poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

PROCESSO Nº: 0815502-67.2022.8.18.0140
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)
ASSUNTO(S): [ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Cálculo de ICMS "por dentro"]
APELANTE: NEM COMPARA COMERCIO DE ELETRONICOS LTDA
APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL E FECP. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APRECIAÇÃO DAS PRELIMINARES SUSCITADAS: INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA; AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA; PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. AFASTADAS. MÉRITO. EXIGIBILIDADE A PARTIR DE 05/04/2022. LEGALIDADE RECONHECIDA. NEGADO PROVIMENTO. 

I. Caso em Exame 

Trata-se de apelação interposta contra sentença que, nos autos de mandado de segurança preventivo, denegou a segurança pleiteada por empresa contribuinte, sob o fundamento de inaplicabilidade da via eleita (Súmula 266 do STF) e ausência de direito líquido e certo. A impetrante buscava afastar a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) e do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), no período de 05 de abril de 2022 a 31 de dezembro de 2022, argumentando a inobservância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar nº 190/2022 e à legislação estadual correlata.

II. Questão em Discussão 

A controvérsia principal reside na legalidade da cobrança do DIFAL-ICMS e do FECP no período posterior à publicação da Lei Complementar nº 190/2022, com o objetivo de afastar a exação tributária nos meses de 05 de abril de 2022 a 31 de dezembro de 2022, em observância aos princípios constitucionais tributários da anterioridade anual e/ou nonagesimal.

III. Razões de Decidir 

1.    Preliminares Rejeitadas:

1.  
   • Inadequação da via eleita: O mandado de segurança não se trata de questionamento genérico contra norma abstrata, mas de ato administrativo de efeitos concretos para a contribuinte. Súmula 266 do STF inaplicável.
   • Ausência de prova pré-constituída: A inicial é acompanhada de documentos que comprovam a cobrança do tributo.
   • Perda superveniente do objeto: Não configurada, pois o pedido inicial requer observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, ponto ainda pendente de análise.

2.    Mérito:

1.  
   • Legalidade da cobrança do DIFAL/ICMS: Com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 em 05/01/2022, reconheceu-se a validade do tributo após o prazo de anterioridade nonagesimal, ou seja, a partir de 05/04/2022, sem necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual.
   • Legalidade da cobrança do FECP: Por tratar-se de tributo acessório ao DIFAL, deve observar os mesmos critérios de exigibilidade, sendo válida a sua cobrança no período posterior a 05/04/2022.
   • Não há ilegalidade referente ao período de 05/04/2022 a 31/12/2022, conforme requerido pela impetrante.

IV. Dispositivo e Tese 

• Tese de Julgamento: “O ICMS-DIFAL instituído pela Lei Complementar nº 190/2022 sujeita-se apenas à anterioridade nonagesimal, sendo lícita a exigência do tributo após o prazo de noventa dias da publicação da norma.”
• Dispositivos Relevantes Citados: CF/1988, art. 150, III, b e c; LC nº 190/2022, art. 3º; CTN, art. 165, I.
• Jurisprudência Relevante Citada: STF, ADIs 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE; STF, Tema 1093 (RE 1.287.019/DF); STF, Tema 1266 (RE 1.426.271); TJPI, Apelação Cível nº 0816087-90.2020.8.18.0140; TJ-MT, Apelação nº 1008787-26.2022.8.11.0041; TJ-PE, Apelação nº 0012836-02.2022.8.17.2001.

DECISÃO TERMINATIVA

I - RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por NEM COMPARA COMERCIO DE ELETRONICOS LTDA em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 0815502-67.2022.8.18.0140, denegou a segurança pleiteada, sob o fundamento de que o mandamus buscaria emitir ordens genéricas e abstratas, sendo vedada sua utilização como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis, nos termos da Súmula 266 do STF.

Inconformada, a apelante interpôs o presente Recurso de Apelação (ID 14709678 e 14709679), reiterando os argumentos de mérito e rechaçando a aplicação da Súmula 266 do STF. Argumentou que o caso trata de mandamus preventivo contra efeitos concretos e iminentes de leis estaduais, e que a Lei Complementar nº 190/2022 validou a instituição do DIFAL apenas a partir de 05 de janeiro de 2022, com efeitos posteriores ao prazo nonagesimal, ou seja, a partir de 05 de abril de 2022, conforme o art. 150, III, "c", da CF/88. Pugnou pelo afastamento da cobrança do DIFAL e do FECP até 01 de janeiro de 2023.

