EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) Nº 0006005-77.2013.8.18.0140
EMBARGANTE: ESTADO DO PIAUI, ESTADO DO PIAUI, LOTEMOC DISTRIBUIDORA LTDA
Advogado(s) do reclamante: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA, MONICA MARIA FRAZAO BRITO CERQUEIRA
EMBARGADO: LOTEMOC DISTRIBUIDORA LTDA, ESTADO DO PIAUI
Advogado(s) do reclamado: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA, MONICA MARIA FRAZAO BRITO CERQUEIRA
RELATOR(A): Desembargador MARIO BASILIO DE MELO

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS. ICMS-COMUNICAÇÃO. REVENDA DE CARTÕES TELEFÔNICOS POR EMPRESA NÃO CONCESSIONÁRIA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS EM GRAU RECURSAL. ACOLHIMENTO PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Piauí e por Bichara Advogados contra acórdão que negou provimento à Apelação interposta em Ação Anulatória de Débitos Fiscais ajuizada por Lotemoc Distribuidora Ltda., mantendo a sentença que reconheceu a inexistência de fato gerador do ICMS-Comunicação na revenda e distribuição de cartões telefônicos por empresa não concessionária. O Estado alega omissões, contradição e erro material quanto à análise da prova, à aplicação do art. 373, I, do CPC, e ao Convênio ICMS 55/05. Bichara Advogados sustenta omissão quanto à majoração dos honorários sucumbenciais em grau recursal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão incorreu em omissão, contradição ou erro material ao afastar a incidência de ICMS-Comunicação e ao não enfrentar alegações relativas à prova documental e ao Convênio ICMS 55/05; (ii) estabelecer se houve omissão quanto à aplicação do art. 85, §11, do CPC, para majoração dos honorários advocatícios em razão do desprovimento da apelação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os Embargos de Declaração destinam-se a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC, não se prestando à rediscussão do mérito.

4. O acórdão embargado afirma expressamente que a alegação de violação ao art. 373, I, do CPC não foi suscitada na contestação, configurando inovação recursal, nos termos do art. 1.013, §1º, do CPC, inexistindo omissão sobre o ponto.

5. O julgado fixa como premissa central a inexistência de fato gerador do ICMS-Comunicação na atividade de revenda de cartões telefônicos por empresa não concessionária, por se tratar de atividade-meio, o que torna prejudicadas as discussões acerca da idoneidade documental e do recolhimento do tributo.

6. O acórdão fundamenta-se diretamente na Constituição Federal, na Lei Complementar nº 87/1996 e em precedentes do STF e do STJ, concluindo que apenas a concessionária responsável pela efetiva prestação do serviço pode figurar como sujeito passivo do ICMS-Comunicação, inexistindo omissão relevante quanto ao Convênio ICMS 55/05 ou afronta à Súmula Vinculante 10.

7. Não se verifica contradição interna ou erro material, pois as premissas adotadas são coerentes e conduzem logicamente ao desprovimento da apelação.

8. O acórdão incorre em omissão ao deixar de aplicar o art. 85, §11, do CPC, que impõe a majoração dos honorários quando o recurso é integralmente desprovido, observados os limites legais.

9. Comprovado o trabalho adicional em grau recursal e inexistindo extrapolação dos limites dos §§2º e 3º do art. 85 do CPC, impõe-se a majoração dos honorários de 10% para 15% sobre o valor correspondente a 200 salários-mínimos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Embargos de Declaração do Estado rejeitados. Embargos de declaração de Bichara Advogados acolhidos.

Tese de julgamento:

1. A revenda de cartões telefônicos por empresa não concessionária configura atividade-meio e não enseja a incidência de ICMS-Comunicação, por ausência de prestação efetiva do serviço.

2. Configura inovação recursal a alegação não suscitada na contestação, vedada sua análise em apelação, nos termos do art. 1.013, §1º, do CPC.

3. O tribunal deve majorar os honorários advocatícios quando o recurso é integralmente desprovido, nos termos do art. 85, §11, do CPC, observados os limites legais.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988; LC nº 87/1996; CPC, arts. 1.022, 1.013, §1º, 373, I, e 85, §§2º, 3º e 11; Lei nº 8.906/1994, art. 23; Convênio ICMS 55/05.

