Apelação Criminal Nº 0000757-67.2017.8.18.0051 / Vara Única da Comarca de Fronteiras.

Processo de Origem Nº 0000757-67.2017.8.18.0051 (Ação Penal).

Apelante: Elias Antônio Rodrigues (RÉU SOLTO).

Advogado: Pownagh Cicero de Carvalho Alencar (OAB/PI 11.468)¹.

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí.

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

EMENTA

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – FURTOS QUALIFICADOS (ART. 155, §4º, DO CP) – EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CP) – E EM CONCURSO MATERIAL (ART. 69 DO CP) – ABSOLVIÇÃO – ACOLHIMENTO – ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

1 Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo acusado contra a sentença proferida pelo MM Juiz da Vara Única da Comarca de Fronteiras/PI que o condenou à pena de 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, com direito de recorrer em liberdade, bem como, ao pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa, pela prática (por quatro vezes) do delito tipificado no art. 155, §4º, I (furto qualificado), na forma dos arts. 71 (continuidade delitiva) e 69 (concurso material), todos do Código Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2 O recurso visa, em sede preliminar, (i) declarar a ilicitude da apreensão dos bens, porque em meio à violação de domicílio, com o consequente desentranhamento da prova ilícita e dela derivada, a culminar na absolvição do acusado, e, no mérito, (ii) absolvê-lo, ou, eventualmente, (iii) redimensionar da pena, mediante (a) incidência do princípio da insignificância, (b) afastamento do concurso material e (c) reconhecimento da continuidade delitiva, na fração mínima de 1/6 (um sexto), e (iv) substituir a pena de liberdade por sanções restritivas de direito.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3 Por força da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca da autoria delitiva, impõe-se acolher o pleito absolutório.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

4 Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em Plenário Virtual realizada de 06/03/2026 a 13/03/2026, acordam os componentes do(a) 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Elias Antônio Rodrigues (Num. 25428847 - Pág. 1) contra a sentença proferida pelo MM Juiz da Vara Única da Comarca de Fronteiras/PI (em 09/05/2025; Num. 25428841 - Pág. 1/12) que o condenou à pena de 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, com direito de recorrer em liberdade, bem como, ao pagamento de 24 (vinte e quatro) dias-multa, pela prática (por quatro vezes) do delito tipificado no art. art. 155², §4º, I (furto qualificado), na forma dos arts. 71³ (continuidade delitiva) e 69⁴ (concurso material), todos do Código Penal, diante da narrativa fática extraída da denúncia (Num. 25427532 - Pág. 53/55), a saber:

Relata o incluso inquérito policial que no dia 08 de janeiro de 2017, por volta das 17h, o denunciado [Elias Antônio Rodrigues] subtraiu para si, coisa alheia móvel, com destruição ou rompimento de obstáculo, em continuidade delitiva.

Segundo se apurou, por ocasião dos fatos, a vítima Jandira Braselino de Brito, havia saído de sua residência na Localidade de Cercadinho, zona rural de São Julião, e deixado as portas da casa fechadas. Ao retornar, encontrou a porta arrombada, tendo percebido que haviam sido furtados vários objetos do interior de sua residência.

Ao notar que os objetos descritos no auto de restituição de fls. 07 haviam sido subtraídos de sua residência, a vítima de imediato acionou uma equipe local de segurança particular, que após a realização de algumas diligências, conseguiu localizar os res furtivae, além de diversos outros objetos subtraídos pela cidade em datas anteriores, guardados na residência do denunciado.

Após este fato, chegou ao conhecimento da autoridade policial, através de outros boletins de ocorrência de fls. 15, 18, 21, 24, noticiando fatos delituosos, ocorridos na cidade de São Julião/PI, praticados pelo indigitado.

A esposa do acusado, Regimaria Maria Filho, que não coaduna com essas condutas, às fls. 13, atestou a procedência criminosa dos objetos. Após, a chegada da equipe de segurança na residência do denunciado, o mesmo se evadiu do local, permanecendo em local não sabido até a presente data.

O crime fora praticado com destruição/rompimento de obstáculo à subtração da coisa, pois o indigitado arrombou o destruiu a porta da residência da vítima para ter acesso a res furtiva.

A materialidade e autoria delitiva encontra-se comprovadas pelas declarações prestadas pela vítima, pela oitiva testemunhal, além do auto de restituição.

