APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0800892-41.2024.8.18.0135
APELANTE: IURRAQUISSON DE OLIVEIRA
Advogado(s) do reclamante: GILVAN JOSE DE SOUSA, JONELITO LACERDA DA PAIXAO
APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APELANTE CONDENADO PELO DELITO DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. FRAÇÃO ADEQUADA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PEDIDO PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por Iurraquisson de Oliveira contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de São João do Piauí, que o condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) e posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei nº 10.826/03), fixando as penas em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 01 (um) ano de detenção, além de dias-multa. O juízo de primeiro grau reconheceu, em sede de embargos de declaração, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, aplicando a fração de 1/6. O apelante pleiteia: (i) a desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal; (ii) subsidiariamente, o aumento da fração redutora ao máximo legal; (iii) a substituição da pena por restritivas de direitos; (iv) a fixação de regime mais brando; e (v) o direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se é cabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime de porte para uso pessoal; (ii) estabelecer se é possível a aplicação da fração máxima de 2/3 para a causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iii) determinar se há requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (iv) verificar a possibilidade de fixação de regime prisional mais brando; e (v) examinar a necessidade de autorização para recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é confirmada pela apreensão de substâncias fracionadas (maconha e cocaína), balança de precisão, utensílios para embalagem e arma de fogo municiada, elementos que demonstram destinação comercial e afastam a alegação de uso pessoal.

4. A tese de desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 é afastada com base na prova oral colhida sob contraditório, especialmente os depoimentos firmes dos policiais e do delegado, corroborados por perícia e demais circunstâncias do flagrante.

5. O reconhecimento do tráfico privilegiado, com redução da pena em 1/6, foi adequadamente fundamentado, considerando-se a apreensão de arma de fogo e os indícios de maior envolvimento com a atividade criminosa, sendo legítima a escolha da fração mínima.

6. A substituição da pena por restritivas de direitos é indeferida ante o não preenchimento dos requisitos objetivos do art. 44 do Código Penal, sobretudo em razão da pena superior a quatro anos e da gravidade concreta dos delitos.

7. O regime inicial semiaberto é mantido em observância ao art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, diante da pena aplicada e da inexistência de circunstâncias favoráveis que justifiquem regime mais brando.

8. Quanto ao pedido de recorrer em liberdade, verifica-se sua prejudicialidade, pois o réu já se encontra solto, conforme expressa autorização do juízo sentenciante, ausentes fatos novos a justificar a alteração da situação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso conhecido e improvido.

Tese de julgamento: “1. A presença de arma de fogo, balança de precisão e drogas fracionadas afasta a alegação de uso pessoal e confirma a prática do crime de tráfico. 2. A fração de redução da pena prevista no tráfico privilegiado pode ser fixada no mínimo legal, quando as circunstâncias do caso indicarem maior gravidade da conduta. 3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, sendo inadmissível quando a pena supera quatro anos. 4. O regime inicial semiaberto é cabível quando a pena excede quatro anos, ainda que o réu seja primário. 5. É prejudicado o pedido para recorrer em liberdade quando já deferido pelo juízo de primeiro grau e ausentes fatos novos”.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, e 33, caput e §4º; Lei nº 10.826/03, art. 12; CP, arts. 33, §2º, e 44; CPP, art. 312.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1.369.120/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 21.09.2020. STJ, AgRg no REsp 2.058.505/PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 24.10.2023. STJ, AgRg no HC 869.705/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 20.02.2024. STJ, AgRg no HC 769.654/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 28.08.2023.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER da apelação criminal interposta, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por IURRAQUISSON DE OLIVEIRA, qualificado e representado nos autos, inconformado com a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de São João do Piauí, que o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e no art. 12 da Lei nº 10.826/03, à pena definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, bem como à pena de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, após retificação da dosimetria em sede de embargos de declaração.

Consta da denúncia que, no dia 10 de julho de 2024, por volta das 12h10min, na Rua Joaquim Paulo, nº 377, no Município de São João do Piauí/PI, o denunciado, com consciência e vontade, traficava drogas e possuía arma de fogo e munições de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, condutas tipificadas nos arts. 33 da Lei nº 11.343/06 e 12 da Lei nº 10.826/03.

Ao final da instrução criminal, o Juízo de origem julgou procedente a pretensão punitiva estatal, reconhecendo a materialidade e a autoria dos delitos de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo, absolvendo o réu quanto ao crime do art. 14 da Lei nº 10.826/03. Posteriormente, em embargos de declaração, foi reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, fixando-se a fração redutora em 1/6 (um sexto), mantendo-se, contudo, o regime inicial semiaberto e afastando-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O Apelante, em sede de razões recursais (ID 26925130), elenca as seguintes teses: a) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06; b) subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo de 2/3 (dois terços); c) a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal; d) a fixação de regime inicial mais benéfico; e) o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade.

