 2/8/2013; RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 1º/8/2017; REsp 1.656.756/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/4/2017, DJe 5/5/2017; RMS 49.806/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 19/12/2016; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 1º/12/2016, DJe 16/12/2016. 8. Não procede a alegação de que arestos dos Tribunais Superiores, especialmente do STJ e do STF coligidos no Recurso Ordinário, dariam amparo à legitimidade passiva do Secretário de Estado em hipóteses como a presente. 9. O acórdão proferido no AgRg no AREsp 625.482, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Publicado em 6/4/2015, asseverou que a discussão relativa à legitimidade passiva do Secretário de Fazenda demanda exame da legislação do Estado e da competência dessa autoridade no que se refere à cobrança do ICMS, o que é incabível em Recurso Especial por força da Súmula 280/STF. E os julgados do STF igualmente não discutem a legitimidade do Secretário de Estado por encontrar-se no "TOPO DA HIERARQUIA", limitando-se a desprover Agravo de Instrumento contra decisão que negou seguimento a Recurso Extraordinário sem entrar no mérito da pertinência subjetiva do polo passivo. 10. Importante observar que a recorrente se insurge de decisão que, no mérito, denegou a segurança. A extinção do processo sem julgamento por ilegitimidade passiva, ainda que decidida de ofício no recuso da própria impetrante, é mais favorável à parte, pois não faz coisa julgada material e permite a repropositura após corrigido o erro. 11. Recurso Ordinário conhecido, para extinguir o processo sem resolução do mérito por ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora. (RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 54.333 – RN - RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN – data de julgamento: 19/09/2017)

De igual modo são os precedentes das Câmaras de Direito Público deste Egrégio Tribunal:

MANDADO DE SEGURANÇA.  ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DE TRIBUTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA . AUSÊNCIA DE ATO PRATICADO PELO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA . TEORIA DA ENCAMPAÇÃO . INAPLICÁVEL . PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA . SEGURANÇA DENEGADA. 1. A autoridade apontada coatora, nas informações, defende a sua ilegitimidade passiva ad causam, sob a alegação de que não detêm competência para lavratura de Autos de Infração, aplicação de sanções e cobrança do imposto (ICMS), pois “somente expede instruções para a execução de leis, decreto e regulamentos.” 2. No termos do art. 6°,§3° da Lei 12.016/2009, "considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática" . 3. Embora o Secretário de Estado da Fazenda seja o responsável pela administração tributária, tributação, fiscalização e arrecadação, ele não realiza o lançamento tributário e não tem legitimidade para figurar no polo passivo do presente mandado de segurança. 4. Ressalto, por oportuno, que não se aplica ao caso a teoria da encampação, sob pena de ampliação indevida da competência originária deste e TJPI. 5. Segurança denegada. (TJPI | Mandado de Segurança Cível Nº 0761656-07.2021.8.18.0000 | Relator: Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 24/02/2023 )

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INSURGÊNCIA CONTRA A COBRANÇA DO IMPOSTO. ATO ATRIBUÍDO AO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CARACTERIZADA. PRECEDENTES DO STJ. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A autoridade apontada não ostenta legitimidade para responder Mandado de Segurança impetrado contra atos concretos levados a efeito pelo fisco estadual. 2. A legitimidade para figurar no polo passivo é da autoridade que detém atribuição para adoção das providências tendentes a executar ou corrigir o ato combatido. 3. Precedentes diversos. 4. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. 5. Segurança denegada.  (TJPI | Mandado de Segurança Cível Nº  0709815-75.2018.8.18.0000 | Relator: Fernando Carvalho Mendes | 1ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 14/01/2020)

Ressalto que, no caso em análise, não cabe a aplicação da teoria da encampação, em razão da ausência dos requisitos exigidos para seu cabimento, conforme o enunciado da Súmula 628 do STJ:

Súmula 628 STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;

b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e

c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.

Destarte, não há se falar em Teoria da Encampação na espécie, vez que o afastamento da autoridade superior demandaria o deslocamento da competência para julgamento do feito para o primeiro grau de jurisdição, dada a natureza ordinária da autoridade apropriada.

É esse o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. SECRETÁRIO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. 1. Hipótese em que a empresa impetrou Mandado de Segurança contra o Secretário de Fazenda, objetivando o reconhecimento da nulidade de auto de infração relativo à cobrança de ICMS. O TJ extinguiu o feito sem julgamento de mérito, por ilegitimidade passiva. 2. A atividade de lançamento é privativa de fiscais de carreira, nos termos do art. 37, XXII, da Constituição Federal. O Secretário de Fazenda secunda o Governador na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento e cobrança de ICMS. 3. Inaplicável a Teoria da Encampação, pois haveria ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça. Precedentes do STJ. 4. Nos termos do art. 161, IV, e, 5, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, o TJ julga originariamente Mandado de Segurança impetrado contra Secretários de Estado, mas não contra agente fiscal ou inspetor chefe da respectiva região fiscal. 5. Improcedente o argumento a favor da legitimidade passiva do Secretário de Estado, a pretexto de que seria responsável por dar cumprimento à legislação tributária local. O Governador, assim como diversos outros agentes públicos, tem o dever de respeitar e fazer cumprir a legislação, mas nem por isso confunde-se com autoridade coatora para fins de impetração do mandamus, que deve ser direcionado ao agente que efetivamente realiza o ato impugnado e tem competência para revertê-lo. 6. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no RMS 18.140/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 11/09/2009).