Recebida a denúncia (em 11/07/2017; Num. 25427532 - Pág. 45/46) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (Num. 27193365 - Pág. 1/9), “1. Preliminarmente, o reconhecimento da nulidade da prova obtida mediante ingresso irregular no domicílio, com a consequente absolvição; 2. No mérito, a absolvição do apelante, nos termos do art. 386, V e VII, do CPP, por ausência de prova suficiente; 3. Subsidiariamente, o afastamento do concurso material, com unificação das condutas e redução da fração de aumento pela continuidade delitiva; 4. Ainda subsidiariamente, aplicação do princípio da insignificância a determinados bens, com redução proporcional da pena; 5. Caso mantida a condenação, a fixação da pena no mínimo legal, com substituição por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP”.

O Ministério Público Estadual refuta, em contrarrazões (Num. 28589248 - Pág. 1/7), as teses defensivas e pugna pela manutenção da sentença.

Por fim, o Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e improvimento do recurso (Num. 29202073 - Pág. 1/7).

Feito revisado.

É o relatório.

1Subscreveu as razões da apelação criminal.

2Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Furto. Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. §1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. §2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. §3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. Furto qualificado. §4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. §5º A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior (Incluído pela Lei 9.426/1996). §6º A pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração for de semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração (Incluído pela Lei 13.330/2016).

3Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Crime continuado. Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

4Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Concurso material. Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

VOTO

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Consoante relatado, o recurso defensivo visa, em sede preliminar, (i) declarar a ilicitude da apreensão dos bens, porque em meio à violação de domicílio, com o consequente desentranhamento da prova ilícita e dela derivada, a culminar na absolvição do acusado, e, no mérito, (ii) absolvê-lo, ou, eventualmente, (iii) redimensionar da pena, mediante (a) incidência do princípio da insignificância, (b) afastamento do concurso material e (c) reconhecimento da continuidade delitiva, na fração mínima de 1/6 (um sexto), e (iv) substituir a pena de liberdade por sanções restritivas de direito.

Como a questão preliminar confunde-se com o tema de fundo principal, passo à análise do mérito recursal, onde será oportunamente analisada.

1 Da sentença condenatória.

Diante dos argumentos defensivos para fins de absolvição, cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou, eventualmente, para amparar o pleito recursal.

CONJUNTO PROBATÓRIO (INSUFICIENTE). Pelo que consta dos autos, o estado-acusador não logrou êxito em comprovar, de forma inequívoca, a autoria e materialidade do delito tipificado no art. 155, §4º, I, do Código Penal (furto qualificado).

Inicialmente, cumpre pontuar que o acusado foi condenado por quatro delitos, desconsiderando-se que foi denunciado por um único fato (isolado no tempo/espaço). Dessa forma, a condenação pelos outros três delitos incorreu em patente violação ao princípio da correlação entre denúncia e sentença.

Com efeito, a denúncia conta com narrativa de tão somente um delito, supostamente praticado em 08/01/2017. Essa conduta, inclusive, foi apenas parcialmente individualizada, pois não consta quais bens foram subtraídos da residência da única vítima mencionada na denúncia (proprietária do patrimônio violado). Quanto a essa única conduta, muito embora obscuros os referidos dados, ainda assim, conta com narrativa suficiente para deflagrar a ação penal (repise-se, tão somente quanto a essa única conduta individualizada).

Por outro lado, quanto a eventuais outros fatos delitivos supostamente atribuíveis ao acusado (incluindo aqueles três, descortinados na sentença condenatória), o órgão acusador deixou de mencionar/individualizar as respectivas condutas, de forma que simplesmente nada consta na denúncia acerca da data de cada fato, de onde sediou cada delito, de como foi praticada cada conduta, de qual o bem subtraído e, tampouco, de quem teria sido cada vítima (eventualmente proprietária do patrimônio, que não se sabe o qual, supostamente violado).

Portanto, a condenação pela prática desses fatos obscuros transcorreu após verdadeiro processo kafkiano, em que o acusado sequer teve prévia ciência da individualização de cada respectiva conduta, em absoluta e patente violação aos princípios mais basilares do Processo Penal Constitucional, dentre os quais, os da ampla defesa, do devido processo legal, do contraditório e da correlação entre denúncia e sentença.

