APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0802059-14.2024.8.18.0032
APELANTE: MOISES MATOS FEITOSA, JUVENIL LIMA PEREIRA DA SILVA
Advogado(s) do reclamante: EDUARDO RODRIGUES DE SOUSA DO CARMO BATISTA, JOSE EVALDO DE SOUSA FILHO, PAULO TASSO SANTOS ARAUJO CASTRO
APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÍNIMA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando-se, para um deles, a causa de diminuição do § 4º do mesmo dispositivo na fração de 1/6, pena definitiva de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. As defesas requerem: (i) absolvição por insuficiência probatória quanto ao crime de tráfico; (ii) aplicação da fração máxima de 2/3 do tráfico privilegiado; (iii) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (iv) fixação do regime inicial aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se estão comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é cabível a aplicação da fração máxima da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; (iii) determinar se estão presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal para substituição da pena privativa de liberdade; e (iv) verificar a possibilidade de fixação do regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoria e a materialidade do delito estão demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Boletim de Ocorrência, Laudo de Exame Pericial e depoimentos policiais colhidos sob o crivo do contraditório, os quais confirmam a apreensão de 23 pedras de crack (7,98 g), dois invólucros de maconha (257,02 g e 5,29 g), duas balanças de precisão, caderno com anotações típicas do comércio ilícito, valores em dinheiro e celulares.

4. O conjunto probatório evidencia contexto típico de traficância, caracterizado pela variedade e quantidade de drogas, apetrechos para fracionamento e comercialização, além de monitoramento prévio e abordagem após negociação com corréu, afastando a hipótese de porte para consumo pessoal, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006.

5. O depoimento de policiais, prestado em juízo e harmônico com as demais provas, constitui meio idôneo para fundamentar condenação, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, inexistindo elementos que infirmem sua credibilidade.

6. O crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla, consumando-se com a prática de qualquer dos verbos nucleares, inclusive guardar ou ter em depósito, sendo prescindível a comprovação de efetiva comercialização.

7. A fração mínima de 1/6 aplicada à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas encontra fundamentação concreta na quantidade e natureza das substâncias apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, não havendo bis in idem, pois tais vetores não foram valorados na primeira fase da dosimetria.

8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível, pois a pena fixada ultrapassa 4 (quatro) anos de reclusão, não se preenchendo o requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal.

9. O regime inicial semiaberto mostra-se adequado, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, uma vez que o réu não reincidente foi condenado a pena superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos, inexistindo circunstâncias judiciais que autorizem regime mais brando.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recursos desprovidos, em consonância com o parecer ministerial.

TESE DE JULGAMENTO: “1. A apreensão de variedade e quantidade relevante de entorpecentes, aliada a instrumentos típicos da mercancia ilícita, afasta a desclassificação para porte para consumo pessoal. 2. A natureza e a quantidade da droga podem fundamentar a aplicação da fração mínima do tráfico privilegiado, desde que não valoradas na primeira fase da dosimetria. 3. É incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a reprimenda supera 4 anos. 4. O regime inicial semiaberto é adequado ao réu não reincidente condenado a pena superior a 4 e inferior a 8 anos.”

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º; 33, caput e § 4º; 42. CP, arts. 33, §§ 2º e 3º; 44; 59; 342.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 648.133/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 18.10.2022, DJe 24.10.2022; STJ, AgRg no REsp nº 1.992.544/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 16.8.2022, DJe 22.8.2022; STJ, AgRg no HC nº 891.080/GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 29.4.2024, DJe 2.5.2024; STJ, AgRg no REsp nº 2054107/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 14.8.2023, DJe 18.8.2023.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Plenário Virtual realizada de 06/03/2026 a 13/03/2026, acordam os componentes do(a) 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

Relator

RELATÓRIO

APELAÇÃO CRIMINAL (417) -0802059-14.2024.8.18.0032
Origem: 
APELANTE: MOISES MATOS FEITOSA, JUVENIL LIMA PEREIRA DA SILVA 
Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO RODRIGUES DE SOUSA DO CARMO BATISTA - PI7444-A
Advogados do(a) APELANTE: JOSE EVALDO DE SOUSA FILHO - PI23182-A, PAULO TASSO SANTOS ARAUJO CASTRO - PI24247

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

Trata-se de recursos de APELAÇÃO CRIMINAL interpostos por JUVENIL LIMA PEREIRA DA SILVA e MOISÉS MATOS FEITOSA, qualificados e representados nos autos, visando a reforma da sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Valença do Piauí-PI que os CONDENOU às penas definitivas de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas, em sua modalidade privilegiada, pela prática do crime previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (ID 25860236).