O Estado do Piauí apresentou contrarrazões (ID 14709685), suscitando preliminares de: a) Perda superveniente do objeto, alegando que a Lei Complementar nº 190/2022 e as leis estaduais já foram editadas, ganhando eficácia plena, e que o prazo para o qual a apelante requeria proteção já se esgotou. b) Inadequação da via eleita (mandado de segurança contra lei em tese), reiterando a Súmula 266 do STF. c) Ausência de prova pré-constituída, afirmando que a impetrante não comprovou que as cobranças questionadas foram efetivamente realizadas pela autoridade coatora. No mérito, defendeu a manutenção da sentença, argumentando que a LC 190/2022 não criou imposto novo nem majorou alíquota, apenas regulamentou a matéria, não estando sujeita aos princípios da anterioridade.

O recurso de apelação foi recebido em seus efeitos devolutivo e suspensivo, conforme decisão monocrática de ID. 15678168 - Pág. 1.

O Ministério Público Superior, em seu parecer (ID 15827943), manifestou-se pela ausência de interesse público que justificasse sua intervenção, devolvendo os autos sem exarar manifestação.

A apelante, em resposta ao despacho do Relator (ID 19701598 e 20319281), manifestou-se sobre a preliminar de perda de objeto (ID 20747572 e 20747575), ratificando que o pedido principal era o não recolhimento do DIFAL e FECP até 01/01/2023, e solicitou o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do Tema 1.266 do STF.

É o relatório.

Decido. 

2 - FUNDAMENTAÇÃO

Primeiramente, ressalto que o artigo 932, incisos IV, do Código de Processo Civil, possibilita ao relator, através de juízo monocrático, negar provimento de recurso submetido à sua apreciação, nas seguintes hipóteses:

Art. 932. Incumbe ao relator: 

(…) omissis

IV - negar provimento a recurso que for contrário a: 

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; 

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

A discussão aqui versada diz respeito à matéria já apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do Tema nº 1.093. Confira a ementa:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada à lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada à lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)

Dessa forma, aplica-se o art. 932, inciso IV, “b”, do CPC, considerando os precedentes firmados nos Tema nº 1.093 do STF.

Neste passo, presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, conheço da Apelação interposta.

Passo, portanto, à análise das preliminares suscitadas pelo Estado do Piauí em sede de contrarrazões, quais sejam: inadequação da via eleita por impetração de mandado de segurança contra lei em tese; ausência de prova pré-constituída e; perda superveniente do objeto, bem como analisarei a manifestação da apelante acostada em id. 20747575.

II.1 PRELIMINARMENTE

- DESCABIMENTO DA SUSPENSÃO DO PROCESSO 

Em manifestação de Id. 20747575, a apelante solicitou o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do Tema 1.266 do STF.

Ocorre que é de se rechaçar a pretensão de sobrestamento do feito, seja porque as ADIs 7066, 7070 e 7078 já foram julgadas em 29/11/2023 - e, no julgamento, o STF já se pronunciou acerca do descabimento da exigência de observância aos princípios da anterioridade pela Lei Complementar nº 190/2022 -, seja porque não houve determinação de suspensão de processos em trâmite, no âmbito do Tema 1266/STF.

– DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA POR IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE

Quanto a preliminar de inadequação da via eleita fundamenta-se no argumento de que o mandado de segurança questiona ato normativo genérico e abstrato e por isso afronta a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal.

Contudo, embora tenha sido questionada, no writ, a constitucionalidade da cobrança do DIFAL sem a edição de lei complementar veiculando as normas gerais, o objeto da ação constitucional não se insurgiu, propriamente, contra a lei em tese, mas sim contra a iminência do recolhimento do DIFAL e adicional FECOP, ou seja, um ato administrativo de efeito concreto e direcionado à Impetrante.

Nesse sentido é a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. SUPOSTA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO INCIDENTAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO, EM CONTROLE DIFUSO, PARA AFASTAR A EXIGÊNCIA FISCAL, O QUE NÃO CONFIGURA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266/STF. INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. (...) V. Nos termos da Súmula 266 do STF, revela-se inadequada a impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese. Para aplicação do enunciado sumular, porém, há que se distinguir a hipótese em que o impetrante formula, como pedido autônomo, a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei, da hipótese em que, como causa de pedir, sustenta-se a inconstitucionalidade de ato normativo. No último caso, é inaplicável o aludido enunciado sumular. VI. Nesse sentido, o precedente firmado no Recurso Especial repetitivo 1.119.872/RJ (Tema 430): "No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial" (STJ, REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/10/2010). Precedentes do STJ. VII. Na espécie, conforme se depreende da inicial, o objeto do Mandado de Segurança é afastar a incidência do ISS sobre a cessão do direito de uso de espaços em cemitérios para sepultamento, tal como autorizado no item 25.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, na redação conferida pela Lei Complementar 157/2016, e como implementado pela Lei 2.251/2017, do Município de Manaus. VIII. Como costuma ocorrer no processo tributário, o presente pedido tem, como causa de pedir, a inconstitucionalidade da legislação que instituiu a exação. Isso, porém, não significa que o mandamus impugna lei em tese. Ao contrário, trata-se de pretensão de declaração incidental de inconstitucionalidade da norma, em controle difuso, para afastar a exigência fiscal, o que pode ser veiculado, quer em Mandado de Segurança, quer em Ação Ordinária. IX. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in)constitucionalidade. (...) Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF" (STJ, AgInt no REsp 1.796.204/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2019). X. Também não se pode afastar a impetração preventiva do writ, com fundamento exclusivo na suposta ausência de ato iminente a ser praticado. Com efeito, a vigência da legislação tributária, aliada à natureza vinculada e obrigatória da atividade administrativa de lançamento, na forma do art. 142, parágrafo único, do CTN, torna justo o receio do contribuinte de que o tributo reputado inconstitucional lhe será exigido. Nessa linha: STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1.169.402/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/10/2019; AgInt no REsp 1.270.600/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/06/2018; REsp 860.538/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/10/2008; REsp 710.211/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJU de 31/10/2007. XI. (...) XII. Recurso Especial parcialmente provido, para assentar a adequação da via eleita e determinar o retorno dos autos ao Juízo singular, a fim de dar prosseguimento ao feito. (STJ - REsp: 1933794 AM 2021/0116890-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 10/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021)

Ressalte-se que, o Supremo Tribunal Federal determinou a invalidade da cobrança do DIFAL ao julgar, em sede de repercussão geral, o RE 1.287.019/DF, de tal sorte que a impetrante/apelante não busca a obtenção de decisão preventiva genérica, mas sim de obter ordem preventiva concreta e determinável no sentido de obstar a incidência do diferencial de alíquota do ICMS e do adicional de Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP.

Com efeito, não há que se falar em inadequação da via eleita por impetração de mandado de segurança contra lei em tese.

- DA AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA

Rejeito a alegação de ausência de prova pré constituída, posto que a petição inicial vem acompanhada de documentação suficiente para análise do direito que se alega, isto é, comprovantes de operações sujeitas à incidência do DIFAL, conforme guias de recolhimento correspondente à cobranças realizadas no ano de 2022 e comprovantes de pagamento constantes nos ids. 14709401 - Pág. 1 - 14709403 - Pág. 1.

- DA PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO

O Estado do Piauí apelado alega a ocorrência de perda superveniente do objeto em virtude da edição da Lei Complementar nº190/2022. Entretanto, compulsando os autos, verifica-se que a impetrante requer que seja reconhecido o direito de não recolhimento dos créditos tributários relativos ao DIFAL/ICMS e ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), bem como de entregar as respectivas obrigações acessórias, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente o imposto, em conformidade com a lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal, ou, subsidiariamente, apenas a anterioridade nonagesimal.

Assim é que, entendo que a hipótese não é caracterizadora de perda superveniente do objeto ante o não exaurimento da pretensão inicial com a edição da LC nº 190/2022, visto que o pedido principal requer, ainda, o respeito aos princípios constitucionais da anterioridade anual e noventena, necessitando, sobre tais pontos, perscrutar o caso e emitir esclarecimentos.

Rejeito, portanto, a presente preliminar.

Passo ao mérito.

II.2 DO MÉRITO

Conforme relatado o presente recurso foi interposto contra da sentença proferida nos autos do mandamus que com base na súmula 266 do STF julgou improcedentes os pedidos, denegando a segurança.

Todavia, conforme apreciado preliminarmente, não há que se falar em denegação da segurança por aplicação da súmula 266 do STF, visto que não pretende a impetrante com o manejo do writ a declaração de inconstitucionalidade da norma regulamentadora, mas sim do ato administrativo de efeito concreto direcionado ao contribuinte, consubstanciado na iminência do recolhimento do diferencial de alíquotas e adicional FECOP. 

A questão em debate cinge-se, portanto, no reconhecimento do direito de não recolhimento dos créditos tributários relativos ao DIFAL/ICMS e ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente o imposto, em conformidade com a lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

Por conseguinte, a questão debatida decorre diretamente da tese firmada no Tema 1.093, no qual em 24/02/2021 o Supremo Tribunal Federal proferiu o julgamento do RE 1.287.019/DF pela sistemática da repercussão geral no sentido de que “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada à lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada à lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(STF - RE: 1287019 DF, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021)

Extrai-se da ementa ora transcrita que a Suprema Corte assentou que a Constituição Federal não permite a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar, razão pela qual declarou inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.

No Estado do Piauí, tal tributação foi regulamentada por meio da Lei Estadual nº 6.713, de 01/10/2015, e é com base nessa lei ordinária estadual que o ente estadual efetuava a cobrança do DIFAL sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS, ora impugnada pela empresa impetrante/apelante.

Por outro lado, apesar de ter havido modulação dos efeitos da decisão, os quais só passariam a operar no exercício de 2022, ficou estabelecido que “ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso”.

Na hipótese, o mandamus foi impetrado em 11/03/2022, ou seja, posterior ao julgamento do RE 1.287.019/DF (25/05/2021), de modo que se aplica a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Nessa linha, após a declaração da inconstitucionalidade fixada no Tema 1.093, alguns Estados-membros anteciparam-se e, mesmo sem haver a lei complementar nacional, editaram leis estaduais prevendo a cobrança do DIFAL. Com efeito, a Corte Suprema se posicionou no julgamento do RE nº 1.221.330-SP, (Tema 1.094) pela validade de tais leis, determinando que estas, no entanto, somente produzissem efeitos após a edição da lei complementar, a qual fora publicada em 05/01/2022 (LC nº 190/2022), observando-se quanto à produção de efeitos, a anterioridade nonagesimal.

Diante disso, ações foram ajuizadas sob o fundamento de necessidade da observância dos princípios constitucionais tributários da anterioridade anual e nonagesimal ao caso. Entretanto, em 29/11/2023 o Supremo Tribunal Federal, por seis votos a cinco, fixou o entendimento de que “é constitucional o art. 3º da LC 190/22, que afirma que a cobrança do DIFAL deveria respeitar a anterioridade nonagesimal; não havia exigência constitucional de se estipular o prazo já que a LC 190/22 não criou nem aumentou tributo, no entanto, o legislador poderia fixá-lo”. (Info 1.119)

Deste modo, fora firmado o entendimento de que o diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS pode ser cobrado pelos estados após findo o lapso temporal da anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos após a sua publicação, isto é, em 05 de abril de 2022, não sendo necessária a observância ao princípio da anterioridade anual por não importar em criação ou majoração de tributo.

Cumpre trazer à baila a transcrição do Informativo 1.119 STF:

Trata-se de ações constitucionais (ações diretas de inconstitucionalidade) que debatem o prazo que os Estados devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais quando o consumidor final não for contribuinte do imposto. (...). A lei que regulamentou o Difal, publicada em 5 de janeiro de 2022, previu a aplicação da regra da Constituição que diz que se deve aguardar noventa dias para que a cobrança seja feita (a chamada anterioridade nonagesimal), mas nada falou sobre a aplicação da regra que exige aguardar o início do ano seguinte para iniciar a cobrança de novo tributo (a chamada anterioridade anual). Questões jurídicas. 1. A aplicação da Lei Complementar nº 190/2022 deve observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal? 2. É constitucional o prazo de noventa dias, previsto na Lei Complementar nº 190/2022, para que os Estados e o Distrito Federal comecem a cobrar o Difal/ICMS? 3. Com a edição da Emenda Constitucional nº 87/2015, a Constituição passou a prever a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS nas vendas de mercadorias ou prestações de serviços que envolvam mais de um Estado. 4. Vários Estados, com base em convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), editaram leis que determinavam a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS desde 2015. No entanto, em 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu que essa cobrança não poderia ser feita com base no convênio, já que a Constituição exige a edição de lei complementar federal que preveja regras gerais a serem aplicadas a todos os Estados. Essa exigência foi cumprida com a edição da Lei Complementar nº 190/2022. A partir disso, as leis estaduais que previam a cobrança do Difal/ICMS puderam ser aplicadas. 5. A Constituição prevê que, em caso de criação ou aumento do valor de imposto, em regra, a sua cobrança só poderá ocorrer no ano seguinte à publicação da lei correspondente (anterioridade anual – art. 150, III, b) e/ou após prazo de noventa dias (anterioridade nonagesimal – art. 150, III, c). A Lei Complementar nº 190/2022 não criou ou aumentou imposto, mas se limitou a estabelecer normas gerais para a cobrança do Difal/ICMS. Logo, a contagem dos prazos de anterioridade deve considerar a data da publicação das leis estaduais. 6. Apesar disso, a Lei Complementar nº 190/2022 determinou que a cobrança do diferencial de alíquotas só poderia ser feita noventa dias após a sua publicação. Portanto, ainda que não fosse necessário cumprir o prazo de anterioridade nonagesimal previsto na Constituição, a regra da lei complementar federal é válida, porque tinha o objetivo de garantir maior previsibilidade para os contribuintes. Decisão por maioria. Voto que prevaleceu: Min. Alexandre de Moraes Voto(s) divergente(s): Min. Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Resultado do julgamento. O Plenário decidiu pela validade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação. O Difal é utilizado para equilibrar a distribuição dos impostos nas transações interestaduais, dividindo a cobrança entre o estado da empresa ou indústria e o estado do consumidor. Na análise das ações, prevaleceu o voto do Ministro Alexandre de Moraes. O entendimento da maioria dos ministros é de que não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária. No entanto, o prazo estabelecido na lei deve ser observado, porque busca garantir maior previsibilidade ao contribuinte. STF. Plenário. ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 29/11/2023 (Info 1119). 