REQUISITOS DA DENÚNCIA – TODAS AS CIRCUNSTÂNCIAS (ART. 41 DO CPP). Nesse ponto, vale relembrar que a denúncia deve conter “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias” (art. 41 do CPP). Doutrina e jurisprudência, então, esclarecem a necessidade de estarem presentes elementos essenciais do fato típico (conduta, resultado, nexo de causalidade e tipicidade). Além deles, ainda deve constar elementos do fato histórico (de forma a situá-lo no tempo e espaço, como um fato único)¹. É o que a doutrina² chama de “os sete dados dourados da criminalística” – também utilizados pelos alemães (wer, was, wos, womit, warum, wann)³ e ingleses (who, what, where, when, why, how)⁴, mas –, originários da fórmula latina: quis (a pessoa que a praticou), quibus auxiliis (os meios que empregou), quid (o malefício que produziu), cur (os motivos que o determinaram a isso), quomodo (a maneira por que a praticou), urbi (o lugar onde o praticou) e quando (o tempo)⁵.

Atente-se, ainda, que o acusado se defende dos fatos narrados, não da capitulação legal disposta na denúncia, consoante orientação jurisprudencial secular dos Tribunais Superiores. Confira-se: “A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que o Réu defende-se dos fatos narrados na denúncia, não da capitulação legal a eles atribuída pelo Ministério Público” (STJ, AgRg no HC 711.657/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ªT., j.14/03/2023); “Conforme jurisprudência assente neste Superior Tribunal de Justiça, o réu defende-se dos fatos narrados na denúncia, não da capitulação legal a ele atribuída pelo Ministério Público” (STJ, AgRg no AREsp 2.157.082/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ªT., j.22/11/2022); “O réu defende-se dos fatos veiculados na peça acusatória, sendo possível ao Juiz, respeitadas as balizas fáticas, conferir adequada capitulação jurídica – artigo 383 do Código de Processo Penal” (STF, RHC 120717, Rel. MARCO AURÉLIO, 1ªT., j.13/04/2021); “O acusado defende-se dos fatos imputados e não da tipificação apresentada pelo Ministério Público. Possibilidade da emendatio libelli pelo juiz, nos termos do art. 383, caput, do Código de Processo Penal” (STJ, RHC 117694, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, 2ªT., j.27/08/2013).

Dessa forma, impõe-se a absolvição quanto aos outros três delitos (objetos da sentença condenatória mas) que não constavam da narrativa exposta na denúncia.

Finalmente, quanto à condenação residual, relativa ao único fato narrado na denúncia – supostamente praticado em 08/01/2017 –, o acervo judicial mostrou-se absolutamente insuficiente à manutenção da condenação.

Afinal, a vítima (Sra. JANDIRA) foi dispensada em audiência. Portanto, deixou de prestar o seu depoimento judicial.

Os Policiais Militares ouvidos em juízo (Sr. RAFAEL e Sr. VANCLEUDO) não participaram da apreensão dos bens. Expuseram suas atuações limitadas apenas a encaminhá-los à Delegacia de Polícia, sem realizar outras diligências, para a elucidação da autoria delitiva. Relataram que encontraram uma picape D20, estacionada em uma praça, com populares ao seu redor, reivindicando a propriedade dos bens que se encontravam em sua carroceria. O condutor desse veículo (Sr. ROBSON) reportava que havia recolhido esses pertences do interior da residência do acusado, a mando da vítima (Sra. JANDIRA).

O condutor do referido veículo (Sr. ROBSON) identificou-se em juízo como vigilante. Relatou que foi procurado pela vítima (Sra. JANDIRA) que já apontava o acusado como o autor do furto, informando inclusive o endereço residencial dele, para recolhimento dos bens. O depoente (Sr. ROBSON), então, se dirigiu ao local e encontrou apenas a Sra. REGIMARIA (então companheira do acusado), a qual teria franqueado sua livre entrada no imóvel e o acesso aos bens. Ela inclusive teria confirmado a origem ilícita deles.

Sucedeu, porém, que o acusado (Sr. ELIAS) e sua então companheira (Sra. REGIMARIA) apresentaram versão uníssona, ora colidente com a referida versão acusatória.

A depoente (Sra. REGIMARIA) esclareceu que, na realidade, a residência foi invadida pelo Sr. ROBSON (sem mandado judicial e sem a anuência dela ou do acusado). Acrescentou, inclusive, que foi arrombada a porta do aposento em que se encontravam os bens apreendidos, pois o acusado havia recém-trancado (quando saiu da residência). Além disso, o casal – cujo relacionamento já não mais se mantinha, quando da audiência de instrução – negou a origem ilícita dos referidos bens apreendidos.