Jurisprudência relevante citada: Súmulas 282 e 356 do STF; Súmula 98 do STJ; Súmula Vinculante 10 do STF; precedentes do STF e do STJ (não especificados no acórdão).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Plenário Virtual realizada de 27/03/2026 a 07/04/2026, acordam os componentes do(a) 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, Embargos de Declaração do Estado rejeitados. Embargos de declaração de Bichara Advogados acolhidos. Tese de julgamento: 1. A revenda de cartões telefônicos por empresa não concessionária configura atividade-meio e não enseja a incidência de ICMS-Comunicação, por ausência de prestação efetiva do serviço. 2. Configura inovação recursal a alegação não suscitada na contestação, vedada sua análise em apelação, nos termos do art. 1.013, §1º, do CPC. 3. O tribunal deve majorar os honorários advocatícios quando o recurso é integralmente desprovido, nos termos do art. 85, §11, do CPC, observados os limites legais.

RELATÓRIO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689) -0006005-77.2013.8.18.0140
Origem: 
EMBARGANTE: ESTADO DO PIAUI, ESTADO DO PIAUI 

EMBARGADO: LOTEMOC DISTRIBUIDORA LTDA
Advogados do(a) EMBARGADO: LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - RJ112310-A, MONICA MARIA FRAZAO BRITO CERQUEIRA - PI3610-A

RELATOR(A): Desembargador MARIO BASILIO DE MELO

RELATÓRIO

Tratam-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ID 27922661 opostos pelo Estado do Piauí e EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ID 27443463 opostos por Bichara Advogados contra o Acórdão ID 27065218 proferido pela 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em julgamento de recurso de Apelação manejado na Ação Anulatória de Débitos Fiscais proposta por Lotemoc Distribuidora Ltda., com o objetivo de desconstituir créditos tributários decorrentes dos Autos de Infração nºs 1065163000072, 106563000079, 1065163000075, 106563000071, 1065163000124 e 1065163000083, relativos à exigência de ICMS-Comunicação.

O Acórdão embargado negou provimento à Apelação interposta pelo Estado, mantendo a sentença que julgou procedente a Ação Anulatória para reconhecer a inexistência de fato gerador do ICMS-Comunicação na hipótese de revenda ou distribuição de cartões telefônicos por empresa não concessionária, por se tratar de atividade-meio, não configuradora da efetiva prestação do serviço de comunicação.

Inconformado, o Estado do Piauí opôs os presentes Embargos de Declaração ID 27922661, alegando a existência de omissões, contradição e erro material no julgado. Sustenta, inicialmente, o cabimento do recurso com fundamento no art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, afirmando que os embargos visam sanar omissões e contradições, bem como viabilizar o necessário prequestionamento da matéria federal e constitucional para eventual interposição de recursos aos Tribunais Superiores, invocando as Súmulas 282 e 356 do STF e a Súmula 98 do STJ.

Alega, em seguida, a existência de erro material e omissão quanto à idoneidade da documentação fiscal. Afirma que os autos de infração foram lavrados em razão da inidoneidade da documentação que acompanhava o transporte dos cartões telefônicos, sustentando que a embargada teria transportado cartões indutivos desacompanhados da respectiva Nota Fiscal de Serviços de Telecomunicação (NFST), que não comprovou o recolhimento do ICMS a qualquer unidade da Federação e que não juntou documentação fiscal idônea apta a afastar a presunção de certeza e liquidez dos autos de infração.

Aduz, ainda, que a sentença e o acórdão teriam se baseado em substrato probatório inexistente, pois sequer teriam sido analisados os próprios autos de infração. Defende que não há inovação recursal na alegação referente ao art. 373, I, do CPC, sustentando que a nulidade teria emergido da própria sentença, razão pela qual o Tribunal deveria ter enfrentado expressamente a preliminar de ausência de prova idônea.

Sustenta, também, omissão quanto à análise do Convênio ICMS 55/05, afirmando que o acórdão teria se referido ao Convênio ICMS 126/98, deixando de examinar a norma específica aplicável às operações com modalidades pré-pagas de telefonia fixa, móvel e VoIP disponibilizadas por fichas, cartões ou assemelhados. Argumenta que o Convênio 55/05 prevê a emissão de NFST com destaque do imposto na disponibilização dos créditos, inclusive quando fornecidos a terceiro intermediário, e que a ausência de enfrentamento da matéria configuraria omissão relevante, além de possível afronta à Súmula Vinculante 10.