In casu, o Estado do Piauí editou a Lei Estadual nº 7.706/2021 alterando a Lei nº 4.257/89 que regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Todavia, em razão do entendimento firmado pela Corte Suprema quanto à produção de efeitos da LC nº 190/2022, a nova lei estadual somente passou a ter eficácia, no que tange aos processos ressalvados pela modulação de efeitos quanto a cobrança do DIFAL, passados noventa dias da publicação da lei complementar nacional, isto é, em 05/04/2022.

Esse é o entendimento deste Tribunal de Justiça em caso análogo:

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA COM CARÁTER PREVENTIVO. PREJUDICIAL AFASTADA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELA SUPREMA CORTE (TEMA 1093). NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA A PARTIR DA DATA DE JULGAMENTO (24/02/2021). WRIT IMPETRADO EM 23/07/2020. COBRANÇA DO FECOP IGUALMENTE INDEVIDA, POR ARRASTAMENTO. REFORMA DA SENTENÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Dada a operatividade imediata da norma impugnada e o seu potencial de produção de efeitos concretos sobre a esfera patrimonial dos contribuintes, é legítima a impetração de mandado de segurança com o fito de impedir cobrança tributária que se reputa indevida, não havendo que se falar na impetração de mandado de segurança contra lei em tese. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 2. Outrossim, não prospera a insurgência de que o direito vindicado está fulminado pela decadência, já que a impetração do mandamus se deu em caráter preventivo, visando impedir atos que estavam na iminência de ocorrer, razão pela qual não se deflagrou o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias aplicável à contagem do prazo para a impetração do writ de caráter repressivo. 3. O STF, ao julgar o RE 1.287.019/DF, posicionou-se pela inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL-ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação, fixando a seguinte tese de repercussão geral: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema 1093). 4. O STF, no entanto, ao decidir a questão objeto do Tema 1093, postergou os efeitos da decisão para o exercício financeiro seguinte ao julgamento, isto é, em 1 de janeiro de 2022, "ressalvadas as ações judiciais em curso”. 5. In casu, a presente ação mandamental fora deflagrada em 23/07/2020, encontrando-se, portanto, albergada pela ressalva da Suprema Corte, considerando que a conclusão daquele julgado ocorreu em 24/02/2021, com publicação em 03/03/2021. Ou seja, para a impetrante, a suspensão da exigibilidade do DIFAL subsiste até o advento da LC nº 190/2022. 6. Com relação ao adicional relativo ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza-FECOP, trata-se de obrigação acessória ao DIFAL no caso de operações interestaduais, de forma que, por arrastamento, sua cobrança também deve ser afastada. 7. Recurso conhecido e provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0816087-90.2020.8.18.0140 | Relator: Edvaldo Pereira De Moura | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 02/02/2024 )

Portanto, feitas as considerações acima e tendo em vista o entendimento do STF, no sentido de que é cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS, desde 05/04/2022, e, ainda, considerando que o impetrante busca com o presente mandamus “o afastamento da exigência do DIFAL no período entre 05 de abril de 2022 e 01 de janeiro de 2023”, visualiza-se que os efeitos da Lei Estadual nº 7.706/2021 foram ratificados pela Lei Complementar 190/2022, inexistindo, portanto, ilegalidade detectada na cobrança da DIFAL a ser realizada no exercício de 2022 a partir de 05/04/2022, de modo que, não há ilegalidade durante o período que o impetrante busca o afastamento da cobrança.