De fato, o acusado esclareceu que havia comprado os itens de um vendedor ambulante. E a depoente, sua ex-companheira, mesmo sob forte pressão psicológica em juízo, diante de reiteradas ameaças de ser penalmente processada e condenada, negou insistentemente que tivesse afirmado ou confirmado (à época da apreensão) a origem ilícita dos referidos bens.

Quanto aos demais elementos de prova oral colhidos em juízo tratam-se das supostas outras vítimas, as quais atribuíam ao Sr ROBSON a descoberta da autoria delitiva. Entretanto, esse último, por sua vez, atribuiu a descoberta da autoria delitiva à vítima (Sra. JANDIRA), que não foi ouvida em juízo. Dessa forma, a verdadeira origem (mais remota) da descoberta da autoria manteve-se desconhecida em juízo, ao passo que os demais elementos de prova oral limitaram-se a relatar o que ouviram dizer (acerca dessa origem mais remota da descoberta da autoria).

Cumpre, finalmente, perquirir se a apreensão dos bens consistiria como elemento de convicção acerca da descoberta da autoria. Sucede que resultou derivada da palavra da vítima (que deixou de ser ouvida em juízo). Vale dizer, a apreensão dos bens não consistiu em prova independente e de descoberta inevitável. Ademais, foi realizada em meio a atuação ilegítima de um particular, decorrente da invasão de domicílio. Dessa forma, o caso concreto impõe a solução de desentranhamento da prova ilícita (apreensão dos bens) e a dela derivada, a culminar no absoluto esvaziamento do caderno probatório (acerca da autoria delitiva).

Ademais, o caderno probatório restringiu-se unicamente em testemunhas de ouvir dizer acerca da origem mais remota da descoberta da autoria (vítima não ouvida) e da apreensão dos bens (fulminada pela ilicitude), as quais mostram-se absolutamente insuficientes à manutenção da condenação.

DA TESTEMUNHA INDIRETA. A propósito da testemunha indireta, “remota” ou “de ouvi dizer” – consoante lecionam de Tourinho Filho⁶ e Aury Lopes Jr.⁷, vedada em alguns ordenamentos, como nos sistemas Português e Americano (hearsay testimony) – embora não seja proibida sua utilização do direito brasileiro, esse último doutrinador (Aury Lopes Jr.) obtempera que deveria ser considerada imprestável em termos de valoração, na medida em que se mostraria frágil e com pouca credibilidade, sobretudo, por ser ainda bastante manipulável, podendo representar uma violação ao princípio do contraditório, pois, quando submetida ao exame cruzado (cross examination), na audiência, não permite a plena confrontação. Por fim, ressalta o insigne jurista que, muito embora não seja propriamente uma prova ilícita, deveria ser evitada pelos riscos a ela inerentes e, quando produzida, valorada com bastante cautela.

Em casos de igual jaez, cujo acervo probatório esteja lastreado exclusivamente nessa espécie de testemunha (de ouvir dizer), o Superior Tribunal de Justiça posiciona-se pela aplicação do princípio in dubio pro reo. Confira-se:

EMENTA: RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E DESTRUIÇÃO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. PRONÚNCIA FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTO INFORMATIVO COLHIDO NA FASE PRÉ-PROCESSUAL. NÃO CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A decisão de pronúncia é um mero juízo de admissibilidade da acusação, não sendo exigido, neste momento processual, prova incontroversa da autoria do delito; bastam a existência de indícios suficientes de que o réu seja seu autor e a certeza quanto à materialidade do crime. 2. Muito embora a análise aprofundada dos elementos probatórios seja feita somente pelo Tribunal Popular, não se pode admitir, em um Estado Democrático de Direito, a pronúncia sem qualquer lastro probatório, mormente quando os testemunhos colhidos na fase inquisitorial são, nas palavras do Tribunal a quo, "relatos baseados em testemunho por ouvir dizer, [...] que não amparam a autoria para efeito de pronunciar os denunciados" (fl. 1.506). 3. O Tribunal de origem, ao despronunciar os ora recorridos, entendeu "ausentes indícios de autoria e insuficiente o 'hearsay testimony' (testemunho por ouvir dizer)" (fl. 1.506), razão pela qual, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ, torna-se inviável, em recurso especial, a revisão desse entendimento, para reconhecer a existência de prova colhida sob o contraditório judicial apta a autorizar a submissão dos recorridos a julgamento perante o Tribunal do Júri. 4. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1373356/BA, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ªT., j.20/04/2017) [grifo nosso]

EMENTA: RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTO INFORMATIVO COLHIDO NA FASE PRÉ-PROCESSUAL. NÃO CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. TESTEMUNHA DE OUVIR DIZER. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A decisão de pronúncia é um mero juízo de admissibilidade da acusação, não sendo exigido, neste momento processual, prova incontroversa da autoria do delito - bastam indícios suficientes de que o réu seja seu autor e a certeza quanto à materialidade do crime. 2. Muito embora a análise aprofundada dos elementos probatórios seja feita somente pelo Tribunal Popular, não se pode admitir, em um Estado Democrático de Direito, a pronúncia sem qualquer lastro probatório colhido sob o contraditório judicial, fundada exclusivamente em elementos informativos obtidos na fase inquisitorial, mormente quando essa prova está isolada nos autos, como na hipótese, em que há uma única declaração, colhida no inquérito e não confirmada em juízo. 3. O Tribunal de origem, ao despronunciar o ora recorrido, asseverou que "o único indício a incriminar o imputado seria a declaração de uma testemunha não presencial, [...] na fase pré-processual, na qual refere ter tomado ciência do crime e de sua autoria, depois do que uma vizinha havia contado" (fls. 726-727), razão pela qual, consoante o enunciado na Súmula n. 7 do STJ, torna-se inviável, em recurso especial, a revisão deste entendimento, para reconhecer a existência de prova colhida sob o contraditório judicial apta a autorizar a submissão do recorrido à julgamento perante o Tribunal do Júri. 4. A primeira etapa do procedimento bifásico do Tribunal do Júri tem o objetivo de avaliar a suficiência ou não de razões (justa causa) para levar o acusado ao seu juízo natural. O juízo da acusação (iudicium accusationis) funciona como um filtro pelo qual somente passam as acusações fundadas, viáveis, plausíveis, idôneas a serem objeto de decisão pelo juízo da causa (iudicium causae). A instrução preliminar realizada na primeira fase do procedimento do Júri, leciona Mendes de Almeida, é indispensável para evitar imputações temerárias e levianas. Ao proteger o inocente, "dá à defesa a faculdade de dissipar as suspeitas, de combater os indícios, de explicar os atos e de destruir a prevenção no nascedouro; propicia-lhe meios de desvendar prontamente a mentira e de evitar a escandalosa publicidade do julgamento". 5. Não se verifica contrariedade à lei federal em acórdão que deixa de acolher o testemunho indireto (por ouvir dizer) como prova idônea, de per si, para submeter alguém a julgamento pelo Tribunal Popular. 6. A norma segundo a qual a testemunha deve depor pelo que sabe per proprium sensum et non per sensum alterius impede, em alguns sistemas - como o norte-americano - o depoimento da testemunha indireta, por ouvir dizer (hearsay rule). No Brasil, embora não haja impedimento legal a esse tipo de depoimento, "não se pode tolerar que alguém vá a juízo repetir a vox publica. Testemunha que depusesse para dizer o que lhe constou, o que ouviu, sem apontar seus informantes, não deveria ser levada em conta." (Helio Tornaghi). 7. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 1444372/RS, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ªT., j.16/02/2016) [grifo nosso]

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. JURI. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. PROVAS. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. I - Em se tratando de crime afeto a competência do Tribunal do Júri, o julgamento pelo Tribunal Popular só pode deixar de ocorrer, provada a materialidade do delito, caso se verifique ser despropositada a acusação, porquanto aqui vigora o princípio in dubio pro societate. II Não obstante esse entendimento sedimentado nos Tribunais Superiores, cabe à primeira fase do procedimento relativo aos crimes da competência do Tribunal do Júri denominada iudicium accusationis, afastar da apreciação do Conselho de Sentença acusações manifestamente infundadas, destituídas, portanto, de qualquer lastro probatório mínimo. III- Na espécie, consta em desfavor do recorrido tão somente referências a testemunhos, que, com supedâneo no "ouvi dizer", lhe atribuem a prática do crime, na medida em que teria fornecido a arma do crime ao executor. Tais elementos revelam-se precários, e dessa forma, não autorizam a sua submissão ao iudicium causae. IV – Este o quadro, tem-se que a manifesta ausência de indícios impõe a manutenção da decisão tomada em segundo grau que despronunciou o recorrido. Recurso especial desprovido. (STJ, REsp 933.436/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, 5ªT., j.08/09/2009) [grifo nosso]

Por fim, também em caso assemelhado, confira-se o entendimento esposado pelo ex-Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal, Sr. Joaquim Barbosa, exarado em parecer jurídico publicado recentemente na revista eletrônica Consultor Jurídico⁸, que ganhou notoriedade não só pela sua atuação pro bono, o que, segundo nota do site, seria “raríssimo no Brasil”, mas também pelo seu notável saber jurídico na área criminal.

Dentre suas conclusões, em síntese, extrai-se que o acervo probatório lastreado exclusivamente nessa espécie de testemunha, sem prova minimamente plausível, a gerar dúvida razoável sobre a autoria (como na espécie), revela hipótese de incidência do princípio in dubio pro reo:

(…) O acervo probatório coligido nos autos é lastreado exclusivamente na denominada “Hearsay Testimony”, ou seja, na testemunha do “ouvi dizer”, indireta, de desprezível valor probante, sendo certo que tal espécie de testemunha, por não ter sido um “espectador do crime”, desconhece a realidade do fato e de suas circunstâncias adjacentes.

A testemunha “remota”, do “ouvi dizer”, é absolutamente vulnerável à indução, deturpação e contaminação, pois ela é uma mera reprodutora de discurso alheio eventualmente existente.

Ademais, as declarações prestadas pelas testemunhas são confusas, contraditórias e pouco elucidativas. Se por um lado algumas testemunhas disseram que “ouviram boatos” e “comentários no bairro” sobre a eventual participação do consulente no homicídio, por outro há depoimentos que asseveram que Robson dos Santos Alves não teve qualquer participação no crime a ele imputado.

Assim, a ausência de prova inequívoca quanto à autoria e à participação no homicídio impõe que a dúvida seja interpretada em favor do acusado ante a incidência do princípio do in dubio pro reo.

Tendo em vista, pois, (a) a ausência de base probatória minimamente plausível, (b) as titubeantes testemunhas de “ouvi dizer” e (c) a existência de dúvida razoável sobre a autoria delitiva, a formulação de qualquer juízo condenatório desfavorável a Robson dos Santos Alves configurará ato de repugnante injustiça.

DA PROVA ILÍCITA (IMPERIOSA DESCONSIDERAÇÃO). Além disso, tem-se como prova ilícita aquela colhida na ocasião da invasão de domicílio, devendo, então, ser desconsiderada.

DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. Ademais, a seguir será constatado que os outros elementos de prova, desde então amealhados, foram alcançados, por arrastamento, pela ilicitude, em atenção à Teoria da ilicitude por derivação (ou Teoria da árvore dos frutos envenenados – “fruits of the poisonous tree doctrine”).

ILICITUDES. Tecnicamente, vale de início destacar que a Teoria das nulidades e a Teoria da prova ilícita não se confundem. Com efeito, “ainda que ambas se situem no campo da ilicitude processual, guardam identidades genéticas distintas. É por isso que não se aplicam às provas ilícitas as teorias da preclusão ou do prejuízo. Esse é um diferencial crucial, não raras vezes esquecido” (LOPES JR, 2018, p.414)⁹.

ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. Em termos genéricos, a ilegitimidade da atuação estatal, diante da violação a normas constitucionais e legais, torna a prova ilícita e, portanto, inadmissível, devendo ser desentranhada do processo (art. 157, caput, do CPP) e, consequente, impossibilitada a sua utilização como elemento de convicção. A contaminação (e idênticas soluções de desentranhamento e desconsideração) alcança tão somente provas derivadas (art. 157, §1º, do CPP), permitindo a excepcional manutenção da condenação tão somente na hipótese de subsistência de fontes independentes ou de descoberta inevitável (art. 157, §2º, do CPP). Confira-se:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

§1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

§2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) [grifo nosso]

MITIGAÇÃO DA TEORIA (EXCEÇÕES). Afinal, não mais se discute que o princípio da contaminação permite relativização. A teoria da ilicitude por derivação ou da árvore dos frutos envenenados (“fruits of the poisonous tree docrine”) – moldada a partir de julgamentos da Corte Suprema Corte norte-americana (casos Silverthorne Lumber & Co. v. United States, de 1920, e Nardone v. United States, de 1937) – possui abalizamentos ora (i) na limitação da fonte independente (“independent source limitation”), ora (ii) na limitação da descoberta inevitável (“inevitable discovery limitation”), em subsunção às ressalvas legais introduzidas pela Lei 11.690/2008 (art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP).

Esse o entendimento adotado na doutrina pátria¹⁰:

Vejamos os limites trazidos pela nova legislação:

(a) Limitação da fonte independente (independent source limitation): o § 1 º do art. 157 prevê que são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. Trata-se de teoria que já foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se entendeu que se deve preservar a denúncia respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita impugnada por força da não observância de formalidade na execução de mandado de busca e apreensão (STF, HC-ED 84.679/MS, rel. Min. Eros Grau, j. 30-8-2005, DJ, 30 set. 2005, p. 23). Portanto, a prova derivada será considerada fonte autônoma, independente da prova ilícita, “quando a conexão entre umas e outras for tênue, de modo a não se colocarem as primárias e secundárias numa relação de estrita causa e efeito” (Grinover, Scarance e Magalhães, apud Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional , 5. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 96-97).

(b) Limitação da descoberta inevitável (inevitable discovery limitation): afirma Scarance, lançando mão do ensinamento de Barbosa Moreira, que, na jurisprudência norte-americana, tem-se afastado a tese da ilicitude derivada ou por contaminação quando o órgão judicial se convence de que, fosse como fosse, se chegaria “inevitavelmente, nas circunstâncias, a obter a prova por meio legítimo” (apud Antonio Scarance Fernandes, Processo penal constitucional, cit., p. 97, nota de rodapé n. 52). Nesse caso, a prova que deriva da prova ilícita originária seria inevitavelmente conseguida de qualquer outro modo. Segundo o § 2 º do art. 157, “Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. O legislador considera, assim, fonte independente a descoberta inevitável, mas tal previsão legal é por demais ampla, havendo grave perigo de se esvaziar uma garantia constitucional, que é a vedação da utilização da prova ilícita. (Fernando Capez, in Curso de processo penal, 19ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p.372/373) [grifo nosso]

CASO CONCRETO. Na trilha desse entendimento, passo a verificar a subsistência de elementos de convicção lícitos e aptos a manter a condenação, quais sejam, aqueles não alcançados pela nulidade por derivação (“fruits of the poisonous tree”), assim entendidos como: (i) fontes independentes, ou seja, aquelas sem vínculo causal com a prova ilícita (“independent source doctrine”); ou (ii) de descoberta inevitável, compreendidas essas últimas como as que, mesmo derivadas da prova ilícita (com ela possuindo nexo de subordinação causal ou temporal), viessem de qualquer modo a serem produzidas, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (“an inevitable discovery”)¹¹.

DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA – DERIVADOS DA PROVA ILÍCITA (ALCANÇADOS PELA ILICITUDE) – FONTES INDEPENDENTES OU DE DESCOBERTA INEVITÁVEL (INEXISTÊNCIA). Pois bem. O acervo probatório ressente-se apenas de provas derivadas das ilícitas, não contando com fontes independentes ou de descoberta inevitável. Absolutamente nada encartado nos autos indica que a autoria seria inevitavelmente descoberta sem a atuação ilegítima do Sr. ROBSON (autor da invasão de domicílio e da apreensão dos bens) e sem a (suposta) denúncia da Sra. JANDIRA (vítima não ouvida em juízo).

ABSOLVIÇÃO (ACOLHIMENTO). Aplicadas, então, as soluções de desentranhamento e desconsideração da prova ilícita e delas derivadas, conclui-se que não subsistem elementos (mínimos sequer) de convicção acerca da autoria da prática delitiva exposta na denúncia, tornando-se imperioso, em nosso atual Estado Constitucional de Direito, a absolvição do acusado.

Posto isso, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso, com o fim de absolver o apelante Elias Antônio Rodrigues da prática delitiva, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

1Antônio Magalhães Gomes Filho, Gustavo Henrique Badaró e Alberto Zacharias Toron, et al., in Código de Processo Penal comentado, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p.160.

2André Luiz Nicolitt, in Manual de Processo Penal, 5ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p.205.

3André Luiz Nicolitt, in Manual de Processo Penal, 5ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p.205.

4Antônio Magalhães Gomes Filho, Gustavo Henrique Badaró e Alberto Zacharias Toron, et al., in Código de Processo Penal comentado, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p.160.

5Consoante clássica lição de João Mendes de Almeida Júnior (in O processo criminal brasileiro, 4ª ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959, p. 183), bastante citada pelos processualistas da atualidade, dentre eles: Antônio Magalhães Gomes Filho, Gustavo Henrique Badaró e Alberto Zacharias Toron, et al (in Código de Processo Penal comentado, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p.160), Renato Brasileiro de Lima (in Manual de Processo Penal, volume único, Salvador: Juspodivm, 8ª ed., 20207, p.377) e Fernando da Costa Tourinho Filho (in Processo penal, Vol.1. 35ª ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p.468/469).

6Destaca o doutrinador, quando da classificação das testemunhas, in verbis: “Classificação. As testemunhas podem ser diretas, indiretas, próprias, impróprias, numerárias, informantes, referidas. Diz-se direta a testemunha que depõe sobre fatos a que assistiu. É a chamada testemunha de visu. Indireta, quando depõe sobre fatos cuja existência sabe por ouvir de outrem. É a testemunha de auditu, ou 'testemunhos de ouvir dizer'. Quanto a estes, hearsay is no evidence, os americanos não lhes dão valor. E o art. 129 do CPP português dispõe não servir como meio de prova o testemunho de pessoa que não indicar a fonte pela qual tomou conhecimento. Em última análise, trata-se da proibição da testemunha 'por ouvir dizer'. Própria é a testemunha que depõe sobre os fatos objeto do processo, cuja existência sabe de ciência própria ou por ouvir dizer. Imprópria,guando depõe sobre um ato, fato ou circunstância alheia ao fato objeto do processo, mas que a ele se liga por uma relação bem estreita.” (Fernando da Costa Tourinho Filho, in Código de processo penal comentado, Vol.1, 13ª ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p.628/629).

7O processualista ressalta, inclusive, que deve ser evitada. Confira-se, in verbis: “O QUE É HEARSAY TESTIMONY? É a testemunha do 'ouvi dizer', ou seja, ela não viu ou presenciou o fato e tampouco ouviu diretamente o que estava ocorrendo, senão que sabe através de alguém, por ter ouvido alguém narrando ou contando o fato. No nosso sistema, esse tipo de depoimento não é proibido, mas deveria ser considerado imprestável em termos de valoração, na medida em que é frágil e com pouca credibilidade. É ainda bastante manipulável e pode representar uma violação do contraditório, eis que, quando submetida ao exame cruzado (cross examination) na audiência, não permite a plena confrontação. A título de curiosidade, no sistema inglês existem três provas passíveis de exclusão (exclusionary rules) e proibição valoratória: a) hearsay: testemunha de 'ouvi dizer'; b) bad character: prova sobre o mau caráter. Importante para evitar o direito penal do autor (eis outra proibição de prova que poderíamos adotar, especialmente no tribunal do júri); c) prova ilegal. Enfim, a testemunha de 'ouvi dizer' (hearsay) não é propriamente uma prova ilícita, mas deveria ser evitada pelos riscos a ela inerentes e, quando produzida, valorada com bastante cautela.” (Aury Lopes Júnior, Direito Processual Penal, São Paulo: Saraiva, 13ª ed., 2016, p.485).

8Consultor Jurídico (conjur.com). Convicto da Inocência. Joaquim Barbosa faz parecer pro bono e auxilia réu acusado de homicídio. Por Fernando Martines. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-nov-28/joaquim-barbosa-faz-parecer-pro-bono-reu-acusado-homicidio>. Publicado em 28/11/2016. Parecer disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/joaquim-barbosa-faz-parecer-pro-bono.pdf>. Acesso em 28/06/2017.

9Aury Lopes Júnior, in Direito Processual Penal, São Paulo: Saraiva, 15ª ed., 2018, p.414.

10Conferir, ainda, na doutrina pátria: Guilherme de Sousa Nucci, in Código de processo penal comentado. 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2016, p.405; Fernando da Costa Tourinho Filho, in Processo penal, Vol.3, 34ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p.263/264. Em nossa jurisprudência, colacionando todas essas fontes, conferir: TJPI, Ação Penal nº 2012.0001.005902-1, Rel. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo, 1ª Câmara Especializada Criminal, j.23/11/2016.

11Afinal, a preocupação com a integridade judicial – mediante aplicação de regras claras nesse processo de constatação e exclusão de provas ilícitas e dela derivadas (exclusionary rules), permitindo a incorporação do efeito dissuasório (deterrent effect), como desestímulo às agências repressivas quanto à tentação de recorrerem a práticas ilegais para obter a punição – revela (senão dever de comprovação, no caso concreto, pelo acusador), missão do julgador para com a administração da justiça (Aury Lopes Júnior, in Direito Processual Penal, São Paulo: Saraiva, 15ª ed., 2018, p.401/404).

Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO

Relator