A primeira apelação foi interposta por JUVENIL LIMA PEREIRA DA SILVA que requereu, em suas razões recursais, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal; Subsidiariamente, a fixação do regime inicial aberto, em razão das circunstâncias favoráveis do apelante  (ID 25860245).

O Ministério Público, em contrarrazões de apelação, requereu o conhecimento e desprovimento do recurso interposto pela defesa (ID 25860247).

A segunda apelação foi interposta por MOISÉS MATOS FEITOSA que requereu, em suas razões recursais, a absolvição, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP, por insuficiência de provas quanto à autoria. Subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3 (ID 27729289).

O Ministério Público, em contrarrazões de apelação, requereu o conhecimento e desprovimento do recurso interposto pela defesa (ID 29713593).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e desprovimento de ambos os recursos, mantendo-se a sentença em todos os seus termos (ID 30701471 ).

É o relatório.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

III. MÉRITO

a) DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE - MOISÉS MATOS FEITOSA.

A defesa de Moisés alega que não há provas suficientes para condenar o acusado pelo crime de tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual requer a absolvição.

Examinando os autos, verifica-se que restaram comprovadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas. Senão vejamos:

A autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas estão evidenciadas pelo inquérito policial e pelas provas produzidas em juízo, notadamente pelo Auto de Apresentação e Apreensão (fl. 15 - ID 25859991), Boletim de Ocorrência (fls. 6/10 - ID 25859991), Laudo de Exame Pericial (fls. 36/38 - ID 25860125) e pelas declarações das testemunhas. 

Consta dos autos que a substância entorpecente apreendida com o acusado Moisés correspondeu a 23 (vinte e três) pedras de crack (7,98 g);  1 (um) invólucro de maconha (257,02 g) e 1 invólucro de maconha (5,29 g). Consta, ainda, que foram encontrados com o acusado duas balanças de precisão, um caderno de anotações com registros de operações comerciais e nomes de pessoas conhecidas pelo envolvimento no tráfico, inclusive o corréu Juvenil ("Picolé") e aproximadamente R$ 700,00 (setecentos reais) em moedas e cédulas.

As testemunhas, policiais militares, Francisco das Chagas Pereira Monteiro e Maria Stephany de Sousa, declararam em Juízo, conforme trecho retirado da sentença e verificado nas mídias acostadas aos autos: 

“(...) confirmaram que participaram da ocorrência envolvendo os denunciados. Segundo os agentes, a polícia recebeu informações acerca da comercialização de drogas, pelos denunciados, na cidade de Valença, cujo denunciado Moisés teria recebido entorpecentes e repassado a informação aos usuários para que estes não fossem a sua residência, em decorrência da intensificação de patrulhamento policial no bairro o qual residia. Detalham que, diante das informações, uma guarnição ficou de “campana”, momento em que a equipe policial visualizou o denunciado Juvenil recebendo uma sacola do denunciado Moisés. Na sequência, após acompanhamento tático, os policiais conseguiram abordar Juvenil, sendo encontrado com este, após realização de busca pessoal, aproximadamente 12 gramas de substância entorpecente análoga a crack, acondicionada em pedaço único, em uma sacola. Afirmaram, que o denunciado Juvenil, vulgo “Picolé”, confessou que comprou o entorpecente de Moisés, pelo valor de R$500,00 (quinhentos reais), bem como que a droga seria fracionada para fins de comercialização. Relataram que, diante das informações repassadas por Juvenil, a equipe se dirigiu até a residência de Moisés, momento em que este, após avistar a viatura policial, tentou se evadir do local, correndo para os fundos da residência, tentando descartar um volume, ocasião em que foi dada voz de parada a Moisés e procedida busca nas imediações (no quintal) e residência deste, sendo localizada substâncias entorpecentes análoga a crack e maconha, acondicionadas em sacolas, uma parte enterrada no quintal da residência. Acrescentaram que, em busca realizada na residência de Moisés, foram encontradas 02(duas) balanças de precisão, 01(um) caderno de anotações, com nome de pessoas conhecidas pelo envolvimento com o tráfico, inclusive o nome de Juvenil (Picolé), valor em dinheiro, aproximadamente R$ 700,00 (setecentos reais) e celulares. Por fim, acrescentaram que, após autorização da esposa do denunciado Juvenil, vulgo “Picolé”, realizaram a busca domiciliar, sendo encontrado uma planta de cannabis sativa em sua residência.”

