AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 0757756-11.2024.8.18.0000
AGRAVANTE: ENIND ENGENHARIA E CONSTRUCAO LTDA
Advogado(s) do reclamante: JAMIL ABID JUNIOR
AGRAVADO: ESTADO DO PIAUI
RELATOR(A): Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS DIFAL. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ALEGAÇÃO DE AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO DIFAL DO ICMS QUANDO OS MATERIAIS SÃO EMPREGADOS EM SERVIÇOS, CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO STF (ARE 1447544 AGR). NECESSIDADE DE PROVA ELEMENTOS ACERCA DA DESTINAÇÃO DOS PRODUTOS. ANÁLISE SUMÁRIA. DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A DESTINAÇÃO EXCLUSIVA À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM SEDE DE TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA TUTELA RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento (nº 0757756-11.2024.8.18.0000) interposto por ENIND ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA. contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Paulistana/PI, nos autos do Mandado de Segurança nº 0800466-19.2022.8.18.0064.

A decisão agravada deferiu parcialmente o pedido liminar, apenas para determinar a liberação de mercadorias e do veículo transportador apreendidos pela autoridade fiscal, mas se omitiu quanto ao pedido de suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL em operações futuras da empresa.

A Agravante, em suas razões recursais, reitera a tese de que, por ser empresa do ramo da construção civil, não é contribuinte do ICMS na aquisição de insumos em operações interestaduais, mas sim do ISSQN, o que afastaria a cobrança do diferencial de alíquota. Fundamenta seu pleito na Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça e em precedentes dos Tribunais Superiores. Alega que a ausência de uma determinação judicial expressa para obstar futuras cobranças lhe acarreta grave prejuízo, diante da reiteração de atos fiscais que considera indevidos. Pugna, ao final, pela reforma da decisão para que seja afastada, em definitivo, a exigência do ICMS-DIFAL sobre as remessas de materiais destinados aos seus canteiros de obra.

Em decisão de id. 19208086, indeferi o pleito de tutela de urgência.

Apresentadas contrarrazões, em ID. 25324739.

Manifestação ministerial, em id. 20110216, opinando pelo improvimento do recurso.

É o que importa relatar.

I

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR MANOEL DE SOUSA DOURADO - RELATOR: 

1 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Presentes as condições recursais (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica) e os pressupostos legais (órgão investido de jurisdição, capacidade recursal das partes e regularidade formal – forma escrita, fundamentação e tempestividade), CONHEÇO do agravo interposto.

2 – DO MÉRITO DO RECURSO

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por ENIND ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA. contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Paulistana/PI nos autos do Mandado de Segurança nº 0800466-19.2022.8.18.0064.

De início, entendo de bom alvitre analisar conjuntamente os autos de origem (Mandado de Segurança nº 0800466-19.2022.8.18.0064) com o presente recurso, considerando se que tratam de processos eletrônicos.

Na origem, a ora agravante impetrou Mandado de Segurança contra ato do Chefe de Fiscalização do Posto Fiscal de Pipocas/SEFAZ-PI e do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, buscando: (i) afastar a exigência do ICMS DIFAL nas remessas de materiais para o canteiro de obra localizado no Município de Dom Inocêncio/PI; e (ii) determinar a imediata liberação do caminhão e da carga apreendidos no referido posto fiscal. A Agravante alegou ser empresa de construção civil e que os materiais adquiridos em São Paulo seriam insumos para suas obras no Piauí, devidamente amparados por notas fiscais de origem e sujeitos à incidência exclusiva do ISSQN.

A decisão agravada, proferida pelo Juízo singular (ID 27442865 dos autos de origem), concedeu parcialmente a medida liminar, determinando a liberação do veículo (marca Volvo, ano 2020, modelo FH 500 6X2T, placa GEJ6H22) e da carreta (marca SR, modelo RANDON SR CA, placa BLG6C29), bem como da mercadoria objeto da Nota Fiscal nº 13467, com base na Súmula 323 do STF ("É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos"). Contudo, o Juízo a quo indeferiu o pedido de afastamento da exigência do ICMS DIFAL, sob o fundamento de que "a tão só informação constante das observações da NF 13467 não é suficiente para elidir o ato administrativo tributário em sede de tutela de urgência, ausente qualquer outro elemento demonstrativo da própria existência do canteiro de obras da impetrante nesse Estado".

Irresignada, a agravante opôs Embargos de Declaração (ID 27751538 dos autos de origem), alegando omissão quanto ao pedido de afastamento da exigência do ICMS DIFAL. Os embargos foram rejeitados pela decisão de ID 56953419 dos autos de origem, que reiterou que "a decisão estabeleceu apenas a proibição de retenção dos veículos e bens transportados, entendendo não ser o caso de tutela de urgência em relação à declaração de incidência ou não do tributo questionado, o que, com maior razão, é válido para as operações futuras."

E, inconformada com a negativa, a Agravante interpôs o presente Agravo de Instrumento (ID 18078252 do agravo), buscando a reforma da decisão para que seja concedida a tutela antecipada recursal, determinando-se o afastamento da exigência do ICMS DIFAL nas remessas de materiais para o canteiro de obra em Dom Inocêncio/PI.

Sobre a temática, é incontestável que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento sedimentado acerca da "impossibilidade de cobrança do DIFAL de ICMS de sociedade empresária do ramo da construção civil, na aquisição de insumos a serem utilizados na prestação do serviço."

Esta tese foi reafirmada no ARE 1447544 AgR, Relator(a): Luis ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2023, DJe 08/01/2024, bem como em outros precedentes citados pela própria Agravante e na Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça. Tal entendimento parte da premissa de que a empresa de construção civil, ao adquirir bens para a prestação de serviços (sujeitos ao ISSQN), age como consumidora final, e não como contribuinte do ICMS.

No entanto, a aplicação desse entendimento jurisprudencial não é automática e irrestrita. O simples fato de uma empresa atuar no ramo da construção civil não conduz à presunção absoluta de que todos os insumos por ela adquiridos serão, em qualquer circunstância, empregados exclusivamente na prestação do serviço.

Para que a não incidência do ICMS DIFAL seja reconhecida, especialmente em sede de tutela de urgência, necessários elementos que comprovem acerca da destinação dos produtos para a incorporação em obras civis, excluindo a possibilidade de revenda ou de qualquer outra finalidade que caracterize operação mercantil e que justificaria, em tese, a incidência do imposto.

Analisando conjuntamente os autos principais (nº 0800466-19.2022.8.18.0064) e o recurso de Agravo de Instrumento (nº 0757756-11.2024.8.18.0000), verifico que a parte Agravante acostou notas fiscais de entrada (IDs Num. 27378317 - Pág. 1 até Num. 27378317 - Pág. 3 dos autos de origem) e uma nota fiscal de remessa (ID Num. 27378326 - Pág. 1 dos autos de origem), além do DAR (ID Num. 27378325 - Pág. 1 dos autos de origem). Contudo, como bem pontuado pelo Juízo de primeira instância, esses documentos, por si só, não comprovam de forma concludente que a totalidade dos materiais adquiridos se destina exclusivamente à aplicação em obras de construção civil no Piauí e que não haverá qualquer tipo de circulação de mercadoria que configure fato gerador do ICMS.

As notas fiscais de IDs 27378317 Pág. 1 a 3, por exemplo, indicam aquisições de aço de fornecedores localizados em São Paulo, com o destinatário sendo a própria sede da Enind em São Paulo, ou indicam que o "Local de Entrega" é um depósito em Atibaia/SP".

Não há, de pronto, uma vinculação indissociável e exclusiva desses materiais a uma obra específica no Estado do Piauí que dispense a dilação probatória.

Ademais, o contrato social acostado nos autos principais (ID 27378315 dos autos de origem) demonstra em sua cláusula 3ª que a sociedade possui diversos objetos sociais, incluindo a "montagem (com ou sem fornecimento de materiais ou mercadorias)" e outras atividades secundárias que podem ou não envolver a comercialização de bens. A abrangência do objeto social da empresa não permite concluir, de forma categórica em sede de cognição sumária, que todas as operações com materiais se enquadram na hipótese de não incidência do ICMS DIFAL, afastando a probabilidade do direito.

Nesta linha:

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE LANÇAMENTO. CONSTRUÇÃO CIVIL. TRANSPORTE DE MATERIAIS. OBJETO SOCIAL AMPLO. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE OS MATERIAIS FORAM APLICADOS EM DETERMINADA OBRA DE PROPRIEDADE OU RESPONSABILIDADE DA AUTUADA, E NÃO DE TERCEIRO, SUBSISTINDO, POR ISSO, A PRESUNÇÃO A FAVOR DA PEÇA FISCAL. INAPLICABILIDADE, NO CASO, DA SÚM . 432 DO STJ E DA ORIENTAÇÃO PELA REPERCUSSÃO GERAL (RESP 1135489-AL, 1ª SEÇÃO, EM 9-12-09, DJE DE 1º-2-10). VOTO VENCIDO DO RELATOR. POR MAIORIA, APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível, Nº 70071611818, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator.: Newton Luís Medeiros Fabrício, Redator: Irineu Mariani, Julgado em: 02-06-2017).

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS/DIFAL. INCIDÊNCIA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. TRANSMISSÃO DE ENERGIA X CONSTRUÇÃO CIVIL. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DIVERSOS. COMPRA E VENDA. TRIBUTO DEVIDO. DESPROVIMENTO DO APELO. I. CASO EM EXAME 1 .Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido em ação de repetição de indébito, considerando legítima a cobrança do ICMS DIFAL sobre mercadorias interestaduais, à luz do art. 373, I, do CPC. 2. A parte apelante alegou que o transporte das mercadorias entre seus estabelecimentos destinava-se exclusivamente à obras que seriam executadas por ela, portanto, não configurando fato gerador de ICMS . 3. Argumentou que a transferência entre estabelecimentos do mesmo titular estaria amparada pela Súmula 166 do STJ, sendo indevida, portanto, a cobrança do imposto. 4. Em contrarrazões, o apelado sustentou que não houve comprovação da transferência de insumos entre filiais e que a natureza jurídica da apelante (prestadora de serviço de transmissão de energia) não a isenta de tributação pelo ICMS. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 5. Há duas questões em discussão: (i) a incidência do ICMS-DIFAL sobre as operações descritas, considerando a atividade da apelante como construção civil e não como contribuinte de ICMS; (ii) a incidência do ICMS em transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. III . RAZÕES DE DECIDIR 6. A Emenda Constitucional n.º 87/2015 definiu a incidência do DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final, independentemente de o destinatário ser contribuinte do ICMS, cabendo ao Estado destinatário o imposto correspondente à diferença de alíquota (art. 155, § 2 .º, VII, da CF). 7. O STJ, no teor da Súmula n.º 432, exime empresas de construção civil do pagamento de ICMS sobre insumos em operações interestaduais; contudo, a aplicabilidade desse entendimento exige prova robusta de que as mercadorias foram utilizadas exclusivamente como insumos nas obras . 8. O ônus da prova cabe ao autor, conforme o art. 373, I, do CPC, não havendo presunção de que todos os bens adquiridos são insumos para obras, especialmente em se tratando de empresa que também desempenha atividades diversas (REsp 1135489/AL e Súmula 166/STJ). 9 . Em relação à transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, o STF, na ADC n.º 49, decidiu pela não incidência de ICMS, salvo para operações ocorridas até o final de 2023, com efeitos da modulação estendidos a fatos geradores anteriores a 1.º de janeiro de 2024, se ainda pendentes de decisão judicial ou administrativa até 28.04 .2021. 10. No presente caso, as provas constantes dos autos são insuficientes para demonstrar que as mercadorias destinavam-se exclusivamente às obras, principalmente diante de elementos que os bens seriam oriundos de compra e venda. 11. A modulação temporal do STF autoriza a cobrança de ICMS sobre a operação analisada no presente feito, uma vez que o fato gerador ocorreu em 2021, estando nos limites da decisão da ADC n.º 49. IV. DISPOSITIVO E TESE 12 . Recurso conhecido e desprovido, mantendo-se a sentença de improcedência da ação de repetição de indébito. Tese de julgamento: "A incidência do ICMS DIFAL em operações interestaduais realizadas por empresa de transmissão de energia e construção civil está condicionada à prova do uso exclusivo dos insumos em obra própria, de modo que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos diversos oriundos de compra e venda autoriza a exação questionada" _________ Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 5.º, XXXVII e LIV; art . 155, § 2.º, VII; Código de Processo Civil, art. 373, I, e art. 85, § 3 .º, § 11 e Lei Complementar n.º 87/1996, art. 12, I ( Lei Kandir). Jurisprudência relevante citada: STF, ADC n .º 49 e STJ, Súmula 166 e 432; RMS 25.266/MS. (TJ-AC - Apelação Cível: 07159645320218010001 Rio Branco, Relator.: Des. Nonato Maia, Data de Julgamento: 27/11/2024, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 27/11/2024). 

A análise da finalidade exata e exclusiva desses materiais em relação à prestação de serviços de construção civil demanda uma averiguação pelo juízo de origem, diante dos limites da cognição sumária do presente recurso.

Ademais, não resta caracterizado o perigo de dano irreparável ou risco ao resultado útil do processo, sendo, pois, viável a eventual devolução dos valores recolhidos a título de ICMS caso se entenda inaplicável o ICMS às transações. Para corroborar:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). NÃO CARACTERIZAÇÃO DO PERICULUM IN MORA NECESSÁRIO À CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA MOTIVADORA DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMA DA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Cuidam-se os presentes autos de recurso de Agravo de Instrumento manejado com o intuito de obter tutela de urgência que declare a suspensão da exigibilidade da cobrança de ICMS no caso de remessa de mercadoria para o canteiro de obras do contrato de empreita global de 12 meses com o Município de Baturité reconhecendo que a nota fiscal de simples remessa não gera circulação de mercadoria . 2. Em sede de recurso de agravo de instrumento só é possível a reforma da decisão denegatória de tutela provisória pelo primeiro grau de jurisdição quando o agravante for capaz de demonstrar o preenchimento dos requisitos necessários ao deferimento da medida previstos pelo art. 300 do CPC. 3. Analisando a situação em debate vislumbra-se o não cumprimento dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência posto que não configurado o perigo de dano irreparável ou o risco ao resultado útil do processo necessário ao deferimento de tutelas de urgência. 4. Pelas razões apontadas e em análise cognitiva não exauriente, inerente ao recurso de Agravo de Instrumento, não vislumbro presentes os motivos ensejadores da reforma ou anulação da decisão vergastada. 5 . Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Decisão interlocutória recorrida mantida integralmente. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, unanimemente, em conhecer do Recurso de Agravo de Instrumento para negar-lhe provimento, mantendo inalterada a decisão de primeiro grau, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 14 de agosto de 2023 DESEMBARGADOR PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE Relator (TJ-CE - Agravo de Instrumento: 0626140-77 .2023.8.06.0000 Baturité, Relator.: PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, Data de Julgamento: 14/08/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 16/08/2023)

Desta feita, presentes os requisitos exigidos pela legislação de regência para o deferimento da tutela recursal, de rigor a manutenção do decisum hostilizado.

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, CONHEÇO do presente Agravo de Instrumento e no mérito NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a decisão agravada em todos os seus termos.

É como voto.

Transcorrendo o prazo recursal sem manifestação das partes, arquivem-se estes autos, com a devida baixa na distribuição.

Comunique-se o juízo de origem.

DECISÃO: Acordam os componentes do(a) 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, nos termos do voto do(a) Relator(a): "CONHEÇO do presente Agravo de Instrumento e no mérito NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a decisão agravada em todos os seus termos."Participaram do julgamento os(as) Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR, MANOEL DE SOUSA DOURADO e MARIA LUIZA DE MOURA MELLO E FREITAS.Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, RAQUEL DE NAZARE PINTO COSTA NORMANDO.SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 13 de março de 2026.

Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

Relator

Teresina, 20/03/2026