Ao final, requer sejam acolhidos os embargos com efeitos modificativos, para que sejam sanadas as omissões apontadas, examinada a aplicação do Convênio ICMS 55/05 ao caso concreto, enfrentados expressamente os dispositivos legais indicados para fins de prequestionamento e, consequentemente, reformado o acórdão, com eventual reconhecimento da legitimidade da autuação fiscal.

Devidamente intimada a Empresa Lotemoc Distribuidora Ltda. apresentou Contrarrazões ID 28560466, sustentando a inexistência de qualquer vício previsto no art. 1.022 do CPC. Argumenta que o acórdão enfrentou adequadamente o ponto central da controvérsia ao reconhecer que a revenda e distribuição de cartões telefônicos por empresa não concessionária configura atividade-meio, não sujeita à incidência de ICMS-Comunicação. Afirma que a alegação relativa ao art. 373, I, do CPC foi corretamente afastada como inovação recursal, nos termos do art. 1.013, §1º, do CPC, e que os embargos visam, na realidade, rediscutir o mérito da causa por via inadequada. Requer, ao final, o não conhecimento ou a rejeição dos embargos de declaração.

Por sua vez, o escritório Bichara Advogados opôs os Embargos de Declaração ID 27443463 sobre ponto específico do acórdão, com fundamento no art. 1.022, I e II, do Código de Processo Civil. Sustenta a existência de omissão no julgado no tocante à majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais em grau recursal. Alega, em suas razões recursais, que o acórdão, ao desprover integralmente a apelação do Estado, deixou de aplicar o disposto no art. 85, §11, do CPC, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente quando o recurso é não conhecido ou integralmente desprovido. Argumenta que a majoração não constitui faculdade do Tribunal, mas imposição legal vinculada ao desprovimento do recurso, devendo ser observados os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC.

Afirma que houve efetivo trabalho adicional em grau recursal, consistente na apresentação de contrarrazões e acompanhamento do julgamento, o que justifica o acréscimo da verba honorária. Sustenta também a legitimidade dos advogados para opor embargos de declaração em nome próprio no que se refere à verba honorária, por se tratar de direito autônomo, nos termos do art. 23 da Lei nº 8.906/1994, bem como conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. Ao final, requer o saneamento da omissão apontada, com a consequente majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados na sentença, devidamente atualizados até o efetivo pagamento.

O Estado do Piauí apresentou Contrarrazões ID 28610838, sustentando a inexistência de omissão no acórdão. Argumenta que a majoração prevista no art. 85, §11, do CPC não se dá de forma automática, devendo observar os limites legais e a proporcionalidade, bem como os requisitos cumulativos fixados pela jurisprudência do STJ. Defende que a ausência de majoração decorre de juízo implícito de suficiência da verba fixada na origem e da observância dos tetos legais, não configurando vício sanável por embargos de declaração. Aduz, ainda, que os aclaratórios estariam sendo utilizados com finalidade infringente, em desvio de sua finalidade específica. Ao final, requer sejam rejeitados.

É o relatório.

Inclua-se em Pauta Virtual.

Des. Mário Basílio de Melo 

Relator

VOTO

1. Juízo de Admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conhece-se dos Embargos de Declaração.

2. Mérito

Destaca-se que os Embargos de Declaração servem para sanear eventuais vícios e incorreções de omissão, contradição, obscuridade ou erro material que maculem o julgamento, conforme disciplina contida no art. 1.022 do CPC:

Código de Processo Civil:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Da leitura do dispositivo transcrito, extrai-se que os declaratórios servem à correção da sentença ou do acórdão que padeça de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, mediante a prolação de novo pronunciamento que elimine o vício apontado.

O caso discutido refere-se à incidência de ICMS-Comunicação sobre a atividade de distribuição e revenda de cartões telefônicos por empresa não concessionária de serviço de telecomunicação, bem como à possibilidade de análise, em sede recursal, de alegação relativa à ausência de prova documental e violação ao art. 373, I, do CPC.

O ato embargado foi no sentido de que a revenda de cartões telefônicos por empresa não concessionária configura atividade-meio, não caracterizando fato gerador do ICMS-Comunicação, cuja incidência se restringe à prestação efetiva do serviço de comunicação. Além disso, consignou-se que a alegação de ausência de juntada de documentos e de violação ao art. 373, I, do CPC não foi suscitada na contestação, configurando inovação recursal, razão pela qual não poderia ser conhecida em apelação. Confrontando os argumentos do embargante e a fundamentação do ato embargado, verifica-se que o pedido não deve ser acolhido.