Assim, constata-se que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Verifica-se que as provas são claras, sólidas e coerentes, no sentido de que o réu trazia consigo/mantinha em depósito entorpecentes.

Consoante se extrai dos autos, o apelante já era monitorado na região por aparente envolvimento em atividades de traficância, além da variedade de substância entorpecente apreendida em sua residência (crack e maconha), foram apreendidos petrechos como duas balanças de precisão, quantia em dinheiro em cédulas e moedas e, caderno contendo registros de operações comerciais com contatos de usuários ou traficantes.

Deve-se destacar, ainda, que não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento dos policiais, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque  prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é unânime que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Corroborando com esse entendimento, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.) - grifo nosso

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) (grifo nosso).

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de guardar consigo/ter em depósito entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Ocorre que para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreram a prisão dos acusados, bem como a conduta e os antecedentes dos agentes. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

No caso, constata-se que os elementos probatórios afastam a hipótese de porte para consumo pessoal, verifica-se, portanto, a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. 

No presente caso, o contexto fático é típico de traficância: variedade de entorpecentes; duas balanças de precisão; caderno contendo registros de operações comerciais com contatos de usuários ou traficantes; abordagem em local notoriamente conhecido pela traficância.

Portanto, após essas considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

b) DO PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - MOISÉS MATOS FEITOSA.

A defesa de Moisés pleiteia que seja aplicado o quantum máximo de redução relativo ao crime de tráfico de drogas privilegiado, qual seja: aplicação de 2/3 (dois terços), diferente do que foi aplicado em sentença, grau mínimo. 

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...]

§4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No presente caso, para o acusado Moisés Matos da Silva, o Juízo de 1º Grau aplicou a causa de diminuição em patamar mínimo, sob o seguinte fundamento:

Na última fase de dosimetria, incide a causa de diminuição específica do art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/06 em razão da configuração do tráfico privilegiado, em consonância com o teor da fundamentação deste ato decisório. Neste contexto, justifica-se a redução de 1/6 (um sexto), empregando-se a redução mínima pela quantidade e pelo alto grau de dependência química das drogas traficadas (23 (vinte e três) pedras de crack – 7,98 g – ;  01 (um) invólucro de maconha – 257,02 g – e 01 invólucro de maconha - 5,29 g), circunstâncias de necessária observância, por intelecção do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Verifica-se, então, que o magistrado aplicou a fração de 1/6 fundamentando na quantidade e natureza das drogas apreendidas, o que demonstra maior reprovabilidade da conduta.

Ocorre que, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem.

No caso em apreço, verifica-se que a circunstância da natureza e quantidade do entorpecente não foi utilizada na primeira fase para majorar a pena-base, podendo ser utilizada na terceira fase para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado. 

Nesse sentido, vejamos a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO ADEQUADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista; deixa, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena. 2. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. A Terceira Seção desta Corte, na mesma direção, afirmou recentemente a “possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena” (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022.) 3. No caso, a Corte regional dentro do seu livre convencimento motivado fundamentou, com base em argumentos idôneos e específicos dos autos, o porquê da redução em 1/6, havendo destacado, em síntese, a quantidade e a variedade das drogas e dos objetos apreendidos, motivo pelo qual não há nenhum ajuste a ser feito na reprimenda imposta ao acusado. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 891.080/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)

Assim, deve ser mantida a redução mínima de 1/6.

c) DO PEDIDO DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS - JUVENIL LIMA PEREIRA DA SILVA e MOISÉS: 

As defesas de Juvenil e Moisés requerem a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sustentando que o apelante preenche os requisitos exigidos pelo artigo 44 do Código Penal.