O Parquet, em contrarrazões (ID 27887422), pugnou  pelo conhecimento e desprovimento do recurso, a fim de que seja integralmente mantida a sentença condenatória.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 29258261), manifestou-se pelo “CONHECIMENTO do Recurso de Apelação interpostos por IURRAQUISSON DE OLIVEIRA, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade. No mérito, pelo seu IMPROVIMENTO, mantendo-se inalterada a r. sentença hostilizada”.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

O Apelante, em sede de razões recursais, elenca as seguintes teses: a) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06; b) subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo de 2/3 (dois terços); c) a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal; d) a fixação de regime inicial mais benéfico; e) o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade.

Da desclassificação

A defesa pugna pela desclassificação da conduta imputada ao apelante para o crime de porte de drogas para uso pessoal, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, sob o argumento de inexistência de provas aptas a demonstrar a finalidade mercantil dos entorpecentes apreendidos.

Aduz que “desde o início da persecução penal, o Apelante jamais negou a existência da substância entorpecente apreendida, tendo, ao contrário, afirmado de forma clara e reiterada que a droga se destinava exclusivamente ao seu consumo pessoal, e não à mercancia ou distribuição a terceiros. Ressalte-se, ainda, que o próprio Apelante reconheceu ser usuário habitual da substância apreendida, o que reforça a tese defensiva de que a finalidade da posse era unicamente o uso próprio”. 

Entretanto, perscrutando os autos, constata-se que restaram comprovados tanto a materialidade quanto a autoria do delito de tráfico. Senão vejamos:

Insta consignar que o delito de posse de entorpecentes para uso próprio está previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, o qual prevê:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:”

Por sua vez, o delito de tráfico de drogas está tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, prelecionando que:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

Há que se ressaltar que, conforme bem destacado pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz, “a Lei Nº 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) – e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.” (STJ – AgRg no AREsp Nº 1.369.120 – SP – Min. Rel. ROGERIO SCHIETTI CRUZ; Sexta Turma; Julgado em 21/09/2020).

Para tanto, importante esclarecer que o crime de tráfico de drogas é um delito de ação múltipla, devendo ser levado em consideração, para sua configuração, as circunstâncias que cercaram a conduta, tais como a quantidade de drogas apreendida, sua variedade e acondicionamento, a quantidade de dinheiro, apetrechos que indiquem o comércio de drogas, como balança de precisão, por exemplo.

Nesse sentido, preleciona o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, abaixo transcrito:

Art. 28. § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Sedimentada essas premissas, há que se analisar o caso concreto.

No caso concreto, a materialidade e a autoria do delito de tráfico restaram suficientemente demonstradas pelo conjunto probatório produzido, notadamente pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, aliados ao laudo pericial definitivo, que atestou a apreensão de significativa quantidade de drogas, consistente em 33,58g (trinta e três gramas e cinquenta e oito decigramas), além de apetrechos relacionados à traficância, como balança de precisão e itens de acondicionamento e arma de fogo com munições.

A autoria, por sua vez, encontra-se devidamente demonstrada pelo conjunto probatório harmônico e coerente produzido sob o crivo do contraditório, notadamente pelos depoimentos firmes e convergentes dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante.

A testemunha Fagner Silva Cassa, delegado de polícia, durante a audiência de instrução e julgamento, relatou que:

“(...) ajuizaram uma representação tendo em vista uma investigação pretérita, vinculado a roubo de uma Loteria em São João do Piauí. Que na investigação do roubo na lotérica, foram feitas diversas diligências de pessoas amigas vinculadas ao principais executores do roubo. Que no meio das diligencias, verificou-se que o acusado possui um vinculo muito forte com o nacional “KL”. Que o acusado seria faccionado ou teria alguma ligação com o tráfico de drogas, e então foi requerida uma busca e apreensão em sua residência. Que conseguiram obter informações que o acusado estava com armas e drogas. Questionado se participou da diligência, este disse que sim, juntamente com Policial Thiago e a Policial Jessica. Que chegaram na residência do acusado, bateram e ninguém atendeu. Que a porta estava aberta e então entraram e deram de frente com acusado armado. Que todos passaram por busca pessoal e na residência. Questionado se a arma estava municiada, este disse que sim. Que também foi encontrada substância análoga a droga”.

A testemunha de acusação Thiago Alex Alves de Melo, policial civil, declarou em juízo:

“ (...) no momento do cumprimento do mandado, chegaram na casa do acusado, que tentaram contato e ninguém se manifestou. Que perceberam que a portava estava entreaberta, e então adentraram. Que localizaram o acusado encontraram ele uma arma de fogo na cintura. Que fora feitura a varredura na casa e posteriormente uma busca de objetos ilícitos, onde foram encontrados papelotes de maconha, trouxas a substâncias análoga a cocaína, utensílios para embalagem de drogas e munição. Que havendo a necessidade de um reforço, acionaram a policia militar para apoio. Que fora encontrado balança de precisão, sacos para embalagem. Que foi encontrado uma quantidade de dinheiro.”

Em seu interrogatório em juízo, o Apelante reconheceu que a droga era sua, afirmando, entretanto, que é usuário de drogas. Aduziu que: “maconha encontrada era para uso pessoal. Que na maconha apreendida, pagou R$ 50,00. Que fumava no fundo do quintal. Que atualmente ainda faz uso de drogas ”.

Ocorre que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade guardar/trazer consigo, que se materializa pela apreensão de 33,58g (trinta e três gramas e cinquenta e oito decigramas), de substâncias entorpecentes proscritas por lei, em quantidade relevante e de natureza altamente lesiva, especialmente no que se refere a cocaína.

Consoante bem delineado na sentença, a diligência policial resultou na apreensão de substâncias entorpecentes de naturezas distintas (maconha e cocaína), fracionadas em diversos invólucros, circunstância que não se coaduna com a posse para uso próprio, mas, ao revés, indica destinação mercantil. Soma-se a isso a apreensão de balança de precisão, utensílio classicamente associado à pesagem e fracionamento de drogas para comercialização.

Os depoimentos dos policiais responsáveis pela diligência, colhidos sob o crivo do contraditório, foram firmes, coerentes e harmônicos, descrevendo a forma de acondicionamento da droga, a existência de utensílios voltados à mercancia e a apreensão da arma de fogo, elementos que, analisados em conjunto, corroboram a conclusão condenatória.

Portanto, os depoimentos acostados aos autos, aliados às demais provas, atestam a prática do delito de tráfico de drogas, sendo, portanto, impossível a desclassificação do delito.

Importante destacar que os depoimentos policiais encontram-se corroborados pelas circunstâncias objetivas da apreensão. Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento do policial, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DAS CONDUTAS. INVIABILIDADE. VASTO ACERVO PROBATÓRIO A LASTREAR A CONDENAÇÃO POR AMBOS OS DELITOS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. (...) 3. Desse modo, reputo demonstradas a materialidade e autoria para ambos os delitos, sendo que desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

4. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 869.705/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. É essencial destacar que o entendimento consolidado nos Tribunais pátrios é de que, ainda que não seja constatada a venda de drogas no exato momento do flagrante, tal fato não descaracteriza o delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. 

Isso ocorre porque a legislação prevê que atos como guardar/ trazer consigo substâncias entorpecentes também configuram infração penal, sendo desnecessário que o agente seja surpreendido comercializando o entorpecente, bastando que sua conduta se enquadre em qualquer dos verbos descritos no referido dispositivo legal, pois, como afirmado, tratando-se de um tipo penal de ação múltipla, se consuma com qualquer dos verbos.

Neste aspecto, colaciona-se o julgado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. No que concerne à pretensão de desclassificação do delito do art. 33, caput, para o do art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, a Corte de origem concluiu, com amparo em farto acervo de fatos e provas constante dos autos - notadamente diante do Termo de Exibição e Apreensão (e-STJ fl. 33), da prova oral coligida e das circunstâncias da apreensão (incluindo, além das drogas, a quantia de R$ 1.370,00, em espécie, 2 telefones celulares, 3 cartuchos de munição intactos, balança de precisão, anotações com a contabilidade do tráfico, sacos plásticos comumente utilizados para embalar entorpecentes) -, que a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas ficaram suficientemente demonstradas. O Tribunal local ressaltou que as circunstâncias da apreensão seriam incompatíveis com a condição de mero usuário (e-STJ fl. 405).

2. Nesse contexto, tendo o Tribunal a quo reputado farto o conjunto fático-probatório constante dos autos, a corroborar a condenação do recorrente pela prática de tráfico de drogas, afastando a postulada desclassificação para o art. 28, da Lei n. 11.343/2006, inviável, no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ.

3. Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive ter em depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.058.505/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

No caso concreto, a guarda e manutenção de drogas fracionadas, aliadas às demais circunstâncias mencionadas, são suficientes para caracterizar o delito do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Além disso, merece especial relevo o fato de que, no mesmo contexto fático, foi localizada arma de fogo municiada, motivo pelo qual o apelante também foi condenado pelo art. 12 da Lei nº 10.826/03. A presença de armamento no ambiente em que se desenvolvia a conduta relacionada aos entorpecentes constitui forte indicativo de que a droga não se destinava ao uso pessoal, mas sim à traficância, haja vista ser notório que armas de fogo são comumente utilizadas como instrumento de proteção da atividade ilícita ou de intimidação de terceiros.

Portanto, apesar de a quantidade de entorpecentes apreendida não ser de grande monta, não se vislumbra compatibilidade com o simples uso. É certo que a defesa busca amparo, sobretudo, na quantidade de entorpecente apreendida (33,58g), sustentando tratar-se de uso pessoal. Todavia, conforme reiteradamente assentado pela jurisprudência pátria, a quantidade de droga, por si só, não é critério absoluto para a distinção entre o usuário e o traficante, devendo o magistrado analisar, de forma conjunta, a natureza da substância, o modo de acondicionamento, o local da apreensão e as demais circunstâncias fáticas (art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/06).

A simples alegação do acusado de que a substância destinava-se ao uso próprio, desacompanhada de qualquer elemento probatório que a sustente, não é suficiente para infirmar a robusta prova produzida pela acusação. Com efeito, a distinção entre os delitos previstos nos arts. 28 e 33 da Lei nº 11.343/06 não se faz exclusivamente pela quantidade da droga, devendo o julgador atentar para o conjunto das circunstâncias do caso concreto, nos termos do § 2º do art. 28 do referido diploma legal, o que, na hipótese, aponta de forma segura para a prática do tráfico de entorpecentes.

Além disso, a condição de usuário por si só não autoriza a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

Portanto, após essas considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correta a manutenção da condenação do Apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Da fração do tráfico privilegiado 

Neste ponto, a defesa pleiteia a aplicação da fração máxima de 2/3 na incidência do tráfico privilegiado, aduzindo que o réu é primário e portador de bons antecedentes, salientando, ainda, que “embora o douto juízo a quo tenha, em sede de julgamento dos embargos declaratórios opostos pelo Apelante, reconhecido o tráfico privilegiado, fazendo incidir na espécie a causa de diminuição da pena, nos termos do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006, somente aplicou a fração no seu grau mínimo, ou seja, 1/6, sem qualquer fundamentação idônea, contrariando a consolidada jurisprudência sobre o tema no âmbito do Superior Tribunal de Justiça – STJ”.

No tocante à terceira fase da dosimetria da pena, a Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

"Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, a magistrada de primeiro grau fundamentou a sentença aduzindo que:

“Pois bem. 

O “tráfico privilegiado” é deve ser reconhecido como causa de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, cujo reconhecimento gera modificações na pena aplicada, tanto com relação ao tempo de cumprimento quanto à forma de aplicação da pena. Veja-se:

Art. 33 (…) 

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012) Assim, passo à análise dos requisitos para verificação se o réu faz jus ao reconhecimento da causa de diminuição. Com relação à primariedade do agente, não constam antecedentes criminais em relação a condenações transitadas em julgado nem notícia de reincidência no crime de tráfico de drogas. Não há nos autos notícias de maus antecedentes do réu. Por fim, não restou comprovados nos autos dedicação às atividades criminosas nem integração em organização criminosa. Portanto, presentes os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei n° 11.343/06, importa em reconhecer a causa de diminuição de pena, no quantum de um sexto da pena, em razão dos fatos apurados na instrução criminal. Desta forma, assiste razão ao embargante, havendo na referida sentença omissão a ser sanada quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado, para fazer constar a diminuição da pena-base, em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado, em 1/6, motivo pelo qual a pena resta fixada em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses. Por oportuno, ressalta-se que a alteração da pena fixada não repercute na alteração do regime de cumprimento inicial da pena, qual seja, o regime semi-aberto, nos termos do art. 33, §2º, "b", do CP, dispensando-se a análise de eventual alteração. Com relação à manutenção da prisão preventiva, o juízo sentenciante entendeu pela compatibilidade entre o regime de cumprimento de pena de semi-aberto e a manutenção da prisão preventiva, dispensando-se nova análise de eventual alteração pelo juízo em respondência na comarca Isto posto, julgo PROCEDENTE os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos para sanar os vícios apontados, retificando a sentença embargada e fixando a pena em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses. PENA DEFINITIVA: Vencidas as etapas do artigo 68 do Código Penal, por entender como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, fica o réu IURRAQUISON DE OLIVEIRA condenado definitivamente pela prática do crime do art. 12 da lei 10.826/2003 à pena de 1(um) ano de detenção e 10 (dez) diasmulta, e pelo crime previsto no art. 33 da Lei N° 11.343/2006 à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa”. 

Analisando-se o caso concreto, verifica-se que, não obstante o réu tenha sido condenado também pelo crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei nº 10.826/03), a magistrada de origem ainda assim reconheceu a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, aplicando-a na fração de 1/6.

Com efeito, a apreensão de arma de fogo no mesmo contexto fático do tráfico, segundo o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, constitui circunstância que, em tese, poderia até afastar a concessão da benesse, por indicar maior envolvimento do agente com a atividade criminosa. 

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS, POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ABORDAGEM EFETUADA PELOS GUARDAS MUNICIPAIS. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. FLAGRANTE DELITO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICADORAS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

5. A condenação do agente por outros delitos, concomitantemente com o tráfico de drogas - posse de arma de fogo de uso permitido e posse de arma de fogo com numeração suprimida -,é motivo suficiente para o afastamento do redutor da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, por indicar, dentro do contexto fático delimitado pelas instâncias ordinárias, a dedicação a atividades criminosas.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 769.654/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

 Ainda assim, o Juízo a quo, de forma ponderada, entendeu por reconhecer a minorante, limitando, contudo, sua incidência ao patamar mínimo, providência que se revela adequada e proporcional às peculiaridades do caso, não merecendo qualquer reparo.

Tal providência é compatível com a jurisprudência que admite a discricionariedade fundamentada do julgador para fixar a fração, conforme as circunstâncias concretas (modus operandi, variedade de drogas, forma de acondicionamento e elementos acessórios do tráfico).

No caso, além da variedade de substâncias (maconha e cocaína) e do fracionamento, pesam circunstâncias que indicam estrutura mínima de traficância, com apreensão de armamento e instrumentos associados à mercancia. Assim, a redução no mínimo legal não se mostra desarrazoada, antes reflete o maior grau de censura do contexto fático, sem excluir, contudo, o reconhecimento do privilégio, como efetivamente fez o Juízo de origem.

Portanto, não há que se modificar a fração utilizada pela magistrada de piso. 

Da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e do regime inicial 

Em relação ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e da mudança de regime insta consignar que o código penal estabelece os requisitos para a referida substituição e para a mudança do regime inicial. 

Vejamos.

O Código Penal, em seu artigo 44, prevê os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, nos seguintes termos:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente” (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

De igual modo, o Código Penal estabelece, em seu art. 33, §2º, os regimes a serem fixados para início de cumprimento de pena, sempre levando em conta dois critérios: a quantidade de pena aplicada e o fato de o réu ser ou não reincidente.

Nesse sentido, transcreve-se abaixo o citado dispositivo legal:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.”

No caso, o réu foi condenado à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas, além de pena de detenção pelo delito previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03, o que, por si só, afasta o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo art. 44 do Código Penal, inviabilizando a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos.

Ademais, o quantum da pena fixada, não autoriza a fixação de regime inicial mais brando, mostrando-se correta a imposição do regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal, sobretudo diante da gravidade concreta da conduta e do contexto em que praticados os delitos.

Assim, inexistindo o preenchimento dos requisitos legais, devem ser mantidas a negativa de substituição da pena e a fixação do regime inicial semiaberto, tal como estabelecido na sentença

Do direito de recorrer em liberdade

Por fim, a defesa do apelante requer que “seja reconhecido o direito de o Acusado RECORRER EM LIBERDADE, já que atualmente ENCONTRA-SE SOLTO, cumprindo integralmente todas as medidas cautelares impostas, não existindo fatos novos que justifiquem a constrição cautelar e menos ainda estão presentes os pressupostos autorizadores da segregação”

Quanto ao pedido de direito de recorrer em liberdade, verifica-se que o apelante já se encontra solto, tendo o Juízo de origem, na própria sentença condenatória, expressamente autorizado que apelasse em liberdade, inexistindo notícia de posterior decretação de prisão cautelar, in verbis:

“Direito de recorrer em liberdade

Compulsando os autos, verifico que não estão demonstrados os requisitos do art. 312 do CPP para a custódia cautelar do réu de forma atual, o que me faz conceder a possibilidade do acusado aguardar o trânsito em julgado desta sentença em liberdade”.

Portanto, está prejudicado este pedido. 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se todos os termos da sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 20/03/2026