Outrossim, sendo constatada a legitimidade da exigibilidade do ICMS-Difal a partir de 05/04/2022 em desfavor do contribuinte, bem como a ausência do direito líquido e certo evocado pelo impetrante quando à inexigibilidade do ICMS no ano de 2022, urge manter a sentença recorrida, porém por fundamento diverso.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO NA ORIGEM - SENTENÇA DE DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA, FUNDADA NO RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA DA IMPETRAÇÃO - RECURSO PELA PESSOA JURÍDICA IMPETRANTE - PRETENSÃO AO AFASTAMENTO DA DECADÊNCIA E AO RECONHECIMENTO DA INEXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE DIFAL/ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE SITUADOS NO ESTADO DO PARANÁ, REFERENTES AO PERÍODO DE ABRIL A DEZEMBRO DO EXERCÍCIO DE 2022.(1) DECADÊNCIA AFASTADA - NATUREZA PREVENTIVA DO MANDAMUS.(2) PLEITO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO ANTE ÀS PENDÊNCIAS DE JULGAMENTO DO TEMA 1266/STF - INDEFERIMENTO - QUESTÃO REFERENTE À INCIDÊNCIA DA REGRA DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL NA COBRANÇA DO ICMS COM DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO, APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022, JÁ JULGADA NO ÂMBITO DAS ADIs 7066, 7070 E 7078 - INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO OU SOBRESTAMENTO NO ÂMBITO DO TEMA 1266.(3) CAUSA MADURA - CPC, ART . 1.013, § 4º - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA - NULIDADE QUE NÃO DEVE SER PRONUNCIADA, TENDO EM VISTA O PRONTO JULGAMENTO DO MÉRITO EM FAVOR DO ESTADO DO PARANÁ - INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 282, § 2º, DO CPC.(4) MÉRITO - ARGUMENTAÇÃO PELA NECESSIDADE DE SUBMISSÃO DA LC 190/2022 AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE, TANTO DE EXERCÍCIO, QUANTO NONAGESIMAL, OBSERVADO O FATO DE QUE A LC 190/2022 SÓ FOI PUBLICADA EM 05/01/2022, DE MODO QUE A DIFAL/ICMS SÓ PODERIA SER COBRADA A PARTIR 1º DE JANEIRO DE 2023 - EXIGÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR (TEMA 1093/STF) QUE NÃO PRESSUPÕE INSTITUIÇÃO OU AUMENTO DE TRIBUTO A IMPOR INCIDÊNCIA DO ART . 150, INC. III, AL. ‘B’ E ‘C’, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, À LC 190/2022 - ADESÃO AOS FUNDAMENTOS DO VOTO-VISTA PROFERIDO PELO MIN. DIAS TOFFOLI NO JULGAMENTO DAS ADIS 7066, 7070 E 7078, JUNTO AO STF - CONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PREVISTA NO ART . 3º DA LC 190/2022 RECONHECIDA PELO STF - PRECEDENTES DAS TRÊS CÂMARAS ESPECIALIZADAS DESTA CORTE - LEI ESTADUAL Nº 20.949/21 QUE OBSERVOU AMBAS AS MODALIDADES DE ANTERIORIDADE E SE ENCONTRA PLENAMENTE EFICAZ - INTELIGÊNCIA DA LÓGICA SUBJACENTE AO TEMA 1094/STF - OBSERVÂNCIA AO PRAZO DE NOVENTA DIAS PREVISTO PELO LEGISLADOR DA LC 190/2022 PARA PRODUÇÃO DE SEUS EFEITOS - MANDAMUS IMPETRADO DEPOIS DE 04/04/2022 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VERIFICADO - SEGURANÇA DENEGADA.(5) CONDENAÇÃO DA IMPETRANTE AO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-PR 00035701820238160179 Curitiba, Relator.: Eugenio Achille Grandinetti, Data de Julgamento: 26/08/2024, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/08/2024).

Isso porque, repito, conforme se infere dos autos, originalmente na ação mandamental, a impetrante pretendeu o afastamento da exação por toda cobrança indevida do DIFAL, no período de 05 de abril de 2022 a 31 de dezembro de 2022.

Com relação ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), instituído pela Lei Estadual 5.622/2006, esta teve sua constituição a partir do artigo 82 da ADCT, do seguinte teor:

Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.

§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155,

§ 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição

Como dito alhures, da ação mandamental extraio que a impetrante alegou obrigada a realizar o recolhimento do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”) (e o respectivo FECP) apontado como o período que alega indevido período entre 05 de abril de 2022 e 01 de janeiro de 2023.

De fato, o FECP constitui adicional de alíquotas do próprio DIFAL-ICMS nestes casos, figurando, nesse sentido, como tributo acessório. Logo, se o tributo principal não pode ser exigido, tampouco pode o seu acessório.

A exigibilidade do FECP está diretamente vinculada à legalidade da cobrança do DIFAL. Assim, tendo sido reconhecida a legalidade do recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) apenas após 90 dias da publicação da LC 190/2022, o mesmo critério deve ser aplicado à cobrança do FECP, uma vez que este último está diretamente ligado ao tributo principal.

Diante disso, o afastamento do FECP deverá ser concedido pelo período correspondente ao afastamento do principal, o DIFAL-ICMS.

Assim, tenho que somente poderia ser considerada ilegal a exigência do FECP quando incidisse exclusivamente sobre o DIFAL, e especificamente no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, em que a empresa impetrante estava amparada pela não produção de efeitos da LC nº 190/2022, o que não é o caso dos autos, dado o período que o impetrante busca o afastamento (05 de abril de 2022 e 01 de janeiro de 2023.).

Sobre o tema:

Ementa: SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. ADI 5 .469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO RESSALVADAS. MARCO TEMPORAL. DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO (24/2/2021). SEM LIMITAÇÃO DE HORÁRIO PARA O AJUIZAMENTO DAS DEMANDAS NA MESMA DATA. INEXIGIBILIDADE DO ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECP) INCIDENTE SOBRE O ICMS-DIFAL COBRADO INDEVIDAMENTE. AUSÊNCIA DE SUPORTE MATERIAL ADEQUADO . AGRAVO IMPROVIDO. I – É ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, ante a ausência de lei complementar disciplinadora (RE 1.287.019 RG/DF – Tema 1 .093 da Repercussão Geral). II – As ações ressalvadas da modulação dos efeitos realizada no julgamento do Tema 1.093 RG e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469/DF seriam aquelas propostas até 24/2/2021 (data da sessão de julgamento), sem qualquer limite de horário para o ajuizamento das demandas na mesma data do julgamento. III – No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado em 24/2/2021, ou seja, a ação foi ajuizada na mesma data da sessão de julgamento, de forma que não se aplica a referida modulação dos efeitos. IV – É inexigível o adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) incidente sobre o ICMS-Difal cobrado indevidamente, por ausência de suporte material adequado. V – Agravo ao qual se nega provimento. (STF - RE: 1487954 RS, Relator.: Min . CRISTIANO ZANIN, Data de Julgamento: 07/10/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-10-2024 PUBLIC 09-10-2024).

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO . I. Caso em exame 1. Trata-se de recursos de apelação interpostos pela Fazenda Pública Estadual e pelo contribuinte contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para o fim de declara a ilegalidade da a cobrança do ICMS-DIFAL e do FECP cobrado antes do prazo da anterioridade nonagesimal, previsto na Lei Complementar 190/2022. II. Questão em discussão 2. O recurso versa sobre: (i) a licitude da cobrança do ICMS-DIFAL prevista na Lei Complementar n.º 190/2022 sem observar ao princípio da anterioridade anual previsto na Constituição Federal; (ii) legalidade a cobrança do adicional de 2% destinado ao FECP sobre o valor do DIFAL reconhecido como indevido. III . Razões de decidir 3. O sobrestamento do feito não é necessário, pois a repercussão geral do Tema 1266 do STF não implica suspensão automática dos processos em curso, salvo decisão expressa nesse sentido. 4. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, assentou que a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais para consumidor final não contribuinte exige a edição de lei complementar, não sendo suficiente a previsão na EC 87/2015 ou em convênios do CONFAZ. 5. A inconstitucionalidade formal do Convênio ICMS 93/2015 foi reconhecida pelo STF, de forma que os Estados não poderiam exigir o DIFAL antes da publicação da LC 190/2022. 6. A aplicação da LC 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme entendimento firmado pelo STF ao julgar as ADIs 7066, 7070 e 7078 . 7. Reconhecida a ilegalidade do DIFAL cobrado antes de 05/04/2022, é igualmente indevida a cobrança do adicional de 2% destinado ao FECP incidentes sobre o diferencial do imposto estadual declarado indevido. IV. Dispositivo e tese 7 . Recursos de apelação desprovido. Tese de julgamento: "O ICMS-DIFAL instituído pela LC 190/2022 sujeita-se apenas à anterioridade nonagesimal, sendo lícita a exigência do tributo após do prazo de noventa dias da publicação da norma." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, b e c; LC 190/2022, art . 3º; CTN, art. 165, I. Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs 7066/DF, 7070/DF e 7078/CE; STF, Tema 1266 (RE 1426271); STJ, Súmula 213; STJ, REsp 1715294/SP (Tema 118). (TJ-MT - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 10087872620228110041, Relator.: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 30/10/2025, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 30/10/2025).

Apelação Cível e Remessa Necessária Nº 0012836-02.2022.8.17. 2001 Apelante: FASHION BUSINESS COMERCIO DE ROUPAS LTDA Apelado: ESTADO DE PERNAMBUCO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. TEMA 1.266 DO STF. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DA AÇÃO. ICMS-DIFAL E FECP. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DO RECURSO DE APELAÇÃO. 1. Em relação ao pedido de suspensão da ação até o julgamento do Tema 1.266 do STF, que trata da aplicação das regras de anterioridade nonagesimal e anual na exigência do DIFAL, ressalto que o prosseguimento do processo é permitido . Isso porque o STF não determinou a paralisação das ações em andamento sobre o assunto, conforme o disposto no art. 1.035, § 5º, do CPC. 2 . O cerne da controvérsia remete ao julgamento do Tema de Repercussão Geral, proferido em 24 de fevereiro de 2021, onde o Supremo Tribunal Federal, nos autos RE 1287019, analisou a questão da necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015 (TEMA 1093). 3. Se impõe a aplicabilidade do precedente vinculante que reconheceu a validade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, de maneira que, por imperativo da anterioridade nonagesimal (noventena), o ICMS-DIFAL em questão só poderia ser exigido a partir de 05 de abril de 2022, isto é, após 90 dias da publicação da LC 190/2022 . 4. É de se acrescentar que a Recorrente sustenta que, se o DIFAL é inconstitucional, o Adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) também não pode ser exigido, pois este é acessório à existência de uma alíquota válida de ICMS – no caso, o próprio DIFAL. Argumenta que se não é possível exigir o DIFAL (principal), também não é possível exigir o FECP (acessório). 5 . De fato, o FECP constitui adicional de alíquotas do próprio DIFAL-ICMS nestes casos, figurando, nesse sentido, como tributo acessório. Logo, se o tributo principal não pode ser exigido, tampouco pode o seu acessório. 6. A exigibilidade do FECP está diretamente vinculada à legalidade da cobrança do DIFAL . Assim, tendo sido reconhecida a legalidade do recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) apenas após 90 dias da publicação da LC 190/2022, o mesmo critério deve ser aplicado à cobrança do FECP, uma vez que este último está diretamente ligado ao tributo principal. 7. Diante disso, o afastamento do FECP deverá ser concedido pelo período correspondente ao afastamento do principal. 8. Diante do exposto, restou demonstrado que a cobrança do DIFAL-ICMS e do FECP deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, sendo exigível apenas após 5 de abril de 2022. Tendo em vista que a exigibilidade do FECP está diretamente vinculada à regularidade da cobrança do DIFAL, razão pela qual deve ser afastada no mesmo período em que se reconheceu a impossibilidade de exigência do tributo principal. 9. Remessa Necessária desprovida. Apelação parcialmente provida apenas para reconhecer a legalidade da cobrança do FECP somente a partir de 5 de abril de 2022, por imperativo da anterioridade nonagesimal aplicável à cobrança do DIFAL, mantida a sentença impugnada em seus demais termos. (TJ-PE - Apelação / Remessa Necessária: 00128360220228172001, Relator.: JOSE IVO DE PAULA GUIMARAES, Data de Julgamento: 11/06/2025, Gabinete do Des. José Ivo de Paula Guimarães)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – DIFAL/ICMS – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – COBRANÇA DO FECP – OMISSÃO VERIFICADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O recurso de embargos de declaração é cabível quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição ou omissão sobre o qual devia se pronunciar o julgador, de ofício ou a requerimento da parte, ou mesmo erro material, a teor do artigo 1.022, do Código de Processo Civil . 2. Se, em deferência à regra da anterioridade nonagesimal (artigo 150, III, c, da Constituição Federal), prestigiada no artigo 3º, da Lei Complementar n.º 190/2022, afigura-se indevido o DIFAL/ICMS ao Estado do Espírito Santo, impõe-se reputar igualmente inexigível, antes de 5 de abril de 2022, o adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP). 3. Recurso provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50031324020228080024, Relator: ALDARY NUNES JUNIOR, 1ª Câmara Cível). 

III - DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso, REJEITO AS PRELIMINARES suscitadas e, no mérito, nos termos do artigo 932, inciso IV, alínea "b", do CPC, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo  a sentença que denegou a segurança, embora por fundamentos diversos.

Sem fixação de honorários.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.

Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO