RELATÓRIO 

Trata-se de Apelação Cível interposta por RONALDO A. DA SILVA – ME contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Picos/PI, nos autos da Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Piauí, em que figuram como réus o apelante e o Município de Picos.  

Na origem, o Ministério Público narrou a existência de irregularidades na Dispensa de Licitação nº 021/2020, realizada pela Secretaria Municipal de Saúde de Picos para aquisição de testes rápidos de detecção da COVID-19, no contexto emergencial da pandemia, apontando fraude no procedimento de contratação direta, com simulação de competitividade, direcionamento do certame e utilização de propostas fictícias, circunstâncias apuradas em auditoria do Tribunal de Contas do Estado do Piauí (TCE-PI).  

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para declarar a nulidade do contrato administrativo decorrente da Dispensa de Licitação nº 021/2020, bem como para condenar exclusivamente a empresa Ronaldo A. da Silva – ME ao ressarcimento do dano ao erário, no valor de R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), acrescido de correção monetária e juros legais, afastando-se a responsabilidade solidária do Município de Picos, ante a ausência de prova de dolo ou má-fé por parte dos agentes públicos. (ID Num. 24182255 - Pág. 1/3) 

 Irresignada, a empresa ré interpôs Apelação, na qual suscita, em sede preliminar, a incompetência do juízo, a perda do interesse de agir e a ausência de fundamentação da sentença. No mérito, sustenta, em síntese, que não participou da condução do procedimento administrativo, inexistindo fraude ou dolo em sua conduta; que os preços praticados estariam compatíveis com aqueles vigentes no mercado à época da contratação; que o contrato foi integralmente executado, com a efetiva entrega dos produtos contratados; e que seria incabível a condenação ao ressarcimento ao erário sem a comprovação de má-fé. (ID Num. 24182259 - Pág. 1/32) 

A sentença apelada entendeu que o autor recebeu gratificação de função (GE-5), o que afastaria a caracterização de desvio de função; que a equiparação remuneratória pleiteada violaria o art. 37, inciso II, da Constituição Federal, uma vez que não houve aprovação em concurso público para o cargo superior; e, por fim, que o próprio autor teria anuído tacitamente com a designação recebida, razão pela qual não poderia, posteriormente, pleitear diferenças remuneratórias. Requer, ao final, o provimento do recurso, para reformar integralmente a sentença. (ID Num. 25297537 - Pág. 1/6) 

Foram apresentadas contrarrazões pelo Município de Picos, que pugna pela manutenção da sentença, destacando a regularidade de sua atuação e a correção do afastamento de sua responsabilidade. (ID Num. 24182264 - Pág. 1/4) 

O Ministério Público Estadual, por sua vez, também apresentou contrarrazões, rebatendo as preliminares arguidas e defendendo a manutenção integral do decisum, ao argumento de que a fraude restou robustamente comprovada, sendo correta a declaração de nulidade do contrato e a condenação da empresa ao ressarcimento do dano ao erário. (ID Num. 24182267 - Pág. 1/20) 

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento da apelação, em parecer fundamentado. (ID Num. 28054066 - Pág. 1/4) 

É o relatório. 

Devidamente relatados, encaminhem-se os autos à SEJU para inclusão em pauta de julgamento da 6.ª Câmara de Direito Público, art. 366, §7.º, RITJPI. 

VOTO 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes nos autos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recurso. 

II – PRELIMINARES 

Sustenta a apelante a incompetência do juízo de origem, sob o argumento de que a controvérsia envolveria recursos federais destinados ao enfrentamento da pandemia da COVID-19, o que atrairia a competência da Justiça Federal. 

A preliminar não merece acolhida. 

Consoante se extrai dos autos, a presente Ação Civil Pública tem por objeto a apuração de fraude em procedimento de contratação direta realizado pelo Município de Picos, bem como a declaração de nulidade do contrato administrativo e o ressarcimento de dano ao erário municipal, não figurando a União no polo da demanda, tampouco se evidenciando interesse jurídico direto que justifique o deslocamento da competência. 

Ainda que os recursos utilizados tenham origem em transferências federais no âmbito do Sistema Único de Saúde, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a competência da Justiça Federal somente se estabelece quando demonstrado efetivo interesse da União, o que não se verifica na hipótese, sobretudo quando a controvérsia se limita à legalidade do procedimento administrativo municipal e à recomposição do patrimônio público local. 

Assim, em regra, compete à Justiça Estadual processar e julgar agente público acusado de desvio de verba recebida em razão de convênio firmado com o ente federal, salvo se houver a presença das pessoas jurídicas de direito público previstas no art. 109, I, da CF/88 na relação processual. STJ. 1ª Seção. CC 174764-MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 09/02/2022 (Info 724). 

Nesse sentido: 

APELAÇÃO. AQUISIÇÃO DE MÁSCARAS NO ÍNICIO DA PANDEMIA DO COVID-19. DISPENSA DE LICITAÇÃO. LEI Nº 13 .979/20. Competência da Justiça Federal afastada. O repasse de verbas federais aos entes estaduais e municipais não firma a automática competência da Justiça Federal. Investigação do MPF não configura hipótese de deslocamento de competência . Art. 109, I, da CF. Afastada a aplicação do CDC. Somente se admite a incidência do CDC nos contratos administrativos em situações excepcionais, em que a Administração assume posição de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica perante o fornecedor, o que não ocorre na espécie . Alegação de que houve sobrepreço no fornecimento de insumos para o combate à Covid-19 em contratação realizada, por dispensa, em março de 2020. Inadmissibilidade. Fatos incontroversos de que a empresa apelada adquiriu o produto, igualmente, em preço superior ao praticado em 2019, inclusive em valor maior que o da venda realizada à Municipalidade, em razão de desabastecimento do mercado. Entrega dos produtos que se deu da forma acordada . Comparação de preços feita pelo apelante com base em valores referentes a outros períodos (2019 com março de 2020), cujas condições de demanda, necessidade e oferta foram completamente diversos, o que impossibilita a comparação para fins de verificação de superfaturamento. Ausência de comprovação de que o aumento de preço foi fabricado de forma abusiva por parte da apelada. Inexistência de demonstração de prática de ato lesivo. Afastamento da Lei nº 12 .846/2013 ( Lei anticorrupcao). Ausência de prova de conduta ilícita e de nexo causal para fins de responsabilização. Sentença mantida. Negado provimento ao recurso .(TJ-SP - Apelação Cível: 1003719-61.2020.8.26 .0037 Araraquara, Relator.: Eduardo Prataviera, Data de Julgamento: 21/11/2023, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 21/11/2023) 

Assim, correta a competência da Justiça Estadual, inexistindo qualquer vício a ser reconhecido.  

Rejeito, portanto, a preliminar. 

2. Da alegada perda do interesse de agir 

A apelante sustenta a perda superveniente do interesse de agir do Ministério Público, sob o fundamento de que o contrato administrativo teria sido integralmente executado, com a efetiva entrega dos produtos contratados. 

A tese igualmente não prospera. 

A execução do contrato administrativo não elide o interesse processual quando a demanda visa à apuração de ilegalidades na contratação, à declaração de nulidade do ajuste e à recomposição de eventual dano ao erário. O interesse de agir, na espécie, subsiste precisamente porque se busca a tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa, bens jurídicos que não se exaurem com a simples execução material do objeto contratual. 

A respeito do tema, transcrevo o ensinamento de Nelson Nery Júnior e Rosa MariaNery, verbis: 

“16. Interesseprocessual[...] Existe interesseprocessualquando a parte tem necessidade de ir a juízo alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicionalpode trazer-lheutilidade do ponto de vista prático. Verifica-seo interesseprocessual quando o direito tiver sido ameaçado ou efetivamente violado.” (Código de Processo Civil Comentado e LegislaçãoExtravagante, 11ª Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010 – negritei) 

Corrobora com esse entendimento a liçãode Alexandre Freitas Câmara:  

“Assim é que, para que se configure o interessede agir,é preciso antes de mais nada que a demanda ajuizada seja necessária. Essa necessidade da tutela jurisdicionaldecorre da proibiçãoda autotutela,sendo certo assim que todo aquele que se considere titularde um direito(ou outra posição jurídicade vantagem)lesado ou ameaçado, e que não possa fazer valer seu interessepor ato próprio, terá de ir a juízo em busca de proteção (...) É mister, ainda, que haja o interesse-adequação,ou seja, é preciso que o demandante tenha ido a juízo em busca do provimento adequado para a tutela da posição jurídica de vantagem narrada por ele na petição inicial, valendo-se da via processual adequada.” (Lições de Direito Processual Civil, 15.ed. vol. I, rev. e atual., Rio de Janeiro, 2006. p.128-129 – negritei) 

A jurisprudência é pacífica no sentido de que contrato administrativo eivado de nulidade pode ser invalidado mesmo após sua execução, especialmente quando constatada fraude no procedimento de seleção do contratado.  

Rejeito, portanto, a preliminar de perda do interesse de agir. 

3. Da alegada nulidade da sentença por ausência de fundamentação 

A apelante alega, ainda, nulidade da sentença por suposta ausência de fundamentação, sob o argumento de que o magistrado teria se limitado a reproduzir conclusões constantes dos relatórios do Tribunal de Contas do Estado do Piauí. 

Sem razão. 

A sentença recorrida examinou de forma clara, coerente e suficiente os elementos fáticos e probatórios constantes dos autos, indicando expressamente os fundamentos jurídicos que embasaram a conclusão pela nulidade do contrato e pela condenação da empresa ao ressarcimento do dano ao erário. 

A utilização de relatórios técnicos do Tribunal de Contas, longe de comprometer a fundamentação, qualifica a motivação judicial, especialmente em matérias que demandam análise especializada, como ocorre em procedimentos licitatórios e apuração de sobrepreço. O julgador não está obrigado a rebater um a um todos os argumentos das partes, bastando que exponha, de modo fundamentado, as razões de seu convencimento, o que foi observado no caso concreto. 

Entretanto, a preliminar improcede, já que a fundamentação contrária aos interesses da parte não se confunde com ausência de motivação, de modo que apenas esta enseja a nulidade do ato decisório. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - REJEIÇÃO - RELAÇÃO JURÍDICA COMPROVADA - COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS - ARMAZENAGEM DO PRODUTO - DEMORA DA COMPRADORA EM RETIRAR O BEM ADQUIRIDO - CUSTOS COM DEPÓSITO E ARMAZENAGEM - POSSIBILIDADE DE COBRANÇA - AUSÊNCIA DE PROVA DE QUITAÇÃO - PROTESTO - EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO - JUROS DE MORA - TERMO INICIAL - ART. 397 DO CÓDIGO CIVIL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. - A fundamentação sucinta ou concisa, deficiente ou contrária aos interesses da parte não se confunde com a ausência de motivação e, portanto, não torna o ato decisório inválido - Sendo a prestação dos serviços incontroversa, bem como havendo provas do inadimplemento da obrigação de pagamento, cabível o protesto como exercício regular do direito - Tratando-se de obrigação positiva e líquida, o termo inicial dos juros de mora é a data do inadimplemento - Preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação rejeitada - Sentença mantida. Recurso desprovido . (TJ-MG - Apelação Cível: 50418576820198130702, Relator.: Des.(a) Mariangela Meyer, Data de Julgamento: 24/09/2024, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/09/2024) 

Inexiste, assim, violação ao art. 489 do Código de Processo Civil. 

Rejeito, pois, a preliminar.  

III - MÉRITO 

Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito recursal.  

4. Da configuração da fraude no procedimento de dispensa de licitação 

A controvérsia central do recurso reside na negativa, pela apelante, da prática de qualquer conduta fraudulenta, sustentando que não teria participado da condução do procedimento administrativo e que inexistiria prova de dolo ou má-fé apta a justificar a nulidade do contrato.  

Conforme se extrai dos autos, a Dispensa de Licitação nº 021/2020 foi objeto de auditoria minuciosa realizada pelo Tribunal de Contas do Estado do Piauí (id Num. 24182132 - Pág. 1/61), a qual identificou irregularidades estruturais no procedimento, especialmente a simulação de competitividade, por meio da apresentação de orçamentos supostamente concorrentes que, na realidade, não refletiam propostas válidas de mercado.  

Restou comprovado que as propostas atribuídas às empresas BIO MEDIX Diagnóstica e INTERLAB Distribuidora de Produtos Científicos Ltda. foram assinadas por pessoa vinculada à própria empresa apelante, além de haver declarações formais dessas empresas no sentido de que não participaram do certame, não autorizaram o uso de seus dados e não comercializavam os produtos objeto da contratação. 

Tal contexto afasta por completo a tese defensiva de ausência de ingerência da empresa apelante no procedimento administrativo, pois revela conduta ativa e decisiva do particular na prática dos atos lesivos, retirando do certame qualquer aparência de competitividade real. Tais elementos evidenciam, de forma objetiva, que a competitividade exigida, mesmo em contratações emergenciais, foi artificialmente criada, com o único propósito de direcionar a contratação à empresa apelante, em frontal violação aos princípios da legalidade, moralidade administrativa, impessoalidade e isonomia. 

Mesmo em contexto de contratação emergencial, a jurisprudência é firme no sentido de que a dispensa de licitação não afasta a observância dos princípios constitucionais da Administração Pública, especialmente os da legalidade, moralidade, impessoalidade e isonomia. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que: 

“A contratação direta, ainda que em hipóteses excepcionais legalmente previstas, não dispensa a Administração Pública da observância dos princípios que regem a atividade administrativa, sendo nulo o ajuste quando evidenciada fraude ou direcionamento.” (STJ, REsp 1.657.156/SC, Segunda Turma) 

Ressalte-se, ainda, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça distingue, de forma clara, as hipóteses de nulidade contratual decorrentes de irregularidades formais daquelas em que reste evidenciada participação ativa do particular na fraude, circunstância que afasta qualquer presunção de boa-fé. Nessas situações, a atuação do particular como agente da fraude rompe o equilíbrio jurídico da contratação e legitima a adoção de medidas voltadas à recomposição integral do prejuízo causado ao erário, não sendo aplicáveis soluções indenizatórias amplas.  

Assim, a prova produzida demonstra fraude substancial, apta a contaminar todo o procedimento de contratação, impondo a declaração de nulidade do contrato administrativo dele decorrente.  

5. Da alegação de compatibilidade dos preços com o mercado 

A apelante sustenta, ainda, que os preços praticados estariam compatíveis com aqueles vigentes no mercado à época da contratação, especialmente em razão da escassez de insumos e da urgência imposta pela pandemia.  

O relatório do Tribunal de Contas do Estado do Piauí identificou sobrepreço no montante de R$ 75.000,00, apurado mediante comparação com valores praticados em contratações similares realizadas no mesmo período, inclusive por outros entes públicos, considerando as peculiaridades do contexto emergencial.  

O ponto central, contudo, não reside apenas na aferição matemática do preço, mas no fato de que a base utilizada para a formação do valor contratado foi construída a partir de orçamentos fraudulentos, o que compromete, desde a origem, qualquer alegação de compatibilidade com o mercado. Em outras palavras, não há como reconhecer a regularidade do preço quando o próprio parâmetro de comparação foi artificialmente manipulado, por meio da apresentação de propostas fictícias, incapazes de refletir a real dinâmica concorrencial. 

A jurisprudência do STJ é clara ao reconhecer que a manipulação da fase de pesquisa de preços compromete a higidez de toda a contratação, caracterizando dano ao erário quando resulta em contratação mais onerosa. Nesse sentido: 

Apelação Cível – Administrativo – Ação Civil Pública por Ato de Corrupção – Pretensão de imposição a empresas das sanções previstas na Lei Anticorrupcao (Lei Federal nº 12.846/2013) pela prática de conduta que frustrou/fraudou procedimento licitatório – Sentença de procedência parcial – Recurso pelas empresas TPD e TBG – Recurso da empresa TPD não conhecido, desprovido o recurso da empresa TBG. 1. Recurso da empresa TPD não conhecido porque houve renúncia prévia do advogado, sem regularização tempestiva . 2. Não vinga a assertiva da empresa TBG de que não configurado ato ilícito e de que ausente nexo causal – Prova dos autos que é contundente acerca dos contatos prévios havidos entre as duas empresas para acertar valores a serem apresentados no Pregão promovido pelo Município de Pedro de Toledo – Ajuste prévio que configura claramente o ato ilícito descrito no art. 5º, IV, a, da LF nº 12.846/2013 (fraudar/frustar procedimento licitatório) na medida em que obstou a realização concreta da finalidade de obtenção de melhor proposta - Neste particular, pouco importa que a requerida TBG não tenha participado da concorrência do Lote 4 do Pregão haja vista que o tipo legal não exige "concomitância", bastando a demonstração do prévio conluio . 3. De mesmo modo, não vinga a assertiva defensiva de que não demonstrado prejuízo financeiro – No caso, a presença de efetiva demonstração de prejuízo financeiro não é requisito indispensável para a configuração do ilícito administrativo previsto no art. 5º, V, a, da Lei Federal nº 12.846/2013, bastando que demonstrado esteja conduta capaz de frustrar ou fraudar o procedimento licitatório público . 4. Por fim, nada que se alterar na dosimetria das sanções impostas porque adequadamente fundamentadas pelo Magistrado Sentenciante em conformidade com a natureza da infração e a conduta de cada uma das empresas – Arbitramento que se deu em patamar pouco acima do mínimo legal e que deve ser mantido. Sentença mantida - Recurso da empresa TPD não conhecido e, de outro lado, apelação da empresa TBG desprovida. (TJ-SP - Apelação Cível: 10003016520208260280 Itariri, Relator.: Sidney Romano dos Reis, Data de Julgamento: 02/12/2024, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/12/2024) 

6. Da execução do contrato e da impossibilidade de convalidação do ajuste nulo/ Do ressarcimento ao erário em contexto de fraude e da distinção em relação à indenização por serviços prestados 

A apelante invoca, ainda, a execução integral do contrato, com entrega dos produtos, como fundamento para afastar a nulidade do ajuste e o dever de ressarcimento.  

No caso concreto, entretanto, a discussão não se limita à nulidade formal do contrato, mas envolve fraude substancial no procedimento de contratação, com simulação de competitividade e manipulação da formação do preço, circunstância que compromete a própria quantificação do custo real do objeto contratado. 

Além disso, não se está diante de pedido indenizatório formulado pelo particular, mas de ação civil pública voltada à recomposição do dano ao erário, decorrente de sobrepreço apurado em procedimento técnico do Tribunal de Contas. 

Assim, não há falar em enriquecimento ilícito da Administração, pois o que se busca é, justamente, a restituição do valor pago a maior, e não a recusa ao pagamento por serviço prestado. 

A jurisprudência que admite indenização por custo básico não legitima a manutenção de vantagem econômica obtida por meio de fraude, sob pena de inversão da lógica do sistema de tutela do patrimônio público. 

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE. 
FRAUDE À LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 5º DA LEI 8.429/92. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGADA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONTRATADO. PERÍCIA. 
AUSÊNCIA DE CONSTATAÇÃO. DANO IN RE IPSA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. 
POSSIBILIDADE. 1. No que tange à possibilidade de imposição de ressarcimento ao erário, nos casos em que o dano decorrer da contratação irregular proveniente de fraude a processo licitatório, como ocorreu na hipótese, a jurisprudência desta Corte de Justiça tem evoluído no sentido de considerar que o dano, em tais circunstâncias, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta. 
Precedentes: REsp 1.280.321/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012. AgRg nos EDcl no AREsp 419.769/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 25/10/2016. REsp 1.376.524/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 2/9/2014, DJe 9/9/2014. 
2. O entendimento externado pelo Tribunal de origem alinha-se ao que vem sendo perfilhado nesta Corte de Justiça sobre o tema. 
3. Mesmo que assim não fosse, verifica-se dos autos que, em cumprimento à diligência requerida, a perícia apontou irregularidade na prestação de serviço de contabilidade, que foi executado de forma indireta pelo Sr. Hélio Rubens Tavares Martinez, e não pela empresa licitante. Ademais, apesar de o serviço ter sido iniciado e entregue no prazo contratual, não havia atestado de recebimento emitido pelo servidor responsável por conferir os serviços, conforme determina os arts. 62 e 63 da Lei Federal n. 4.320/1964, ficando, por isso, comprometida a regular liquidação. Constata-se, dessa forma, que a prestação do serviço não esteve imune a irregularidades. 
4. Recurso especial a que se nega provimento.(REsp 728.341/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017) 

O ressarcimento imposto à apelante possui natureza reparatória, fundado na constatação de sobrepreço decorrente de fraude à contratação, não se confundindo com hipótese de simples nulidade contratual sem lesão patrimonial.  

Importa salientar que o precedente do Superior Tribunal de Justiça que admite indenização pelo custo básico do serviço em contratos nulos (REsp 2.045.450/RS) refere-se a pretensão indenizatória deduzida pelo particular contra a Administração, hipótese diversa da presente, em que se examina ação civil pública voltada à recomposição do erário, fundada em fraude e sobrepreço apurados por órgão de controle. A aplicação automática daquele entendimento ao caso concreto implicaria subversão da lógica do sistema de tutela do patrimônio público. 

Conforme já assentado pelo STJ, a fraude à licitação gera dano in re ipsa, pois impede a Administração de alcançar a proposta mais vantajosa, independentemente da execução do objeto. Nesse contexto, o valor pago além do preço de mercado constitui prejuízo indenizável, ainda que o bem tenha sido entregue ou o serviço executado. 

A indenização por custo básico, admitida em hipóteses excepcionais, não se presta a legitimar a retenção de valores obtidos mediante manipulação do procedimento administrativo, especialmente quando demonstrado que o preço foi artificialmente inflado a partir de orçamentos fictícios. 

Portanto, correta a sentença ao condenar a empresa apelante ao ressarcimento do dano apurado, afastando qualquer compensação baseada na execução contratual.  

A manutenção da sentença, ademais, prestigia os princípios da moralidade administrativa, da eficiência e da supremacia do interesse público, evitando que situações de emergência sejam instrumentalizadas como salvo-conduto para práticas fraudulentas. O contexto excepcional da pandemia, embora autorize procedimentos simplificados, não legitima a supressão de controles mínimos nem a convalidação de condutas que atentam contra a integridade da Administração Pública. 

IV - DISPOSITIVO 

Diante do exposto, nego provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.   

É como voto.