Todavia, o pleito não merece guarida.

De início, cumpre destacar que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é medida de caráter excepcional, sujeita à presença cumulativa dos requisitos elencados no art. 44 do Código Penal, que dispõe:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.”

Corroborando esse entendimento vejamos:

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES - TRÁFICO DE DROGAS - MANUTENÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA - ART. 33, § 4º LEI 11.343/06 - NECESSIDADE - MANUTENÇÃO DA FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI 11 .343/06. - Inexistindo prova concreta de que a acusada integre alguma organização criminosa ou se dedique às atividades criminosas, até porque primário e não possuidor de maus antecedentes, mister o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 - A fixação do regime de cumprimento da pena, bem como a sua substituição devem ser conforme determinam os arts . 33 e 44, ambos do Código Penal - É cabível a incidência da causa de aumento de pena do art. 40, III da Lei 11.343/06 se restar demonstrado nos autos que o tráfico de drogas era praticado próximo a estabelecimento de ensino. V .V. - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - INAPLICABILIDADE - COMPROVADA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - CREDIBILIDADE - APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI 11 .343/06 - INVIABILIDADE AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL - CABIMENTO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE - Em que pese o tema 1.139 do STJ, vedar a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do benefício em comento, importante ressaltar que não foram considerados registros policiais constantes na CAC da apelada, mas sim, o campo fático, os depoimentos das testemunhas ouvidas, bem como todo o acervo probatório carreado aos autos, os quais demonstraram notória dedicação da ré a atividades criminosas, o que, ressalte-se, é possível constatar até mesmo através de denúncias anônimas - A simples proximidade geográfica entre o local dos fatos e algum dos est abelecimentos descritos no art. 40, inc. III, da Lei 11 .343/06 não é fator suficiente para justificar a incidência da mencionada causa especial de aumento de pena, cuja aplicação depende, ao revés, de prova sobre a efetiva utilização, pelo acusado, das facilidades que determinados locais lhes conferem para a prática do narcotráfico - O pedido de agravamento do regime inicial merece prosperar, em parte, tendo em vista o quantum da pena aplicada, devendo ser fixado, no entanto, no semiaberto, nos moldes do artigo 33, § 2º, b do CP - Na hipótese, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, posto que não preenchidos os requisitos legais, eis que a reprimenda ultrapassa o quantum previsto no art. 44, I, do CP. (TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade: 01827920720238130024, Relator.: Des.(a) Bruno Terra Dias, Data de Julgamento: 03/09/2024, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 04/09/2024). (grifo nosso)

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO . CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE INDICAM A TRAFICÂNCIA DA DENUNCIADA. ART. 28, § 2º DA LEI 11.343/06 . APLICABILIDADE DO PRIVILÉGIO DO ART. 33, § 4º DA LEI DE DROGAS, DADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DETRAÇÃO QUE NÃO PRODUZ EFEITO PARA FINS DO ART. 44 DO CP/40, RESTANDO INVIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE 04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES POR RESTRITIVA DE DIREITOS POR FORÇA DA AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO . RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Denunciada que alega a posse de entorpecentes para consumo próprio, como tratamento médico, todavia, não traz aos autos qualquer elemento a comprovar as alegações, em contrapartida das circunstâncias do delito, tendo sido encontrada com as drogas, balança de precisão e ainda grande monta em dinheiro, a indicar a traficância. Todavia, diante da ausência de antecedentes, dado que a única sentença condenatória por tráfico ainda não transitou em julgado, tem-se como aplicável in casu o privilégio do art . 33, § 4º da Lei 11.343/06, com redução de pena na razão de 1/6. 2. Realizada a detração, obteve-se como pena remanescente a cumprir o tempo de 03 (três) anos 08 (oito) meses e 18 (dezoito) dias, todavia, referida detração não gera efeito quanto à análise dos requisitos do art . 44 do CP/40, embora repercuta na fixação do regime inicial por força do art. 387, § 2º do CPP, motivo porque resta não preenchido o requisito objetivo de seu inciso I, uma vez que a pena aplicada à apelante foi de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses. Substituição incabível na hipótese. 2 . Apelação conhecida e parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e etc... Acordam, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação criminal. 5ª Sessão Ordinária - Plenário Virtual (PJE) – 3ª Turma de Direito Penal, aos dias vinte e um de fevereiro a três de março do ano de dois mil e vinte e dois. Julgamento presidido pela Excelentíssima Senhora Desembargadora Eva do Amaral Coelho. Belém/PA, 04 de março de 2022 . JOSÉ ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR DESEMBARGADOR RELATOR (TJ-PA - APELAÇÃO CRIMINAL: 0800217-85.2021.8.14 .0138, Relator.: JOSE ROBERTO PINHEIRO MAIA BEZERRA JUNIOR, Data de Julgamento: 21/2/2022, 3ª Turma de Direito Penal). (grifo nosso)

APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO - CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PENA INTERMEDIÁRIA – IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO – SÚMULA 231 DO STJ – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO SEU GRAU MÁXIMO – INCABÍVEL – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPOSSÍVEL – SUBSTITUIÇÃO DA PENA – INOPERADA – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – INVIÁVEL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I – No caso em tela, é inviável a aplicação da atenuante, eis que nos termos da Súmula nº 231 do c. Superior Tribunal de Justiça, "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". II – Em relação ao quantum de redução aplicado pelo tráfico privilegiado, o Magistrado deve se ater às circunstâncias judicias do art . 59 do CP, bem como à quantidade de droga apreendida (art. 42 da Lei 11.343/06). Considerando, assim, a vultosa quantidade de maconha mantida em depósito, tem-se como adequada e proporcional a aplicação da redutora na fração mínima de 1/6 . III - Impossível o abrandamento do regime do réu se constatado que sua pena fora fixada em patamar superior à 4 anos, ainda que seja primário e ostente bons antecedentes. IV– É incabível a substituição da pena por restritiva de direitos, pelo fato da pena estabelecida ser superior a que é prevista, como limite, nos termos do inciso I, do art. 44, do CP. V – A redução do valor fixado a título de multa é incabível, vez que a sentença estabeleceu o valor do dia-multa no mínimo legal, ou seja, 1/30 do salário mínimo . De outro norte, a quantidade de dias-multa foi fixada de forma proporcional e adequada à pena privativa de liberdade. VI – Recurso conhecido e desprovido, com o parecer. (TJ-MS - Apelação Criminal: 09197452520238120001 Campo Grande, Relator.: Des. Emerson Cafure, Data de Julgamento: 24/9/2024, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 25/9/2024). (grifo nosso)

Destarte, inexistindo respaldo legal para o acolhimento da pretensão defensiva e considerando que o quantum  (4 anos e 2 meses de reclusão) da pena supera o limite legal de quatro anos, impõe-se a manutenção da pena privativa de liberdade nos moldes fixados pela sentença recorrida, afastando-se a possibilidade de substituição por penas restritivas de direitos.

d) DO PEDIDO DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA - JUVENIL LIMA PEREIRA DA SILVA e MOISÉS: 

Os apelantes requerem a reforma da sentença, a fim de que seja fixado o regime inicial aberto para o início do cumprimento da pena.

Cumpre destacar que a pena no Brasil é cumprida atentando-se ao sistema progressivo, começando-se a cumprir a pena pelo regime mais rigoroso, progredindo-se para o regime menos rigoroso. 

Neste momento, torna-se necessário avaliar o que determina o artigo 33, § 2º e §3º, do Código Penal, in litteris:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

(...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) - grifo nosso

Compulsando os autos, verifico que o magistrado considerou o quantum da pena fixar o regime inicial semiaberto para o início de cumprimento de pena, qual seja, 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão.

Nesse sentido, entende a jurisprudência: "Nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, o regime carcerário inicial adequado ao réu não reincidente, condenado à pena superior a 4 e inferior a 8 anos, é o semiaberto. Precedentes . 2. Agravo regimental desprovido." (STJ - AgRg no REsp: 2054107 SC 2023/0045798-0, Relator.: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 14/8/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/8/2023) 

Desta feita, considerando que o apelante não reincidente foi condenado à pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, verifico que o magistrado a quo agiu corretamente ao fixar o regime semiaberto para o cumprimento de pena.

IV. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO os presentes recursos e NEGO-LHES provimento, mantendo incólume a sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

Relator

Teresina, 16/03/2026