Esse entendimento também é aplicado quando a modificação de competência é estabelecida em Constituição Estadual. Nesse sentido:

“(...) Revela-se incabível falar em aplicação da teoria da encampação, uma vez que a indevida presença do Secretário da Fazenda no polo passivo do Mandado de Segurança modificaria a regra de competência jurisdicional disciplinada pela Constituição do Estado. (...)”.

STJ. 1ª Turma. AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 23/08/2018.

Destaco que o STJ veda a oportunização ao impetrante de emendar à inicial do mandado de segurança para que indique a correta autoridade coatora, quando a modificação acarretar em alteração de competência, in verbis:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IPVA. IMPETRAÇÃO DIRIGIDA A SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. OPORTUNIZAÇÃO DE EMENDA A INICIAL PARA CORREÇÃO DA AUTORIDADE COATORA LEGÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA. I - O mandado de segurança foi impetrado contra ato do Secretário Estadual de Fazenda, objetivando discutir lançamento de IPVA. O Tribunal declinou da competência, oportunizando ao impetrante emendar a inicial, para a indicação da correta autoridade coatora. II - Este Superior Tribunal de Justiça, tem jurisprudência pacífica no sentido da vedação à oportunização ao impetrante, da emenda à inicial para a indicação da correta autoridade coatora, quando a referida modificação implique na alteração da competência jurisdicional. Precedentes: AgInt no RMS n. 53.867/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 3/4/2019 e RMS n. 68.112/MA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 27/9/2022.) III - Recurso especial provido. (REsp n. 1.954.451/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 16/2/2023.)

MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO – COBRANÇA ICMS - ENERGIA FOTOVOLTAICA – TUSD – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA – INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO – RECONHECIMENTO EX OFFICIO – EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO - ORDEM DENEGADA. 1. Para fins de ilegitimidade passiva ad causam no mandado de segurança, o artigo 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009, descreve que: “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática” . 2. O Superior Tribunal de Justiça possui o firme entendimento segundo o qual o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança contra lançamento de tributo, como se afigura a hipótese em exame. Precedentes: AgInt no RMS n. 64 .072/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/11/2020, DJe de 24/11/2020; RMS 54.996/RN, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 06/06/2019, DJe 17/06/2019 . 3. Ordem denegada (art. 6º, § 5º, da Lei n. 12 .016/2009). (TJ-MT 10211232520218110000 MT, Relator.: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 03/11/2022, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/11/2022)

Ad argumentandum, também incabível a concessionária no polo passivo do presente mandamus. Para tanto:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA ORDEM – DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE ICMS INCIDENTES SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA – PRECEDENTE DO STJ – PRELIMINAR ACOLHIDA – ILEGALIDADE NA COBRANÇA EVIDENCIADA – SENTENÇA ReTIFICADA EM PARTE. 1. “A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído - como não poderia ser diferente - pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante” (AgRg no REsp n. 1 .100.690/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j . 06.04.2017). 2 . O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS", contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. (...) (TJ-MT - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 1044670-68 .2021.8.11.0041, Relator.: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 28/03/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 04/04/2023)

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS INCIDENTE SOBRE A TUSD . ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. I. Caso em exame 1 . Agravo de Instrumento interposto por Energisa Mato Grosso Distribuidora de Energia S.A. contra decisão do juízo de primeiro grau, que, no bojo do Mandado de Segurança impetrado por Jose Izidoro Corso, concedeu liminar para impedir a suspensão do fornecimento de energia e a cobrança de ICMS sobre a TUSD, relativa a períodos retroativos. II . Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar a legitimidade passiva da Energisa para figurar no polo passivo de ação mandamental que discute a cobrança de ICMS incidente sobre a TUSD. III. Razões de decidir 3 . A concessionária de energia elétrica, Energisa, é mero agente arrecadador de tributos, não detendo competência para figurar no polo passivo em demandas tributárias que questionam a incidência do ICMS. 4. O entendimento consolidado do STJ é de que a concessionária de energia elétrica não possui legitimidade para discutir aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante (Estado). IV . Dispositivo e tese5. Recurso provido. Processo extinto sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva da Energisa Mato Grosso Distribuidora de Energia S.A . Tese de julgamento: "A concessionária de energia elétrica não detém legitimidade passiva para figurar em ações que discutem a incidência de ICMS sobre tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD)." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; CTN, art. 119 .Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 1.100.690/RJ, Rel . Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 06.04 .2017; TJ-MG, AI n. 10702120821153001, Rel. Des. Moreira Diniz, j . 18.09.2014; TJ-MT, REEX/RAC n. 1042515-92 .2021.8.11.0041, Rel . Des. Mario Kono de Oliveira, j. 07.02 .2023. (TJ-MT - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 10297069120248110000, Relator.: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Data de Julgamento: 30/10/2024, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 10/11/2024)

Sendo a legitimidade da parte condição da ação, e por isso passível de controle de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de provocação das partes, e não havendo autoridade coatora corretamente indicada que atraia este foro por prerrogativa de função, bem como com fulcro no art. 10 da Lei nº 12.016/2009, o qual dispõe que “ a inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração”,  necessário extinguir o processo sem resolução de mérito, por ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora. 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL E EXTINGO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com base no artigo 10 da Lei nº 12.016/2009, combinado com os artigos 330 e 485, inciso VI, do Código de Processo Civil e no artigo 91, VI, do RITJPI. Assim, com fundamento no artigo 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009, DENEGO A SEGURANÇA.

Sem honorários, vez que incabíveis na espécie.

Preclusas as vias recursais, ARQUIVEM-SE os autos, dando-se baixa no sistema processual eletrônico.

Intime-se e cumpra-se.

Expedientes necessários.

Cumpra-se.

Teresina, datado e assinado eletronicamente.

Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO