O Apelado, ANTONIO DA LUZ FONTENELE DO NASCIMENTO, apresentou Contrarrazões (ID nº 30899385) pugnando pelo desprovimento do recurso do Município. Defendeu a sentença, argumentando que as nulidades apontadas pelo Município não procedem e que o ônus da prova da quitação de verbas e do controle de jornada cabia ao Município (Art. 373, II, CPC), citando jurisprudência do TJPI.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento. 

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Conheço do recurso interposto pelo Município Apelante, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, pois ausente interesse público, na forma do art. 178 do CPC, a justificar a intervenção do Parquet. 

DA PRELIMINAR

Da existência de Contradição entre a Fundamentação e o Dispositivo da Sentença

O Município Apelante argui a nulidade da sentença por contradição entre a fundamentação e o dispositivo, conforme o art. 489, §1º, VI, do CPC. Alega que, embora a fundamentação tenha mencionado que "assiste razão ao autor somente quanto ao FGTS", o dispositivo expressamente julgou procedente também o pedido de horas extras.

No entanto, é sabido que, havendo qualquer vício de contradição, omissão ou obscuridade, a parte deveria ter interposto os respectivos embargos de declaração para sanar a falha em primeira instância. A ausência de medida integrativa própria, que visaria à elucidação da alegada contradição e, consequentemente, ao prequestionamento da matéria, torna descabida a pretensão anulatória em sede de apelação, uma vez que o dispositivo, por si só, é claro no comando decisório.

Ademais, a contradição apontada não obsta a compreensão do julgado, restando evidenciada uma análise completa do julgador quanto aos pontos levantados, prevalecendo, para fins de execução, o que constou no dispositivo.

Assim, rejeito esta preliminar.

Passo, então ao exame do mérito.

DO MÉRITO RECURSAL

 A questão controversa consiste em aferir o acerto da sentença de primeiro grau, tanto em relação às nulidades processuais arguidas pelo Município Apelante, quanto no mérito, sobre o direito do Apelado em perceber FGTS e horas extras.

Examinando detidamente o feito, verifica-se que o Apelado fora contratado, mediante contrato administrativo temporário, para exercer a função de motorista, no período compreendido entre março de 2012 e dezembro de 2016.

Dispõe o texto constitucional:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II- a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;"

Nesta seara, vale consignar que o STF, no julgamento do tema nº 612 de sua Repercussão Geral, firmou entendimento no sentido que, "nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração".

a) do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS

Oportuno consignar a tese firmada no tema nº 916 de repercussão geral do STF (Recurso Extraordinário nº 765.320), cujo trânsito em julgado ocorreu em 17/10/2017 (http://www.stf.jus.br), nos seguintes termos: "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS". 

 O art. 19-A da Lei nº 8036/90, o qual traz a seguinte disposição:

 Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

Com efeito, reconhecida a irregularidade na contratação realizada pela Administração Pública, nos termos acima expostos, não há que se falar na produção de quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados em tais circunstâncias, ressalvados o direito à percepção dos salários pertinentes ao período trabalhado e ao saldo do FGTS, assegurando-se, dessa forma, o mínimo constitucional assegurado a todos os trabalhadores.

Por oportuno, não se desconhece outro precedente do STF, 'in verbis':

"Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo: I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. STF. Plenário RE 1066677, Rel. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Alexandre de Moraes, julgado em 22/05/2020 (Repercussão Geral - Tema 551) (Info 984 - clipping)".

Contudo, justificando a inexistência de contradição entre os dois precedentes vinculantes (Tema 916 e Tema 551), o STF, por ocasião do julgamento do RE nº 1383923/MG, manifestou-se no sentido de que "é assegurado ao servidor temporário o décimo terceiro salário, férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, nas condições que menciona (Tema 551 da sistemática da Repercussão Geral), aos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS (Tema 916 da sistemática da Repercussão Geral)".

De igual modo, já foi decidido:

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - CONTRATAÇÃO DE MÉDICO PLANTONISTA DE FORMA IRREGULAR – Pretensão ao recebimento das verbas trabalhistas pertinentes e ao levantamento dos valores do FGTS - Sentença de parcial procedência pronunciada em Primeiro Grau - Decisório que merece subsistir – Devida comprovação do vínculo existente entre as partes - Contratação, no entanto, que se deu de forma irregular - Inobservância das regras de concurso público, de dispensa de licitação ou de contratação temporária - Descabimento das verbas de natureza trabalhista – Valores a título de FGTS que são devidos - Inteligência do art. 19-A da Lei nº 8.036/90 - Aplicação do Tema nº 308 do E. STF - Precedentes - Sentença mantida - RECURSO IMPROVIDO E REMESSA NECESSÁRIA DESACOLHIDA .

(TJ-SP - Apelação Cível: 10075760820238260362 Mogi-Guaçu, Relator.: Rubens Rihl, Data de Julgamento: 10/10/2024, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/10/2024)

APELAÇÃO CÍVEL - Contratações por serviços autônomos - Município de Panorama - Pretensão ao reconhecimento da nulidade das contratações, admitindo-se a existência de relação jurídica de emprego entre as partes e o direito às verbas trabalhistas de FGTS, horas extras, férias, terço de férias e décimo terceiro - Sentença de improcedência - Inconformismo do autor - Cabimento, em parte - Princípio da primazia do fato - Contratações subsequentes realizadas por mais de dois anos - Evidência de típica relação jurídica de trabalho entre as partes - Contratação irregular, sem prévia aprovação em concurso público, em inobservância ao art. 37, inciso II, da CF - Reconhecimento da nulidade das contratações por força do art. 37, § 2º, da CF - Hipótese de aplicação da tese fixada no Tema 308 do E. STF, segunda a qual a contratação irregular gera apenas direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos de FGTS - Recebimento da contraprestação salarial por meio dos Recibos de Pagamento Autônomo (RPA) - Devido o pagamento do FGTS correspondente ao período trabalhado - Sentença reformada - Recurso provido, em parte. (TJSP; Apelação 0000597-79.2023.8.26.0416; Relator (a): Nome; Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Público; Data de julgamento: 30/08/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. Município de São Paulo. Contratação temporária de servidor pela Autarquia Hospitalar Municipal, nos termos do art. 37, inciso IX, da CF/88 e da Lei Municipal nº 10.793/89. Sucessivas renovações e prorrogações do contrato, que perdurou de forma contínua e ininterrupta por mais de nove anos. Nulidade da contratação temporária, que não visou atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Inobservância à legislação municipal que veda a prorrogação do contrato temporário e a recontratação da mesma pessoa pelo prazo de dois anos. Pretensão ao pagamento dos depósitos do FGTS correspondes ao período trabalhado, nos termos do art. 19-A, caput, da Lei nº 8.036/90. Cabimento, independentemente da natureza jurídico-administrativa do vínculo. Incidência das teses de repercussão geral firmadas nos temas 612, 308 e 916, todos do C. STF.Observância à prescrição quinquenal. Pretensão ao pagamento de diferenças salariais. Impossibilidade de equiparação da remuneração entre servidores efetivos e temporários. Súmula Vinculante nº 37. Danos morais não reconhecidos. Pedido acolhido em parte. Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação 1053552-97.2020.8.26.0053; Relator (a): Nome; Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Público; Data de julgamento: 26/02/2024)

A sentença de primeiro grau reconheceu o direito do Apelado ao FGTS, e tal entendimento deve ser mantido. A contratação do Apelado, embora nula por ausência de concurso público, gera o direito ao recebimento do FGTS, conforme pacificado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 765.320/MG (Tema 916 da Repercussão Geral). 

b) Horas Extras

O Município Apelante se insurge contra a condenação ao pagamento de horas extras. A sentença de primeiro grau, ao conceder horas extras, diverge do entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, o que impõe sua reforma neste ponto.

A nulidade da contratação do Apelado, por ausência de concurso público, implica que o vínculo não pode gerar todos os efeitos de um contrato válido, especialmente aqueles que visam equiparar o servidor irregular ao efetivo. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 1344 (RE 1.500.990), reafirmou a vedação à equiparação de servidores públicos temporários com efetivos. Embora o referido tema trate especificamente da equiparação remuneratória, o princípio subjacente é o de que contratos nulos não podem gerar direitos que extrapolam o mínimo necessário para evitar o enriquecimento ilícito da Administração.

Nesse sentido, a jurisprudência dominante entende que, em casos de contratos temporários nulos, o trabalhador faz jus apenas ao FGTS, aos salários pelo período trabalhado e, em caso de desvirtuamento (que não foi objeto de recurso pelo autor neste caso), ao 13º salário e férias + 1/3. Vantagens adicionais, como horas extras, não se enquadram nesta categoria de direitos mínimos assegurados, pois implicariam na equiparação com o regime de servidores efetivos, o que a Constituição veda para contratações sem concurso. A discussão sobre o ônus da prova da jornada extraordinária, nesse contexto, torna-se irrelevante, pois o próprio direito à verba, independentemente da prova, não se sustenta no caso de contrato nulo à luz do referido Tema 1344 do STF.

Ademais, o contrato celebrado entre as partes é de natureza jurídico-administrativa. 

Neste sentido, já foi decidido pelos Tribunais Pátrios, veja-se:

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR . AGENTE PENITENCIÁRIO. VERBAS TRABALHISTAS. VERBAS INDEVIDAS. DANOS MORAIS . AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO DO AUTOR DESPROVIDO E RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame Recursos de apelação interpostos contra sentença em ação ordinária de cobrança proposta por contratado temporário para o exercício da função de agente penitenciário, na qual reconhecida parcialmente a procedência do pedido para condenar o ente estadual ao pagamento de adicional de insalubridade, com reflexos, prêmio de produtividade, férias remuneradas e décimo terceiro . O autor busca horas extras e indenização por danos morais, enquanto o Estado contesta o direito ao adicional e outras verbas. II. Questão em discussão 2. Direito do autor ao recebimento de adicionais, prêmio produtividade, horas extras, férias e décimo terceiro salário . Existência de direito à indenização por danos morais em razão de alegada ausência de capacitação e local inadequado para refeições. III. Razões de decidir 3. Contratação administrativa temporária por prazo superior ao permitido na legislação estadual descaracteriza a excepcionalidade e temporariedade, configurando nulidade do vínculo, nos termos dos Temas 916 e 551 do STF . 4. Na contratação temporária irregular, são devidas apenas as verbas salariais, FGTS, férias proporcionais acrescidas de terço e décimo terceiro salário proporcional, não sendo cabível o pagamento de adicionais, prêmio produtividade, horas extras ou quaisquer outras vantagens. 5. Não comprovada a existência de danos morais decorrentes da ausência de qualificação/capacitação ou de local inadequado para refeições, não se reconhece o direito à indenização, por falta de demonstração de efetivo abalo moral . IV. Dispositivo e tese 6. Recurso do autor desprovido. Recurso do Estado parci almente provido para excluir a condenação ao pagamento de adicional de insalubridade, prêmio produtividade e horas extras, mantendo apenas a condenação referente ao décimo terceiro e féri . Tese de julgamento: "1. A contratação temporária irregular, em desconformidade com o art. 37, IX, da CF/1988, autoriza exclusivamente o pagamento de FGTS, férias proporcionais acrescidas do terço constitucional e décimo terceiro salário proporcional ao servidor, nos termos dos Temas 551 e 916 do STF. 2 . Não são devidos adicionais, prêmio produtividade, horas extras ou indenização por danos morais ao contratado temporário irregular." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IX; Lei 8.036/1990, art . 19-A; EC 113/2021, art. 3º; Leis Estaduais MG n. 10.254/90 e 18 .185/2009; Lei n. 9.494/97, art. 1º-F . Jurisprudência relevante citada: STF, RE 765.320/MG, Tema 916, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 23 .09.2016; STF, RE 1.066.677/MG, Tema 551, Rel . Min. Luiz Fux, DJe 01.10.2021; STF, RE 1 .500.990/MG, Tema 1344, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 06 .11.2024; STJ, Tema 1.020, REsp 1.806 .086/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 24.05 .2023.

(TJ-MG - Ap Cível: 00249205220168130515, Relator.: Des.(a) Carlos Levenhagen, Data de Julgamento: 28/08/2025, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/09/2025)

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. JORNADA DE TRABALHO 12X36 . HORAS EXTRAS. INEXISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CLT A REGIME ESTATUTÁRIO. RECURSO DESPROVIDO . I. CASO EM EXAME: Recurso de apelação interposto por servidor público municipal contra sentença que julgou improcedente seu pedido de recebimento de horas extras em razão de sua jornada de trabalho ser de 12 horas de serviço por 36 horas de descanso. O autor alega que tal regime é mais gravoso, não sendo possível sua imposição sem compensação, pleiteando o pagamento de horas extras ou o reconhecimento da ilegalidade da jornada imposta. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO: Há duas questões em discussão: (i) determinar se a jornada de trabalho 12x36 imposta ao servidor público é ilegal por ausência de compensação ou previsão legal específica, e (ii) definir se é devido o pagamento de horas extras decorrentes desse regime de trabalho. III. RAZÕES DE DECIDIR: O recorrente está submetido a regime estatutário, sendo inaplicáveis as normas da CLT, em razão do artigo 39 da Constituição Federal, que estabelece regime jurídico próprio para servidores públicos, não estendendo a eles todos os direitos garantidos aos trabalhadores regidos pela CLT. A jornada de 12x36 foi validamente instituída pela Lei Complementar Municipal nº 2 .891/2018, que prevê essa escala para o cargo do autor, não havendo qualquer irregularidade na sua adoção pela Administração Pública. Não há direito adquirido do servidor ao regime de trabalho que vigorava no momento de sua admissão, uma vez que compete à Administração a organização de seu quadro funcional de acordo com as necessidades do serviço. O regime de 12x36, por ser um regime de compensação de horas, não gera direito automático a horas extras, salvo quando o servidor trabalhar além das 12 horas regulamentares, conforme previsto expressamente no art. 2º da LC Municipal nº 2 .891/2018. A jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo confirma que o regime de 12x36, devidamente instituído por lei municipal, afasta a necessidade de pagamento de horas extras, exceto em situações excepcionais. IV. DISPOSITIVO E TESE: Recurso desprovido . Tese de julgamento: O servidor público municipal submetido a regime estatutário e à jornada de trabalho 12x36, prevista por legislação específica, não faz jus ao pagamento de horas extras, salvo em casos de extrapolamento da jornada estabelecida. A aplicação da CLT é inaplicável aos servidores públicos sujeitos a regime estatutário, devendo ser observadas as normas específicas do estatuto a que estão submetidos. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 39, caput e § 3º; Lei Complementar Municipal nº 2 .891/2018; Lei Complementar Municipal nº 2.515/2012, art. 41, § 2º. Jurisprudência relevante citada: TJSP, Apelação Cível 1022022-16 .2016.8.26.0506, Rel . Des. Silvia Meirelles, 6ª Câmara de Direito Público, j. 19.02 .2018; STF, RE 593.068.

(TJ-SP - Recurso Inominado Cível: 10436011020228260506 Ribeirão Preto, Relator.: Rubens Hideo Arai - Colégio Recursal, Data de Julgamento: 26/09/2024, 1ª Turma Recursal de Fazenda Pública, Data de Publicação: 26/09/2024)

Desse modo, inexistindo previsão legal ou contratual nesse sentido, o autor/Apelado não faz jus a percepção das horas extras pretendidas, merecendo reforma a sentença neste ponto.

c) Correção Monetária

 A correção monetária e os juros de mora devem ser aplicados da seguinte forma:

Correção Monetária: Incidência do índice IPCA-E desde a data dos vencimentos das parcelas mensais até 08/12/2021.

Juros de Mora: Incidência de juros de mora nos índices do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (poupança) desde a data da citação do Município até 08/12/2021.

A partir de 09/12/2021: Incidência de juros moratórios e de correção monetária pela taxa SELIC, por força do que estabelece o art. 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.

DISPOSITIVO

Com estas considerações, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE BURITI DOS LOPES para:

1. Rejeitar as preliminares de contradição, ausência de fundamentação e iliquidez/incerteza da sentença arguidas pelo Apelante.

 2. Reformar a sentença de primeiro grau para JULGAR IMPROCEDENTE o pedido de horas extras formulado por ANTONIO DA LUZ FONTENELE DO NASCIMENTO, com base no Tema 1344 do STF.

 3. Manter a condenação ao pagamento do FGTS referente ao período de março de 2012 a dezembro de 2016, a ser depositado em conta vinculada, aplicando-se os critérios de correção monetária e juros de mora conforme a fundamentação.

Diante do resultado do julgamento, que ora mantém a condenação em FGTS e afasta a condenação em horas extras, resta caracterizada a sucumbência recíproca.

Condeno o Apelado ao pagamento de 50% das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da parte dos pedidos em que foi vencido (horas extras). Condeno o Apelante ao pagamento de 50% das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da parte dos pedidos em que foi vencido (FGTS), a serem apurados em liquidação de sentença, observada a gratuidade de justiça concedida ao Apelado, nos termos do art. 98, §3°, CPC.

De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, a abordagem pelo Tribunal recorrido da matéria federal suscitada, ainda que não mencionados os específicos dispositivos legais violados, abre a via do recurso especial (AgInt no AREsp n. 2.292.733/RJ, relator Ministro Nome, Terceira Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024).

Intimem-se. 

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa e arquivem-se os autos.

É como voto.

Teresina/PI, data da assinatura eletrônica.

Desembargador LIRTON NOGUEIRA SANTOS

Relator