APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0852502-04.2022.8.18.0140
APELANTE: TULIPIA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
Advogado(s) do reclamante: NATHANIEL VICTOR MONTEIRO DE LIMA
APELADO: SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE PERNAMBUCO, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI
RELATOR(A): Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

EMENTA

 APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL E FCP. COBRANÇA. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL E OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA (ANUAL E NONAGESIMAL). SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA COM FUNDAMENTO NA SÚMULA 266/STF.

I. Caso em Exame Trata-se de Apelação Cível interposta por TULIPIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA contra a sentença que denegou liminarmente mandado de segurança impetrado em face do SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ e do ESTADO DO PIAUÍ. A impetrante buscava assegurar o direito de não recolher ICMS-DIFAL e Fundo de Combate à Pobreza (FCP) ao Estado do Piauí no exercício de 2022, sob alegação de desrespeito aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (art. 150, III, "b" e "c", CF) pela Lei Complementar nº 190/2022 e Lei Estadual nº 7.706/2021. A sentença de primeiro grau fundamentou a denegação na Súmula nº 266 do STF, por entender que o pedido era genérico e abstrato.

II. Questão em Discussão A controvérsia cinge-se à verificação do cabimento do mandado de segurança preventivo para questionar a cobrança do ICMS-DIFAL e FCP em período específico, bem como à análise das preliminares suscitadas pelo Estado do Piauí (decadência, perda superveniente do objeto, inadequação da via eleita, ausência de prova pré-constituída e ilegitimidade ativa), culminando na necessidade de cassação da sentença para o retorno dos autos ao juízo de origem e apreciação do mérito.

III. Razões de Decidir

1. Rejeição da Preliminar de Ausência de Prova Pré-Constituída: O direito líquido e certo em mandado de segurança refere-se à comprovação "de plano" dos fatos. As notas fiscais (ID 16673410) com o destaque do ICMS-DIFAL para o Estado do Piauí são suficientes para demonstrar o ato coator e os fatos alegados, configurando a prova pré-constituída exigida.
2. Rejeição da Preliminar de Ilegitimidade Ativa para Restituição de Tributos: A exigência de comprovação de que o contribuinte assumiu o encargo financeiro ou foi autorizado por terceiro (art. 166 do CTN) é pertinente à fase de liquidação de sentença ou pedido administrativo de restituição/compensação, não à legitimidade para ajuizar o mandamus declaratório, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Tema 118/STJ).
3. Rejeição da Preliminar de Decadência: O mandado de segurança foi impetrado com caráter preventivo, visando obstar uma ameaça futura e contínua à esfera jurídica do impetrante. Nesses casos, o prazo decadencial de 120 dias, previsto para writs repressivos, não se inicia enquanto a ameaça persiste ou se renova periodicamente.
4. Rejeição da Preliminar de Inadequação da Via Eleita (Mandado de Segurança contra Lei em Tese) e Perda Superveniente do Objeto: A delimitação concreta do pedido de abstenção da exigência do ICMS-DIFAL e FCP para o exercício de 2022 afasta o caráter abstrato e genérico de "lei em tese", configurando um mandado de segurança preventivo contra atos com efeitos concretos e específicos. Não há perda de objeto, pois a pretensão abrange a declaração de inexigibilidade para período pretérito e a possibilidade de compensação de valores, cujos efeitos perduram.
5. Cassação da Sentença por Ausência de Análise do Mérito e Violação ao Devido Processo Legal: A sentença denegou a segurança liminarmente com base em óbice processual indevido (Súmula 266 do STF), sem notificar a autoridade coatora para informações e sem adentrar no mérito da controvérsia tributária. Tal procedimento impede a análise meritória em segundo grau, sob pena de supressão de instância e violação aos princípios do contraditório e duplo grau de jurisdição.

IV. Dispositivo e Tese Dispositivo: Conhece-se da Apelação Cível e dá-se provimento ao recurso para cassar a sentença recorrida, determinando o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de que seja apreciado o mérito da ação mandamental. Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Tese de Julgamento: É cabível o mandado de segurança preventivo com delimitação temporal e material para questionar a cobrança de ICMS-DIFAL/FCP, afastando-se a aplicação da Súmula nº 266 do STF. Devem ser rejeitadas as preliminares de decadência, perda superveniente do objeto, ilegitimidade ativa e ausência de prova pré-constituída quando a impetração se insurge contra atos com efeitos concretos devidamente comprovados. A sentença que denega a segurança liminarmente sem análise do mérito e sem a notificação da autoridade coatora deve ser cassada, determinando-se o retorno dos autos à primeira instância para o devido processamento e julgamento meritório, em respeito ao duplo grau de jurisdição e ao devido processo legal.

Dispositivos Relevantes Citados:

• Constituição Federal de 1988: Art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c".
• Código Tributário Nacional: Art. 166.
• Lei nº 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança): Art. 7º, 23, 25.
• Código de Processo Civil: Art. 10, 1.007, § 1º, 1.013, § 3º.

Jurisprudência Relevante Citada:

• Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal.
• Superior Tribunal de Justiça: REsp 1.715.256/SP (Tema 118/STJ); AgInt no RMS 45.260/MG.
• Tribunal de Justiça do Piauí: Apelação Cível nº 0807344-86.2023.8.18.0140 (Rel. Des. Luiz Gonzaga Brandão De Carvalho); Apelação Cível 0812474-57.2023.8.18.0140 (Rel. PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO); Agravo Interno Cível 0800782-95.2022.8.18.0140 (Rel. JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR); Apelação Cível 0807344-86.2023.8.18.0140 (Rel. JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR); Apelação Cível 0826727-50.2023.8.18.0140 (Rel. SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS); Apelação Cível 0842928-54.2022.8.18.0140 (Rel. SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS). 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por TULIPIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, nos autos do Mandado de Segurança nº 0852502-04.2022.8.18.0140, impetrado em desfavor do SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ e do ESTADO DO PIAUÍ.

Na petição inicial (ID 16673409), a Impetrante buscou assegurar o direito de não ser obrigada a recolher o ICMS-DIFAL e o Fundo de Combate à Pobreza (FCP) ao Estado do Piauí, no período compreendido entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de 2022, alegando que a Lei Complementar nº 190/2022 e a Lei Estadual nº 7.706/2021 desrespeitaram os princípios da anterioridade anual e nonagesimal previstos no artigo 150, inciso III, alíneas "b" e "c", da Constituição Federal.

O Juízo de primeiro grau, por meio da sentença de ID 16673527, julgou liminarmente, denegando a segurança pleiteada, sob o fundamento de que a impetração pleiteava uma medida genérica e abstrata, e que o mandado de segurança não seria a via adequada para emitir ordens dessa natureza, citando a Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal.

Inconformada, a Impetrante interpôs o presente Recurso de Apelação (ID 16673530), pugnando pela reforma da sentença. Em suas razões, sustenta que o mandamus não se dirige contra lei em tese, mas busca impedir a cobrança concreta e indevida do DIFAL no exercício de 2022, e que os documentos anexados à inicial são suficientes para comprovar a liquidez e certeza do direito. Reitera a violação aos princípios da anterioridade tributária e a necessidade de apreciação do mérito.

O Estado do Piauí apresentou contrarrazões (ID 16673533), arguindo preliminares de decadência da impetração, perda superveniente do objeto, inadequação da via eleita (mandado de segurança contra lei em tese), ausência de prova pré-constituída, ilegitimidade ativa. No mérito, defende a constitucionalidade da cobrança do DIFAL, a validade da Lei Estadual nº 7.706/2021 e a não aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal no caso, com base em entendimentos recentes do STF. Subsidiariamente, em caso de eventual condenação à restituição, requer a limitação a 75% dos valores, excluindo a parcela pertencente aos municípios.

O recurso de apelação foi recebido em seus efeitos devolutivo e suspensivo, conforme decisão monocrática de ID. 17640819 - Pág. 1.

O Ministério Público Superior, em seu parecer (ID 19313171), opinou pelo conhecimento do recurso, pela rejeição de todas as preliminares suscitadas pelo Estado do Piauí e pelo parcial provimento do recurso, reformando a sentença para conceder parcialmente a segurança, no sentido de reconhecer o direito da apelante ao não recolhimento do ICMS/DIFAL até 05/04/2022, em obediência ao art. 3º da Lei Complementar 190/2022. 

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Des. Manoel de Sousa Dourado (Relator):

I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Atendidos os pressupostos recursais intrínsecos (cabimento, interesse, legitimidade e inexistência de fato extintivo do direito de recorrer) e os pressupostos recursais extrínsecos (regularidade formal, tempestividade, e ausência de preparo, tendo em vista a dispensa prevista no art. 1.007, § 1º, do CPC)  o recurso deve ser admitido, o que impõe o seu conhecimento.

II – PRELIMINARMENTE

DA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA:

O apelado aduz em sede de preliminar a ausência de prova pré-constituída.

Hodiernamente, consolidou-se o entendimento de que a liquidez e a certeza do direito referem-se aos fatos e não à complexidade do direito. É por isso que CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO considera líquido e certo o direito "independentemente de sua complexidade", quando os fatos aos quais o direito se aplica sejam demonstráveis "de plano", ou seja, "quando independam de instrução probatória, sendo comprováveis por documentação apresentada no momento da impetração da segurança ou, então, requisitada pelo juiz a pedido do impetrante, caso o documento necessário esteja em posse de autoridade que se recuse a fornecê-lo" (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 4ª edição, p. 117).

No caso em tela, conforme relatado, a apelante almeja assegurar o direito de, sem sujeição a qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o ICMS-DIFAL ao Estado do Piauí enquanto não for editada a necessária Lei Complementar nacional que regulamente o DIFAL da EC 87/2015.

Dos autos, extrai-se que a exordial se encontra devidamente instruída com notas fiscais de ID 16673410, nas quais consta destacado o valor do ICMS-DIFAL, cuja unidade federativa favorecida é o Estado do Piauí, demonstrando a existência de ato coator a ser combatido.

Nesse sentido, os documentos anexados aos autos são suficientes para fundamentar o pedido de afastamento da obrigatoriedade de pagamento do referido tributo, motivo pelo qual se verifica a existência da prova pré-constituída exigida por lei.

Assim, ao contrário do que alega o apelado, ora impetrado, constata-se que a apelante demonstrou o direito pleiteado, comprovando sua certeza e liquidez com a juntada dos documentos constantes no processo, que atestam as alegações expostas no writ.

Dessa forma, REJEITO a preliminar arguida.

DA ILEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE PARA A RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS

O Estado do Piauí sustenta que a parte impetrante/apelada não detém legitimidade ativa para requerer a restituição do ICMS-DIFAL posto que consiste em um tributo indireto que, portanto, deveria obedecer o disposto no artigo 166 do CTN, senão vejamos: 

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

 Assim, sustenta que a empresa apelante não demonstrou que deixou de repassar o ônus do ICMS-DIFAL aos consumidores piauienses não contribuintes do imposto por ocasião da venda de suas mercadorias, ou, que estaria autorizado por estes a requerer a restituição do aludido tributo, razão pela qual deve ser reconhecida a sua ilegitimidade.

No entanto, entendo que a preliminar não merece acolhimento, porquanto a demonstração de ter arcado com o ônus financeiro do pagamento do tributo não está relacionada à legitimidade para o ajuizamento do mandamus.

Ademais, a previsão contida no artigo 166 do Código Tributário Nacional deve ser comprovada apenas quando da formulação do pedido de repetição/compensação em sede administrativa ou liquidação de sentença, bastando na atual fase somente a demonstração de que o imposto lhe é exigido, o que restou plenamente evidenciado pelas notas fiscais anexadas em ID. 16673410.

Essa mesma razão de decidir foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça ao delimitar o alcance da Tese Firmada no Tema 118/STJ:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ART. 1.036 E SEGUINTES DO CÓDIGO FUX. DIREITO DO CONTRIBUINTE À DEFINIÇÃO DO ALCANCE DA TESE FIRMADA NO TEMA 118/STJ (RESP 1.111.164/BA, DA RELATORIA DO EMINENTE MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI). INEXIGIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO, NO WRIT OF MANDAMUS, DO EFETIVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, PARA O FIM DE OBTER DECLARAÇÃO DO SEU DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA, OBVIAMENTE SEM QUALQUER EMPECILHO À ULTERIOR FISCALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMPENSATÓRIA PELO FISCO FEDERAL. A OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA REALIZADA NA CONTABILIDADE DA EMPRESA CONTRIBUINTE FICA SUJEITA AOS PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA COMPETENTE, NO QUE SE REFERE AOS QUANTITATIVOS CONFRONTADOS E À RESPECTIVA CORREÇÃO. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. 1. Esclareça-se que a questão ora submetida a julgamento encontra-se delimitada ao alcance da aplicação da tese firmada no Tema 118/STJ ( REsp. 1.111.164/BA, da relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, submetido a sistemática do art. 543-C do CPC/1973), segundo o qual é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de Mandado de Segurança. 2. (...) 5. Logo, postulando o Contribuinte apenas a concessão da ordem para se declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento judicial transitado em julgado da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco. Ou seja, se a pretensão é apenas a de ver reconhecido o direito de compensar, sem abranger juízo específico dos elementos da compensação ou sem apurar o efetivo quantum dos recolhimentos realizados indevidamente, não cabe exigir do impetrante, credor tributário, a juntada das providência somente será levada a termo no âmbito administrativo, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e controle do procedimento compensatório. 6. Todavia, a prova dos recolhimentos indevidos será pressuposto indispensável à impetração, quando se postular juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada. Somente nessas hipóteses o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental. 7. Na hipótese em análise, em que se visa garantir a compensação de valores indevidamente recolhidos a título do PIS e da COFINS, calculados na forma prevista no art. 3o., § 1o. da Lei 9.718/1998, o Tribunal de origem manteve a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, concedendo a segurança apenas para garantir a compensação dos valores indevidamente recolhidos, limitando-os, todavia, àqueles devidamente comprovados nos autos. 8. (...) 9. Extrai-se do pedido formulado na exordial que a impetração, no ponto atinente à compensação tributária, tem natureza preventiva e cunho meramente declaratório, e, portanto, a concessão da ordem postulada só depende do reconhecimento do direito de se compensar tributo submetido ao regime de lançamento por homologação. Ou seja, não pretendeu a impetrante a efetiva investigação da liquidez e certeza dos valores indevidamente pagos, apurando-se o valor exato do crédito submetido ao acervo de contas, mas, sim, a declaração de um direito subjetivo à compensação tributária de créditos reconhecidos com tributos vencidos e vincendos, e que estará sujeita a verificação de sua regularidade pelo Fisco. 10. Portanto, a questão debatida no Mandado de Segurança é meramente jurídica, sendo desnecessária a exigência de provas do efetivo recolhimento do tributo e do seu montante exato, cuja apreciação, repita-se, fica postergada para a esfera administrativa. 11. Recurso Especial da Contribuinte ao qual se dá parcial provimento, para reconhecer o direito à compensação dos valores de PIS e COFINS indevidamente recolhidos, ainda que não tenham sido comprovados nos autos. 12. (...)

(STJ - REsp: 1715256 SP 2017/0326357-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 13/02/2019, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 11/03/2019 RBDTFP vol. 73 p. 111) 

Portanto, não merece prosperar a preliminar de ilegitimidade ativa, em consonância com o entendimento da Corte Superior. 

DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA (MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE) E DA PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO MANDAMENTAL

O apelado também alega a perda superveniente do objeto, argumentando que a Lei Complementar nº 190/2022 já foi editada, as leis estaduais foram alteradas e o período de cobrança questionado (ano de 2022) já se esgotou, bem como a inadequação da via eleita.

Ocorre que, no que se refere às presentes preliminares, entendo que a matéria em questão se confundem com o mérito recursal, razão pela qual com este irei analisa-las. 

III – DA DECADÊCIA

O Estado apelado argui a preliminar de decadência, sustentando que o mandado de segurança manejado pela apelante seria de caráter repressivo, e que o prazo de 120 dias para sua impetração, contado da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e da Lei Estadual nº 7.706/2021, teria expirado antes do ajuizamento da ação.

Porém, não há se falar em decadência, visto que a impetração do mandamus se deu em caráter preventivo, razão pela qual não se deflagrou o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias aplicável à contagem do prazo para a impetração do writ de caráter repressivo, ou seja, o prazo sequer começou a correr. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de que não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009, pois, em se tratando de impetração de mandado de segurança preventivo, a obrigação se renova periodicamente.

Nesse sentido, o parecer do Ministério Público Superior (ID 19313171, Pág. 5) bem observou: "Ocorre que o mandado de segurança preventivo, como no presente feito, tem como fim o questionamento de um potencial ato lesivo futuro, que sequer ocorreu. Dessa forma, impossível ser objeto de decadência, uma vez que inexiste, in casu, um ato coator concreto a autorizar o início da contagem do prazo decadencial."

Para corroborar:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS - DIFAL. PREJUDICIAL DE CONFIGURAÇÃO DA DECADÊNCIA AFASTADA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA 266 DO STF. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA CONTRA LEI COM EFEITOS CONCRETOS. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA CASSADA. RETORNO DOS AUTOS. 1. Em regra, o mandado de segurança preventivo não se subsume ao prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei do Mandado de Segurança, porquanto o “justo receio” que autoriza a impetração do mandamus se renova enquanto o ato apontado como coator puder ser perpetrado. Precedentes do STJ. 2. O Impetrante comprovou a ameaça concreta contemporânea, autorizadora da impetração de mandado de segurança preventivo, na medida em que comprovou a contemporaneidade da incidência do ICMS - DIFAL que quer ver afastada. 3. Não obstante ser incabível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, a teor do disposto na Súmula 266 do STF, entendo que se trata de mandamus ajuizado em face de dispositivos legais que possuem efeitos concretos, o que evidencia o cabimento da ação mandamental. 4. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA CASSADA. RETORNO DOS AUTOS. (TJPI | Apelação Cível Nº 0807344-86.2023.8.18.0140 | Relator: Luiz Gonzaga Brandão De Carvalho | 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 14/06/2024 ) 

Rejeitada a alegação de decadência

IV -  DO MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado o presente recurso foi interposto contra da sentença proferida nos autos do mandamus que com base na improcedência liminar do pedido (arrimado na súmula 266-STF), julgo improcedentes os pedidos, denegando a segurança.

Inicialmente, faz-se mister comentar que o remédio constitucional do mandado de segurança se destina à impugnação de ato administrativo concreto, de sorte que se considera o mandado de segurança "contra lei em tese" quando se pretende com o mandamus atacar ato normativo de caráter geral e abstrato, o qual não precisa necessariamente ser lei em sentido formal. Nesse sentido, foi editada a Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal, consoante a qual: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese."

No caso em tela, da análise dos autos, entendo que a presente demanda não se trata de mandado de segurança contra lei em tese, uma vez que o pedido de abstenção da exigência do ICMS DIFAL e o respectivo FECP, de caráter preventivo, foi delimitado de forma concreta, ao se restringir ao exercício de 2022.

Tal delimitação temporal e material é crucial para afastar o caráter abstrato e genérico que desqualificaria a impetração, pelo que não caracteriza uma impetração com efeitos normativos, futuros, genéricos ou indeterminados. A pretensão da impetrante é clara: evitar a incidência de um tributo específico (DIFAL) em um período determinado (ano de 2022), sob a alegação de inobservância dos princípios da anterioridade tributária.

Para corroborar:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. LEGITIMIDADE DA VIA ELEITA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE IMPUGNAÇÃO A LEI EM TESE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. SENTENÇA CASSADA. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta por Amaro LTDA contra sentença que denegou ordem em mandado de segurança preventivo, sob o fundamento de que a via eleita seria inadequada, com base na Súmula 266 do STF, e visaria impugnar lei em tese. A ação buscava afastar a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) sem previsão em lei complementar nacional e sem lei estadual específica, com o objetivo de evitar sanções administrativas. O apelante pleiteia a reforma da sentença e o regular processamento do mandamus. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o mandado de segurança preventivo foi adequadamente manejado contra ato concreto de ameaça de autuação fiscal; e (ii) analisar a aplicação da Súmula 266 do STF no caso, considerando a pretensão de afastar a cobrança do ICMS-DIFAL. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O mandado de segurança preventivo é adequado quando há demonstração de justo receio de lesão a direito líquido e certo, como no caso da iminente cobrança do ICMS-DIFAL por ato concreto do fisco estadual. 4. A Súmula 266 do STF, que veda o uso do mandado de segurança contra lei em tese, não se aplica quando a norma impugnada gera efeitos concretos e imediatos, como a exigência de tributo. No caso, o mandado de segurança não busca declaração de inconstitucionalidade de lei em abstrato, mas sim evitar a aplicação de norma que considera inválida. 5. Precedentes do STJ e do TJPI confirmam que a impugnação de atos concretos sob fundamento incidental de inconstitucionalidade não caracteriza mandado de segurança contra lei em tese. 6. A teoria da causa madura, prevista no art. 1.013, § 3º, do CPC, é inaplicável ao caso concreto, considerando a ausência de elementos suficientes nos autos para julgamento imediato do mérito. IV. DISPOSITIVO E TESE 7.Recurso parcialmente provido.Tese de julgamento: 8. O mandado de segurança preventivo é cabível quando fundamentado em ameaça concreta de ato administrativo fiscal, afastando-se a aplicação da Súmula 266 do STF. 9. A impugnação de cobrança tributária, fundamentada na inconstitucionalidade incidental de norma que gera efeitos concretos, não configura ataque a lei em tese. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, VII; CPC, art. 1.013, §§ 3º e 4º; Lei nº 12.016/09, arts. 7º e seguintes. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 266; STJ, REsp nº 1933794/AM, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.08.2021; TJPI, Apelação Cível nº 0807344-86.2023.8.18.0140, Rel. Des. Luiz Gonzaga Brandão De Carvalho, 2ª Câmara de Direito Público, j. 14.06.2024. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0812474-57.2023.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 05/02/2025 ).

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO ASSOCIADO À APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO DE REDISTRIBUIÇÃO RECONSIDERADA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS - DIFAL. PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE AFASTADA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA 266 DO STF. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA CONTRA LEI COM EFEITOS CONCRETOS. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA CASSADA. RETORNO DOS AUTOS. (TJPI - AGRAVO INTERNO CÍVEL 0800782-95.2022.8.18.0140 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 15/12/2024).

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS - DIFAL. PREJUDICIAL DE CONFIGURAÇÃO DA DECADÊNCIA AFASTADA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA 266 DO STF. AÇÃO MANDAMENTAL IMPETRADA CONTRA LEI COM EFEITOS CONCRETOS. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA CASSADA. RETORNO DOS AUTOS. 1. Em regra, o mandado de segurança preventivo não se subsume ao prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei do Mandado de Segurança, porquanto o “justo receio” que autoriza a impetração do mandamus se renova enquanto o ato apontado como coator puder ser perpetrado. Precedentes do STJ. 2. O Impetrante comprovou a ameaça concreta contemporânea, autorizadora da impetração de mandado de segurança preventivo, na medida em que comprovou a contemporaneidade da incidência do ICMS - DIFAL que quer ver afastada. 3. Não obstante ser incabível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, a teor do disposto na Súmula 266 do STF, entendo que se trata de mandamus ajuizado em face de dispositivos legais que possuem efeitos concretos, o que evidencia o cabimento da ação mandamental. 4. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA CASSADA. RETORNO DOS AUTOS. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0807344-86.2023.8.18.0140 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 23/06/2024).

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DA SENTENÇA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E VEDAÇÃO À PROLAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. PRELIMINAR ACOLHIDA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. RECONHECIMENTO DO CABIMENTO DA IMPETRAÇÃO. RECURSO PROVIDO 1. O Código de Processo Civil em seu art. 10, positiva a regra da não surpresa ao enunciar que “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. Deste modo, mesmo nas situações em que a autoridade judiciária entender pela improcedência liminar do pedido, o Juiz deve, previamente, promover a intimação do autor para se manifestar sobre o fundamento a ser utilizado pelo magistrado, salvo se o demandante já o tiver feito na petição inicial. Preliminar de nulidade da sentença acolhida. 2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in) constitucionalidade” (STJ, AgInt no REsp 1.796.204/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2019). 3. No presente caso não se revela cabível a aplicação da Súmula 266 do STF, devendo ser reconhecido o cabimento da impetração, visto que o mandamus visa afastar a exigibilidade do DIFAL e do FECOP, ante a possibilidade de gerar efeitos concretos ao contribuinte. 4. Recurso conhecido e provido. Retorno dos autos ao juízo de origem para regular processamento do feito. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0826727-50.2023.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 22/05/2024 ). 

Ademais, dos autos, extrai-se que a exordial se encontra devidamente instruída com as notas fiscais com destaque do tributo, cuja unidade federativa favorecida é o Estado do Piauí, demonstrando a existência de atos coatores específicos e concretos a serem combatidos.

Os documentos anexados aos autos são suficientes para fundamentar o pedido de afastamento da obrigatoriedade de pagamento do referido tributo, motivo pelo qual se verifica a existência da prova pré-constituída exigida por lei para a propositura do mandamus.

Desse modo, sem adentrar no mérito da controvérsia tributária, conclui-se que o presente remédio constitucional não visa atacar lei em tese e, portanto, não ofende o disposto na Súmula nº 266 do STF.

Por fim, deve ser considerado que o processo foi sentenciado em primeiro grau sem que sequer houvesse a notificação da autoridade coatora para apresentação de informações. Logo, afigura-se imperiosa a devolução dos autos à primeira instância para que seja garantido o contraditório e o devido processo legal, permitindo à autoridade impetrada apresentar sua defesa e ao juízo de origem aprofundar a análise do mérito da demanda.

Nesta linha:

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA NULIDADE DA SENTENÇA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E VEDAÇÃO À PROLAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. RECONHECIMENTO DO CABIMENTO DA IMPETRAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1. A ausência de intimação do autor para se se manifestar sobre a eventual aplicabilidade do art. 332 do CPC, viola os princípios do contraditório prévio e da não surpresa dispostos no art. 10 do CPC, segundo o qual “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. Logo, mister o reconhecimento de ofício da nulidade da sentença recorrida; mesmo porque não se encontra o pleito autoral enquadrado nas hipóteses autorizativas de improcedência liminar do pedido. 2. Em virtude do julgamento liminar do feito, não houve, nos autos, a notificação da autoridade coatora para prestar informações conforme requer o artigo 7º da Lei 12.016/09, o que constitui óbice ao regular processamento da lide, não sendo, portanto, possível a análise do mérito em sede de segundo grau, ante a não aplicação do disposto no parágrafo 3º do art. 1.013 do CPC. 3. (...). 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Retorno dos autos ao juízo de origem para regular processamento do feito e análise do mérito. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0842928-54.2022.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 22/05/2024 ) 

A cassação da sentença, portanto, é medida que se impõe para a plena observância do devido processo legal e do duplo grau de jurisdição.

V - DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação, REIJEITO as preliminares, e, no mérito, DOU PROVIMENTO ao recurso, reconhecendo, de ofício, a nulidade da sentença, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem para regular processamento do feito e análise do mérito, visto que inviável em sede de segundo grau ante a ausência de notificação da autoridade coatora.

Sem honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

É o voto.

DECISÃO: Acordam os componentes do(a) 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, nos termos do voto do(a) Relator(a): "CONHEÇO da Apelação, REIJEITO as preliminares, e, no mérito, DOU PROVIMENTO ao recurso, reconhecendo, de ofício, a nulidade da sentença, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem para regular processamento do feito e análise do mérito, visto que inviável em sede de segundo grau ante a ausência de notificação da autoridade coatora. Sem honorários advocatícios, a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009."Participaram do julgamento os(as) Excelentíssimos(as) Senhores(as) Desembargadores(as): JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR, MANOEL DE SOUSA DOURADO e MARIA LUIZA DE MOURA MELLO E FREITAS.Acompanhou a sessão, o(a) Excelentíssimo(a) Senhor(a) Procurador(a) de Justiça, RAQUEL DE NAZARE PINTO COSTA NORMANDO.SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 13 de março de 2026.

Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

Relator

Teresina, 20/03/2026