De fato, não se constata omissão quanto à alegação de violação ao art. 373, I, do CPC. O acórdão foi expresso ao afirmar que tal matéria não foi arguida na contestação, caracterizando inovação recursal, nos termos do art. 1.013, §1º, do CPC. Houve, portanto, manifestação clara e suficiente sobre o ponto, ainda que em sentido contrário à pretensão do embargante. O que se verifica é mero inconformismo com a conclusão adotada, o que não se enquadra nas hipóteses do art. 1.022 do CPC.

No tocante à alegada ausência de análise sobre a inidoneidade da documentação e inexistência de prova de recolhimento do imposto, observa-se que o acórdão firmou premissa jurídica suficiente para o deslinde da controvérsia: a inexistência de fato gerador do ICMS-Comunicação na atividade exercida pela embargada. Reconhecida a ausência de incidência tributária, tornam-se secundárias as discussões acerca de eventual recolhimento a outra unidade federativa ou da idoneidade documental, porquanto superadas pela tese principal adotada. O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos das partes, bastando enfrentar as questões relevantes e imprescindíveis à solução da lide.

Por sua vez, não prospera a tese de omissão acerca do Convênio ICMS 55/05. Isso porque o acórdão fundamentou-se diretamente na Constituição Federal e na Lei Complementar nº 87/1996, bem como em precedentes do STF e do STJ, concluindo que apenas a concessionária responsável pela efetiva prestação do serviço de telecomunicação pode figurar como sujeito passivo do ICMS-Comunicação. A eventual menção a convênio diverso não compromete a coerência do julgado nem revela omissão relevante, uma vez que a controvérsia foi solucionada com base em normas hierarquicamente superiores e em orientação jurisprudencial consolidada. Não há declaração de inconstitucionalidade nem afastamento de norma com fundamento em sua incompatibilidade constitucional, inexistindo, portanto, violação à Súmula Vinculante nº 10.

Também não se sustenta a tese de contradição interna ou erro material no acórdão. As premissas adotadas são coerentes entre si e conduzem logicamente à conclusão pelo desprovimento da apelação. Assim, rejeitam-se os Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Piauí em sua integralidade.

Por outro lado, importa destacar que o caso discutido se refere a Ação Anulatória de Débitos Fiscais julgada procedente, na qual o magistrado de primeiro grau e fixou honorários advocatícios em 10% sobre o valor correspondente a 200 salários-mínimos e 8% sobre o excedente. Em sede de julgamento de Apelação, negou-se provimento ao recurso mantendo a sentença em todos os seus termos sem atentar para a previsão de majoração dos honorários advocatícios prevista no art. 85, §11, do CPC.

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento. 

Observa-se, portanto, que no tocante à majoração dos honorários ao negar provimento ao recurso, em observância ao §11, do art. 85, do CPC, o acórdão embargado, efetivamente foi omisso.

Assim, entende-se que os Embargos de Declaração opostos por Bichara Advogados, especificamente em relação à majoração dos honorários, devem ser acolhidos para determinar a majoração dos honorários de 10% para 15% sobre o valor que corresponde a 200 salários-mínimos. 

3. Dispositivo

Isso posto, ante as razões acima consignadas, conhece-se dos dois Embargos de Declaração, para rejeitar os Embargos de Declaração opostos pelo Estado do Piauí; e para acolher os Embargos de Declaração opostos por Bichara Advogados (tratando  especificamente sobre honorários), majorando os honorários de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) sobre o valor que corresponde a 200 salários-mínimos e mantendo o acórdão embargado em todos os seus termos.

Transcorrido o prazo legal sem manifestação, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição. 

É o voto.

Sessão do Plenário Virtual da 1ª Câmara de Direito Público de 27/03/2026 a 07/04/2026

Participaram do julgamento os(as) Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): ANTONIO LOPES DE OLIVEIRA, HILO DE ALMEIDA SOUSA e MARIO BASILIO DE MELO.

Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, CLEANDRO ALVES DE MOURA

Desembargador MARIO BASILIO DE MELO

Relator

Teresina, 08/04/2026